APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016354-28.2013.4.04.7108/RS
RELATOR | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | Piero Paz Weschenfelder |
ADVOGADO | : | PETER ALEXANDER PAZ WESCHENFELDER |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. RESTITUIÇÃO DE VALORES - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. MAJORAÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO TCU. IMPOSSIBILIDADE. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.
1. Segundo o artigo 2º da Lei 11.457/2007, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. A representação judicial é atribuição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, motivo pelo qual a pretensão de restituição não pode ser dirigida contra o INSS.
2. O pedido de equiparação entre os valores recebidos a título de auxílio-alimentação entre os servidores públicos federais esbarra no óbice da Súmula n. 339/STF, pois implica invasão da função legislativa.
3. A competência para a fixação e majoração das parcelas pagas a título de auxílio-alimentação é do Poder Executivo, consoante o "caput" do art. 22 da Lei nº 8.460/92. Não cabe, portanto, ao Judiciário, por meio de decisão judicial, modificar os parâmetros fixados pela Administração para a determinação do valor a ser pago. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
4. Uma vez que não regulamentados os critérios de concessão de progressão funcional e promoção de que trata o art. 7º da Lei nº 10.855/04, com a redação da Lei nº 11.501, tem direito o autor a ver respeitado o interstício de doze meses antes previsto, o qual, ante a situação delineada, deve ser considerado ainda vigente.
5. A mera afirmação de que o servidor exerceu serviço extraordinário sem o devido pagamento não conduz ao acolhimento do pedido. Da mesma forma, não há como presumir a excepcionalidade e necessidade do serviço, conforme alega o autor.
6. Provimento da apelação do INSS. Parcial provimento da apelação do autor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de agosto de 2015.
Nicolau Konkel Junior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Nicolau Konkel Junior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7733226v10 e, se solicitado, do código CRC 323577F2. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016354-28.2013.4.04.7108/RS
RELATOR | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | Piero Paz Weschenfelder |
ADVOGADO | : | PETER ALEXANDER PAZ WESCHENFELDER |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Piero Paz Weschenfelder em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual o autor objetiva, em síntese, (a) equiparação do valor do auxílio alimentação ao recebido pelos servidores do TCU; (b) reclassificação mediante progressão funcional, respeitado o interstício de doze meses, (c) não incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda sobre férias gozadas e seu terço constitucional, dado seu caráter indenizatório e (d) pagamento de horas-extras.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo foi assim redigido (evento 11, origem):
"Ante o exposto, extingo o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias a partir de 18.07.2012, por ausência de interesse de agir (art. 267, inciso IV, do CPC), e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na presente ação, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, a fim de determinar a devolução das contribuições previdenciárias incidentes sobre o adicional de férias no período de 30.08.2008 a 18.07.2012, devidamente atualizadas pela SELIC, nos termos da fundamentação.
Diante da sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios à parte ré, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), atualizáveis até a data do efetivo pagamento pela variação do IPCA-E (art. 20, § 4.º, do CPC). Resta, no entanto, suspensa a exigibilidade da verba enquanto perdurarem os requisitos que ensejaram a concessão do benefício da gratuidade da justiça, que ora defiro.
Sem custas, a teor do art. 4º, inciso II, da Lei nº 9.289/96."
O autor opôs embargos declaratórios, os quais foram providos para suprir omissão, in verbis (evento 18, origem):
"Ante o exposto, conheço e dou provimentos aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação acima, devendo ainda constar no dispositivo da sentença o que segue:
'Quanto ao pedido de não incidência de imposto de renda sobre as férias gozadas e seu terço constitucional, extingo o processo sem resolução de mérito, dada a ilegitimidade passiva do INSS, nos termos do art. 267, VI, do CPC'.
Restitua-se o prazo recursal. Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se."
Inconformadas, apelam as partes.
O INSS assevera a sua ilegitimidade passiva quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, defendendo que a matéria é eminentemente tributária, cujo mérito é de ser discutido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Requer, assim, a extinção do feito sem resolução do mérito quanto ao pedido (evento 16, origem).
