APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043819-02.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | BENITO JOSE FRESINA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. DIFERENÇAS VENCIDAS. NÃO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. Uma vez que houve a edição de nova portaria de aposentadoria, fica caracterizada a renúncia à prescrição e, portanto, esse deve ser o termo a quo do prazo prescricional.
2. . Considerando que o ajuizamento da demanda fora realizado dentro do referido quinquênio, após a renúncia da prescrição - reconhecimento na seara extrajudicial ocorrido em junho de 2013 -, não há que se falar em ocorrência de prescrição. Portanto, as diferenças são devidas desde a data requerida, 25-04-2008, até a data da implantação da nova renda na remuneração mensal.
3. A Administração, ao reconhecer um direito, não pode condicionar a sua satisfação à disponibilidade orçamentária.
4. O exame da matéria referente aos juros de mora e correção monetária deve ser diferido para a fase de execução da sentença, conforme já decidiu esta 3ªTurma (Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR).
5. Provimento do apelo do autor e parcial provimento da apelação da União e da remessa oficial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de maio de 2016.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043819-02.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
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APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Benito José Fresina em face da União, objetivando, em síntese, o reconhecimento de seu direito à aposentadoria integral com base no tempo de serviço laborado em condições insalubres, desde seu ingresso no serviço público, bem como o pagamento das diferenças, acrescidas de correção monetária e juros de mora.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, que assim dispôs (evento 18, origem):
"Ante o exposto, reconheço a prescrição de fundo de direito quanto ao cômputo de tempo de serviço insalubre anterior a 01/06/81 para fins de majoração de aposentadoria, e, no mérito, com base no art. 269, inc. I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a União a pagar as diferenças decorrentes da revisão da aposentadoria do autor, conforme (Portaria SEGESP/MS/RS nº 233, de 06/06/2013 - majoração da proporcionalidade para 32/35 avos), até a implantação em folha da vantagem remuneratória, corrigidas pelo IPCA-E, nos termos da fundamentação.
Fica autorizada a compensação com eventuais valores pagos administrativamente a mesmo título. Os descontos legais se darão da forma da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e na Lei 10.833/2003, conforme fundamentação.
Demanda isenta de custas (art. 4º, inc. I e II, da Lei 9.289/96). Havendo sucumbência recíproca, dou por integralmente compensados os honorários advocatícios, nos termos do art. 21 do CPC.
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, inc. I, do CPC)."
Inconformadas, apelam as partes.
A União requer a modificação da sentença no tocante ao índice de correção monetária, defendendo a aplicação da TR, nos termos da Lei nº 11.960/09 (evento 37, origem).
O autor, a seu turno, sustenta que a Portaria que concedeu a aposentadoria foi alterada pela Administração através de ato oficial, pelo que não há falar em prescrição do fundo de direito, já que a contagem do prazo prescricional se renova com a data da publicação no Diário Oficia, qual seja, 07-06-2013. Alega que a fixação do termo inicial da contagem do prazo prescricional deve remeter ao dia 25-04-2008, em razão dessa data corresponder a cinco anos anteriores à data da instauração do processo administrativo apresentado à União em 25-04-2013, e que culminou na retificação do ato de aposentadoria. Cita jurisprudência. Quanto à verba honorária, afirma que a ré foi sucumbente na quase totalidade da pretensão, devendo suportar os ônus sucumbenciais, fixados em 10% do valor da condenação (evento 41, origem).
Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Egrégia Corte.
É o relatório.
Peço dia.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043819-02.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | BENITO JOSE FRESINA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
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APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO
O apelante mostra-se irresignado em relação a dois pontos específicos da sentença: (a) fixação do termo inicial da condenação e (b) imputação da verba sucumbencial.
A controvérsia cinge-se a sindicar acerca do direito do autor à contagem ponderada do tempo de serviço insalubre, com o recebimento das diferenças retroativas apuradas em seus proventos, acrescidas de correção monetária e juros moratórios desde a citação.
O direito à alteração dos proventos do requerente surgiu com o reconhecimento administrativo do direito à conversão de tempo de serviço insalubre, conforme se verifica na portaria anexa ao processo administrativo juntado com a petição inicial (evento 1 - PROCADM5 pág. 28, origem).