O autor, a seu turno, sustenta a necessária equiparação dos valores indenizatórios a título de auxílio-alimentação aos percebidos pelos servidores do Tribunal de Contas da União. Defende que a progressão funcional e promoção devem ocorrer a partir da data do efetivo exercício até edição do regulamento previsto nas Leis nº 10.355/2001 e 10.855/2004, em observância ao princípio da isonomia. Cita jurisprudência. Ainda, pugna pelo pagamento de horas extras que teria exercido, afirmando que a excepcionalidade/necessidade do serviço há de ser presumida. Requer, assim, a reforma da sentença, com a procedência dos pedidos (evento 23, origem).
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia.
Nicolau Konkel Junior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Nicolau Konkel Junior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7733224v10 e, se solicitado, do código CRC C9906988. | |
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VOTO
Apelação do INSS:
Segundo o artigo 2º da Lei 11.457/2007, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. A representação judicial, a seu turno, é atribuição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Dessa forma, a pretensão de restituição não deve ser dirigida contra o INSS, merecendo prosperar a irresignação. Assim, quanto ao pedido, o feito deve ser extinto, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
A propósito:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DIFERENÇAS ENTRE A DER E A DIP. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS RECONHECIDA. 1. Reconhecido administrativamente o direito ao benefício, são devidas as parcelas desde a DER até a data do início do seu pagamento administrativo. 2. O pedido de devolução de valores regularmente recolhidos a título de contribuição previdenciária constitui repetição de indébito, matéria cuja competência é tributária. 3. Segundo o artigo 2º da Lei 11.457/2007, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, "planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição". 4. A representação judicial, de seu turno, é atribuição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 16 do mesmo Diploma) e assim, a pretensão de restituição não pode ser dirigida contra o INSS. (TRF4, APELREEX 5008330-27.2012.404.7114, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 19/11/2013)
Provida, portanto, a apelação do INSS.
Apelação do autor:
Não obstante ter constado "recurso ordinário" no recurso interposto pela parte autora, verifico tratar-se formalmente de apelação, sendo nítido caso de aplicação do princípio da fungibilidade recursal
Com base nesse, um recurso pode ser conhecido por outro desde que não se trate de erro grosseiro ou má-fé, e que seja observado o prazo previsto para o recurso cabível, caso dos autos.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO CABÍVEL. SENTENÇA. APELAÇÃO E RECURSO INOMINADO. ADMISSÃO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. 1. O recurso inominado e a apelação têm o mesmo propósito, qual seja, atacar a sentença, devolvendo ao órgão recursal todas as questões pretendidas pelo sucumbente, além de outras decorrentes dos efeitos translativo e expansivo dos recursos. A denominação do recurso constitui formalidade que não influencia no correto direcionamento, menos ainda no seu julgamento. 2. Não constando dos autos qualquer indício de má-fé por parte do recorrente, possível a aplicação da fungibilidade recursal, admitindo-se o processamento do recurso inominado como apelação, até porque observado o prazo recursal respectivo. (TRF4, AG 5001801-57.2013.404.0000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Néfi Cordeiro, juntado aos autos em 08/04/2013)
Desse modo, recebo como apelação o recurso interposto pelo autor.
A hipótese dos autos desafia a ocorrência de prescrição quinquenal, não sendo o caso de reconhecimento da prescrição de fundo de direito, eis que se está diante de relação jurídica de trato sucessivo, enquadrando-se no teor das disposições da Súmula 85 do e. STJ.
Dessa forma, como o aforamento da demanda remonta a 30-08-2013, em caso de procedência estão prescritas as parcelas anteriores a 30-08-2008.
Auxílio-alimentação:
A controvérsia cinge-se à (im)possibilidade de majoração do valor percebido a título de auxílio-alimentação pelo autor, de forma a ser equiparado ao recebido pelos servidores do Tribunal de Contas da União (TCU).
O auxílio-alimentação foi criado pela Lei nº 8.460/92, com redação superveniente da Lei nº 9.527/97, que dispôs:
Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 1997)
§ 1º A concessão do auxílio-alimentação será feita em pecúnia e terá caráter indenizatório. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 1997)
§ 2º O servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituição fará jus a percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 1997)
§ 3º O auxílio-alimentação não será: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 1997)
a) incorporado ao vencimento, remuneração, provento ou pensão; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 1997)
b) configurado como rendimento tributável e nem sofrerá incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do servidor público; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 1997)
c) caracterizado como salário-utilidade ou prestação salarial in natura. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 1997)
O pagamento desta verba foi regulamentado pelo Decreto nº 3.887/ 2001, nos seguintes termos:
Art. 1º O auxílio-alimentação será concedido a todos os servidores civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, independentemente da jornada de trabalho, desde que efetivamente em exercício nas atividades do cargo.
§ 1º O auxílio-alimentação destina-se a subsidiar as despesas com a refeição do servidor, sendo-lhe pago diretamente.
§ 2º O servidor fará jus ao auxílio-alimentação na proporção dos dias trabalhados, salvo na hipótese de afastamento a serviço com percepção de diárias.
Art. 2º O auxílio-alimentação será concedido em pecúnia e terá caráter indenizatório.
Art. 3º Ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão caberá fixar o valor mensal do auxílio-alimentação, observadas as diferenças de custo por unidade da federação.
Da legislação que disciplina a matéria percebe-se que o auxílio-alimentação tem caráter nitidamente indenizatório, destinando-se a subsidiar as despesas com a refeição do servidor, cabendo ao Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão fixar seu valor mensal.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o reajustamento postulado implica invasão da função legislativa, consoante a ementa a seguir transcrita:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO-OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. MAJORAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O chamado prequestionamento implícito ocorre quando as questões debatidas no recurso especial tenham sido decididas no acórdão recorrido, sem a explícita indicação dos dispositivos de lei que o fundamentaram. 2. O pedido de equiparação entre os valores recebidos a título de auxílio alimentação entre os servidores do Poder Executivo e Judiciário, esbarra no óbice da Súmula n. 339/STF, pois implica invasão da função legislativa, porquanto provoca verdadeiro aumento de vencimentos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1025981/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 04/05/2009) - grifei
Nesse sentido, também este Tribunal já se manifestou:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO DURANTE OS PERÍODOS DE FÉRIAS E DE LICENÇA. REAJUSTE DO VALOR DO BENEFÍCIO. SINDICATO. LEGITIMIDADE.
(...)- A competência para a fixação e majoração das parcelas pagas a título de auxílio-alimentação é do Poder Executivo, consoante o "caput" do art. 22 da Lei nº 8.460/92. Não cabe, portanto, ao Judiciário, por meio de decisão judicial, modificar os parâmetros fixados pela Administração para a determinação do valor a ser pago. - Correção monetária pelo INPC incidente desde quando devida a parcela não paga na época própria. - Juros de mora fixados em 1% ao mês, em vista do caráter alimentar dos créditos, sendo que só se pode cogitar da aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzido pela MP nº 2.180-35, de 24-8-01, pois se trata de norma de direito material e não de caráter processual, aos processos ajuizados após a sua vigência. - Custas e honorários devidos pela União em face da sucumbência mínima do autor. - Honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre a condenação. (TRF4, AC 2001.04.01.002607-5, Quarta Turma, Relator Eduardo Tonetto Picarelli, DJ 23/10/2002)
AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. MAJORAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O pedido de equiparação entre os valores recebidos a título de auxílio alimentação entre os servidores do Poder Executivo e Judiciário, esbarra no óbice da Súmula n. 339/STF, pois implica invasão da função legislativa, porquanto provoca verdadeiro aumento de vencimentos. 1.1. "A competência para a fixação e majoração das parcelas pagas a título de auxílio-alimentação é do Poder Executivo, consoante o "caput" do art. 22 da Lei nº 8.460/92. Não cabe, portanto, ao Judiciário, por meio de decisão judicial, modificar os parâmetros fixados pela Administração para a determinação do valor a ser pago." Precedentes do STJ e desta Casa. 2. Apelo improvido. (TRF4, AC 0009428-73.2009.404.7200, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 28/04/2010).
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. LEGITIMIDADE. LEI Nº 9.527/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR EXORBITANTE. 1. Reconhecida a legitimidade da parte autora para a defesa dos direitos de seus filiados. 2. A partir da Lei nº 9.527/97, o valor pago a título de auxílio-alimentação deixou de possuir correspondência exata com o valor de refeições. Deixou de corresponder a uma refeição por dia de trabalho. 3. Honorários advocatícios mantidos em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC, a fim de que se evite a sua fixação em valor exorbitante. O valor fixado foi bastante adequado, pois o valor da causa, resultante da impugnação ao valor da causa, é de R$ 31.344.028,32, conforme informado nos autos. (TRF4, AC 0001944-59.2008.404.7000, Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 29/03/2010) - grifei
Por fim, é neste sentido o texto da Súmula nº 339 do STF:
"Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia"
Assim, não cabe ao Poder Judiciário fixar/majorar os valores relativos ao auxílio-alimentação, razão pela qual a improcedência deve ser mantida.