Nessa senda, a Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois tal reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil.
A propósito:
ADMINISTRATIVO. CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO, MEDIANTE PORTARIA EXPEDIDA PELA REITORIA DA UNIVERSIDADE. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. ART. 191 DO CÓDIGO CIVIL. APELO DA PARTE AUTORA PROVIDO. 1. O reconhecimento na esfera administrativa do direito pleiteado pela autora/apelante importa em renúncia tácita à prescrição, conforme previsto no art. 191 do Código Civil. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. A expedição de Portaria (nº 2589/PRHAE, de 08-05-2007), pelo Pró-Reitor de Recursos Humanos da Universidade Federal do Paraná, reconhecendo o direito da autora de receber o adicional de insalubridade desde 28-11-1994, importa em renúncia tácita à prescrição, não podendo decisão da Diretoria da Divisão de Normatização da UFPR, entendendo pelo pagamento dos valores retroativos desde 2002 (observando a prescrição quinquenal desde o reconhecimento do pedido), sobrepor-se à Portaria expedida pela Pró-Reitoria da Universidade, a qual concedeu o pagamento do adicional em questão desde 1994, praticando, assim, ato incompatível com o instituto da prescrição (...) (TRF4, AC 5008943-35.2011.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 02/12/2011) - (grifei)
No caso, aplica-se a regra especial prevista no Decreto-Lei nº 20.910/32, ou seja, recomeça a contagem do prazo prescricional pela metade (dois anos e meio), da data do ato que a interrompeu. Nesse sentido, também a Súmula 383 STF, verbis:
"A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo."
Entretanto, no caso dos autos, o prazo não começará a correr pela metade, nos termos do art. 9º do Decreto nº 20.910/32, pois esta regra aplica-se apenas nos casos em que a prescrição é interrompida, ou seja, quando a hipótese de interrupção ocorre dentro do lapso prescricional. Em suma, na renúncia à prescrição, a Administração não se beneficia pela retomada pela metade, devendo ser renovado o lustro prescricional.
Nesse sentido, o entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO PELA ADMINISTRAÇÃO APÓS O DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. RENÚNCIA TÁCITA. RECOMEÇO DO PRAZO POR INTEIRO.
1. (...). 2. Assim, houve o reconhecimento administrativo do direito, e essa situação é incompatível com a fluência do prazo prescricional, configurando-se renúncia tácita por parte da Administração, conforme a regra contida no art. 191 do CPC. E é a partir do reconhecimento dessa dívida que se inicia então novo prazo para o recorrente tutelar sua pretensão de perceber a dívida proveniente de contrato inadimplido. 3. A questão primordial a ser dirimida nos presentes autos é o efeito dessa renúncia sobre o prazo prescricional. 4. Com efeito, só há se falar em renúncia, expressa ou tácita, à prescrição por manifestação da Administração que expresse reconhecimento de dívida postulada posteriormente ao decurso do respectivo prazo prescricional. É a lógica de que somente é possível renunciar aquilo que já se aperfeiçoou sob o domínio do renunciante. Por tal razão, a renúncia ao prazo prescricional não produz efeito idêntico aquele decorrente da interrupção do prazo prescricional, que ocorre durante o lapso em curso. Isto porque não se interrompe o prazo quando ele já se extinguiu. Em consequência, não pode ser aplicada a regra que beneficia a recorrida pelo reinício do prazo pela metade (art. 9º do Decreto n. 20.910/32), porquanto essa regra só se aplica quando o prazo ainda não tenha se consumado por ocasião do reconhecimento da dívida. 5. Em relação aos efeitos decorrente da renúncia ao prazo prescricional, a Terceira Seção desta Corte, utilizando-se da sistemática prevista no art. 543-C do CPC, introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei dos Recursos Repetitivos, ao julgar o REsp 990.284/RS, DJe 13/04/2009, reiterou o entendimento no sentido de que a renúncia à prescrição pelo reconhecimento da dívida não importa interrupção do prazo prescricional com sua redução pela metade na forma do art. 9º do Decreto nº 20.910/32. 6. Na hipótese, considerando que o lustro prescricional teve reinício em dezembro de 2006 (certidão administrativa expedida pela Fundação Municipal de Saúde de Petrópolis certificando o débito), teria o recorrente até dezembro de 2011 para ajuizar a competente ação de cobrança. Fazendo-o em maio de 2010, não há que se falar em prescrição da pretensão postulada. 7. Recurso especial provido. (REsp 1314964/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 04/10/2012)
Assim, conforme mencionado, uma vez que no caso em exame houve a edição de nova portaria de aposentadoria, fica caracterizada a renúncia à prescrição e, portanto, esse deve ser o termo a quo do prazo prescricional (data da edição da portaria).