Progressão funcional:
Quanto à aplicação dos critérios de progressão funcional e promoção previstos na Lei nº 10.855/04, a partir da nova redação conferida pela Lei nº 11.501/07.
Permito-me referir os fundamentos do voto proferido pela eminente Desembargadora Marga Inge Barth Tessler no julgamento de caso idêntico (AC 5002353-04.2014.404.7108, Terceira Turma,, juntado aos autos em 09/09/2014), os quais adoto como razões de decidir e agrego ao presente, in verbis:
"A controvérsia gira em torno da aplicabilidade, diante da ausência de regulamentação infralegal da matéria, da nova redação da Lei nº 10.855/2004 conferida pelo art. 2º da Lei 11.501/2007, que trata do desenvolvimento na Carreira do Seguro Social, prevendo interstício de dezoito meses de efetivo exercício no nível para o desenvolvimento na carreira:
Art. 7º. O desenvolvimento dos servidores nos cargos da Carreira do Seguro Social dar-se-á mediante progressão funcional e promoção.
§ 1º Para os fins desta Lei, progressão é a passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe, e promoção a passagem do servidor do último padrão de uma classe para o 1º (primeiro) padrão da classe imediatamente superior, observando-se os seguintes requisitos: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
I - para fins de progressão funcional: (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
a) cumprimento do interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício em cada padrão; e (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
b) habilitação em avaliação de desempenho individual correspondente a, no mínimo, 70% (setenta por cento) do limite máximo da pontuação das avaliações realizadas no interstício considerado para a progressão; (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
II - para fins de promoção: (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
a) cumprimento do interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício no último padrão de cada classe; (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
b) habilitação em avaliação de desempenho individual correspondente a, no mínimo, 70% (setenta por cento) do limite máximo da pontuação das avaliações realizadas no interstício considerado para a promoção; e (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
c) participação em eventos de capacitação com carga horária mínima estabelecida em regulamento. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
§ 2º O interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício para a progressão funcional e para a promoção, conforme estabelecido na alínea a dos incisos I e II do § 1º deste artigo, será: (Redação dada pela Lei nº 11.501, 2007)
I - computado a contar da vigência do regulamento a que se refere o art. 8º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
II - computado em dias, descontados os afastamentos que não forem legalmente considerados de efetivo exercício; e (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
III - suspenso nos casos em que o servidor se afastar sem remuneração, sendo retomado o cômputo a partir do retorno à atividade. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
§ 3º Na contagem do interstício necessário à promoção e à progressão, será aproveitado o tempo computado da data da última promoção ou progressão até3 a data em que a progressão e a promoção tiverem sido regulamentadas, conforme disposto no art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 8º. Ato do Poder Executivo regulamentará os critérios de concessão de progressão funcional e promoção de que trata o art. 7º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 9º. Até que seja editado o regulamento a que se refere o art. 8º desta Lei, as progressões funcionais e promoções cujas condições tenham sido implementadas serão concedidas observando-se, no que couber, as normas aplicáveis aos servidores do Plano de Classificação de Cargos de que trata a Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970. (Redação dada pela Media Provisória nº 479, de 2009)
Parágrafo único. Os efeitos decorrentes do disposto no caput retroagem a 1º de março de 2008. (Incluído pela Medida Provisória nº 479, de 2009)
Com efeito, a majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja, de 12 (doze) meses.
Nesse sentido, cabe destacar os seguintes precedentes, referentes à situação similar de progressão funcional na carreira de magistério de ensino básico, técnico e tecnológico, in verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CARREIRA DO MAGISTÉRIO DE ENSINO BÁSICO, TÉCNICO E TECNOLÓGICO. LEI 11.784/08. PROGRESSÃO FUNCIONAL. 1. Cinge-se a controvérsia dos autos sobre progressão funcional de servidor público federal integrante da carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, atualmente regida pela Lei 11.784/08. 2. A progressão funcional tem previsão no art. 120 da Lei 11.784/08, cujo § 5º dispõe que, "Até que seja publicado o regulamento previsto no caput deste artigo, para fins de progressão funcional e desenvolvimento na Carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, aplicam-se as regras estabelecidas nos arts. 13 e 14 da Lei nº 11.344, de 8 de setembro de 2006". 3. Trata-se de nítida condição suspensiva de eficácia no que toca às novas regras para o desenvolvimento na carreira em questão. Assim, enquanto pendente de regulamentação, não podem ser aplicados os demais parágrafos do dispositivo citado, de modo que a lei anterior, por remissão legal expressa, continua a reger a relação entre os docentes e as Instituições Federais de Ensino no que tange à progressão funcional e desenvolvimento na carreira. 4. Nesses termos, prevalecem as regras dos arts. 13 e 14 da Lei 11.344/06 relativamente ao período anterior ao advento do Decreto 7.806/12 (publicado no DOU de 18/09/2012), que atualmente regulamenta os critérios e procedimentos para a progressão dos servidores da carreira do Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico. 5. É o caso dos autos, em que o servidor, detentor do título de especialista, ingressou na carreira na Classe D-I e pretende a progressão para a Classe D-II, situação prevista no inciso II do art. 13 da Lei 11.344/06 ("Art. 13. A progressão na Carreira do Magistério de 1º e 2º Graus ocorrerá, exclusivamente, por titulação e desempenho acadêmico, nos termos de portaria expedida pelo Ministro de Estado da Educação: (...) II - de uma para outra Classe"), o que se fará independentemente de interstício, tal como preceitua o § 2º do mesmo art. 13 ("§ 2º - A progressão prevista no inciso II far-se-á, independentemente do interstício, por titulação ou mediante avaliação de desempenho acadêmico do docente que não obtiver a titulação necessária, mas que esteja, no mínimo, há dois anos no nível 4 da respectiva Classe ou com interstício de quatro anos de atividade em órgão público, exceto para a Classe Especial"). Precedentes: AgRg no REsp 1.336.761/ES, 2ª T., Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2012; REsp 1.325.378/RS, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJe 19/10/2012 REsp 1.325.067/SC, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJe 29/10/2012; AgRg no REsp 1.323.912/RS, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJe 02/04/2013. 6. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08. ..EMEN:
(RESP 201201890623, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:21/06/2013 ..DTPB:.)
ADMINISTRATIVO. PROFESSOR DE ENSINO BÁSICO, TÉCNICO E TECNOLÓGICO. TÍTULO DE ESPECIALISTA, MESTRE E DOUTOR. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR TITULAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DE INTERSTÍCIO. REGULAMENTO INEXISTENTE. LEI Nº 11.784/08 QUE REMETE À LEI Nº 11.344/06. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA. Enquanto pendente de regulamentação a reestruturação da Carreira do Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico prevista na Lei nº 11.784/08, aplica-se o regime anterior previsto na Lei nº 11.344/06, pelo qual era autorizada a progressão funcional por titulação independentemente de interstício. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29/06/2009, não fez nenhuma distinção entre o termo a quo dos juros e da correção monetária nas condenações da Fazenda Pública, sendo de se concluir que ambos incidem a partir do vencimento de cada parcela Os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, e a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada. Quanto à fixação da verba honorária, é pacífico o entendimento da 2ª Seção deste Tribunal, no sentido que dita verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, sendo que a regra em referência somente não é aplicável no caso em que resultar valor exorbitante ou ínfimo, o que não é o caso dos autos. A ré deverá reembolsar as custas processuais adiantadas pela parte autora. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019447-82.2011.404.7200, 3ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/07/2014)"
Com efeito, uma vez que não regulamentado os critérios de concessão de progressão funcional e promoção de que trata o art. 7º do aludido diploma legal, tem direito o autor a ver respeitado o interstício de doze meses antes previsto, o qual, ante a situação delineada, deve ser considerado ainda vigente.