Considerando que o ajuizamento da demanda fora realizado dentro do referido quinquênio, após a renúncia da prescrição - reconhecimento na seara extrajudicial ocorrido em junho de 2013 -, não há que se falar em ocorrência de qualquer prescrição. Portanto, as diferenças são devidas desde a data requerida, 25-04-2008, até a data da implantação da nova renda na remuneração mensal, merecendo provimento o apelo da parte-autora no ponto.
Registro que a comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não conferem ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONDIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. MARCO INICIAL REVISIONAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. O reconhecimento administrativo do direito, em face de Orientação Normativa nº 09/2007, expedida na esfera extrajudicial, implica renúncia da Administração ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, recomeçando o prazo a correr, em sua integralidade, a partir desta data. 2. Não ultrapassado o lustro, considerando-se o reconhecimento levado a efeito na esfera extrajudicial e o ajuizamento da ação, não há parcelas prescritas a serem declaradas. 3. O marco inicial do pagamento das diferenças; é dizer, os efeitos financeiros da condenação, deve ser assentado na data do requerimento administrativo (ressalvada eventual prescrição quinquenal), e não desde o ato revisional administrativo, uma vez que, naquele lapso, o servidor já possuía direito à outorga da jubilação com proventos integrais. 4. O direito mostrava-se existente desde o requerimento da jubilação, uma vez que, nesta data, o servidor já havia cumprido os requisitos necessários à sua inativação na modalidade integral. A comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não confere ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico. (TRF4, AC 0003171-35.2009.404.7102, 3ª Turma, de minha relatoria, D.E. 28/04/2011)
No mais, tenho que a r. sentença apreciou com precisão a lide, merecendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 18, origem), verbis:
"Mérito
Alterados os atos que inativou o autor, para majorar a proporcionalidade de sua aposentadoria, verifica-se que houve reconhecimento pela Aministração de que são devidas as diferenças de proventos, por se tratar de consectário lógico da alteração.
A União, após computar o tempo de serviço prestado em condições especiais (01/06/1981 a 31/03/1986), reconheceu o direito á majoração da proporcionalidade da aposentadoria do autor de 30/35 para 32/35 avos, em conformidade com o disposto no Acórdão nº 2008/2006 - plenário do TCU (Portaria SEGEP/MS/RS nº 233, de 06/06/2013 - evento 1 - PROCADM5).
Ocorre, no entanto, que o demandante não recebeu os valores atrasados, à exceção do exercício de 2013. Remanesce, portanto, o pagamento das parcelas relativas aos exercícios anteriores, não havendo qualquer motivo para o não pagamento dos valores atrasados por parte da União.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é manifesta no sentido de que a Administração não pode condicionar a satisfação do crédito, cuja exigibilidade foi reconhecida, à disponibilidade orçamentária.
Não é aceitável que a parte autora deva esperar indefinidamente uma atitude da ré, a fim de perceber a verba a que tem direito.
Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS RELATIVAS À INCORPORAÇÃO DE QUINTOS E DÉCIMOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO. DEMORA INJUSTIFICADA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS.
1. Embora tenha havido o reconhecimento pela Administração do direito do autor ao recebimento das diferenças vindicadas a título de incorporação de quintos e décimos, o pagamento administrativo não foi realizado de forma integral.
2. A simples alegação de necessidade de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento da obrigação pela União, ainda mais quando já transcorrido tempo suficiente para que as providências necessárias fossem adotadas para atender o disposto no art. 169, § 1º, da CF/88 e da Lei Complementar n. 101/2000.