Esse é o entendimento das Turmas que compõem a Segunda Seção desta egrégia Corte, conforme precedentes que colaciono:
AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CARREIRA DO MAGISTÉRIO DE ENSINO BÁSICO, TÉCNICO E TECNOLÓGICO. LEI 11.784/08. PROGRESSÃO FUNCIONAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. Agravo do INSS improvido. Agravo da parte autora provido. (TRF4 5002341-87.2014.404.7108, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 28/08/2014)
PROGRESSÃO FUNCIONAL. MAGISTÉRIO. LEI Nº 11.784/2008. APLICAÇÃO DOS ARTS. 13 E 14 DA LEI Nº 11.344/2006. O § 1º do artigo 120, da Lei n.º 11.784/2008, prevê o interstício de 18 meses para fins de progressão, o seu § 5º determina a aplicação do disposto nos artigos 13 e 14, da Lei n.º 11.344/2006, até a edição do regulamento previsto no caput do referido art. 120 (que reduziu o quesito temporal para dezoito meses). Assim, enquanto não for publicada norma regulamentadora, deve ser reconhecido o direito à progressão em razão da titulação independente de interstício. (TRF4, AC 5002060-21.2011.404.7211, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 15/12/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEI Nº 11.501/07. PROGRESSÃO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja, de 12 (doze) meses. (TRF4, AC 5028372-47.2014.404.7108, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 14/04/2015)
Dessa forma, há de ser provida a apelação do autor no ponto.
Horas-extras:
Não prospera a irresignação, porquanto a mera afirmação de que o servidor exerceu serviço extraordinário sem o devido pagamento não conduz ao acolhimento do pedido. Da mesma forma, não há como presumir a excepcionalidade e necessidade do serviço, conforme alega em seu recurso.
No ponto, portanto, resta mantida a sentença, cuja fundamentação agrego às minhas razões de decidir, verbis:
"Horas extras
O mero pedido de pagamento de horas extraordinários, acompanhado de uma planilha elaborada unilateralmente, não merece guarida. Ainda que a ré não tenha contestado, os efeitos materiais da revelia não se aplicam ao INSS, pelo que, a meu ver, não há prova nem sequer do exercício das horas extras nem da sua ausência de pagamento, pelo que desnecessário analisar se devido ou não seu pagamento."
Correção Monetária e Juros de Mora:
Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da lei 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.
Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI n.º 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.
O Supremo Tribunal Federal ao enfrentar a questão entendeu pela inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", eis que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, razão porque não pode servir de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.
Mesmo antes da publicação do acórdão do STF ou da modulação dos efeitos da decisão, o Superior Tribunal de Justiça acatou, de imediato, a declaração de inconstitucionalidade, in verbis:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO.
(...)
VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).
12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.
13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).
14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.
15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.
18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.
19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.
20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.
(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013) - grifei
Posteriormente, em 25/03/2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25/03/2015).
Diante da permanência de controvérsia acerca da questão relativa à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública, decorrente de condenações judiciais, na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.
A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Pende, portanto, ainda, de modulação, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF nas ADIs nº 4.357 e 4.425 em relação ao tema discutido nestes autos, ou seja, os critérios de correção monetária aplicáveis aos débitos oriundos das condenações judiciais da Fazenda Pública, em momento anterior à inclusão em precatório.
Logo, em face do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei nº 11.960/2009, bem como em razão do teor da decisão emanada pelo STJ em recurso representativo da controvérsia, aplica-se, para fins de correção monetária, o IPCA (índice que melhor reflete a inflação acumulada no período).
Destaco, por oportuno, que o dispositivo da mencionada decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux, Relator do RE nº 870.947, limitou-se a reconhecer a existência de repercussão geral do tema em comento, sem manifestar entendimento definitivo acerca do mérito da questão.
No que diz respeito aos juros moratórios, que deverão ser contados da citação, não houve o aludido reconhecimento da inconstitucionalidade, permanecendo hígida a redação conferida pela Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, razão porque, após a entrada em vigor da referida lei, os juros de mora são aplicáveis no percentual de 0,5% ao mês.
Quanto ao período anterior ao advento da Lei 11.960/09, deverão incidir as cominações do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001, de 24-8-2001, independentemente da data do ajuizamento da ação, em homenagem ao princípio tempus regit actum.
Honorários Advocatícios:
Ainda que parcialmente provido o recurso do autor, a sucumbência do INSS permanece mínima (dos quatro pedidos veiculados na inicial, apenas um restou acolhido), motivo pelo qual resta mantida a condenação fixada na sentença.
Prequestionamento:
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS e parcial provimento à apelação da parte autora.
Nicolau Konkel Junior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/08/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016354-28.2013.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50163542820134047108
RELATOR | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a) Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | Piero Paz Weschenfelder |
ADVOGADO | : | PETER ALEXANDER PAZ WESCHENFELDER |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/08/2015, na seqüência 359, disponibilizada no DE de 13/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7793850v1 e, se solicitado, do código CRC 313E8A6E. | |
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