3. A correção monetária deve ser aplicada desde a data em que cada parcela se tornou devida (Súmula 19 deste Tribunal), com a utilização dos índices constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, tendo sido a ação proposta posteriormente à edição da MP 2.180-35/01, na linha do decidido por este Tribunal e pelo STJ, são devidos juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês.
4. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida." (grifei)
(TRF da 1ª Região, AC nº 2004.34.00.018349-8, Rel. Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, 1ª turma, DJ de 07.05.2007)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE ATRASADOS RELATIVAMENTE À PENSÃO RECONHECIDA ADMINISTRATIVAMENTE. PRELIMINARES. 1 - Acolhida a prefacial de falta de interesse de agir relativamente aos valores efetivamente pagos pela Administração. 2 - Refletindo o objeto da ação em prestações de trato sucessivo e continuado, não há que se falar em prescrição do fundo do direito. 3 - Reconhecido o direito na esfera Administrativa a partir de novembro de 1997, estão prescritas as parcelas anteriores a tal data. 4 - O reconhecimento administrativo do direito postulado, sem, contudo, haver previsão de quando se dará o pagamento da pensão buscada na ação, que ainda depende de liberação orçamentária, leva à procedência do pedido, máxime considerando os consectários da ação. (TRF4, AC 2003.72.05.004653-2, Quarta Turma, Relator Amaury Chaves de Athayde, DJ 08/03/2006)
A incidência de correção monetária em débitos do erário para com seus servidores é pacífica no ordenamento jurídico pátrio, conforme atestam os verbetes das Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, transcritos:
STF, Súmula, v. 682: Não ofende a constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos.
TRF4, Súmula 9: Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.
A questão é pacífica, sendo inclusive objeto da súmula 38, da Advocacia-Geral da União:
"Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial".
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. RECONHECIMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DIFERENÇAS SALARIAIS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO. VALORES ATRASADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. O sindicato classista possui legitimidade ad causam para defender em juízo os direitos da categoria, inclusive quando almejada tutela dos direitos individuais homogêneos de seus substituídos, quer nas ações ordinárias, quer nas coletivas, estando autorizada a postulação, em nome próprio, de direito alheio, independentemente de autorização específica dos substituídos, ocorrendo a chamada substituição processual. 2. Reconhecido administrativamente o direito ao pagamento de diferenças remuneratórias em favor dos substituídos, é factível o manejo de ação judicial para que os valores devidos sejam recebidos e corrigidos monetariamente. 3. (...). (TRF4, APELREEX 5003283-79.2010.404.7102, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 28/11/2013)"
Com efeito, não pode a Administração condicionar a satisfação do crédito, cuja exigibilidade foi reconhecida, à disponibilidade orçamentária, merecendo transcrição a jurisprudência desta 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. QUINTOS/DÉCIMOS. INCORPORAÇÃO. COBRANÇA DE VALORES ATRASADOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CONDICIONAMENTO A DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PORTARIA CONJUNTA Nº 1/2007 DA SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS E DE ORÇAMENTO FEDERAL DO MPOG. NECESSIDADE DE AQUIESCÊNCIA DO SERVIDOR. RECUSA TÁCITA. JUROS DE MORA.
1. A resistência da Administração em pagar dívida já reconhecida, condicionando o adimplemento à 'disponibilidade orçamentária', caracteriza o interesse de agir da autora.
2. O Supremo Tribunal federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 401436/GO, fixou entendimento no sentido de que a Administração, ao reconhecer um direito, não pode condicionar a sua satisfação a prazo e condições de pagamento impostos unilateralmente, posto que a obrigatoriedade do servidor em submeter-se a estes importaria em violação ao direito adquirido e garantia de acesso ao Judiciário. (grifei)
3. As condições impostas no § 1º do art. 2º e art. 8º da Portaria Conjunta nº 1/2007 da Secretaria de Recursos Humanos e de Orçamento federal do MPOG não são compulsórias, sendo possível ao servidor recusá-las.
4. Com a edição da MP 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, a qual acrescentou o art. 1º-F à L 9.494/1997, nos casos em que sucumbente a Fazenda Pública, os juros de mora incidem no percentual de 6% ao ano, se proposta a ação após a sua vigência.
5. O reconhecimento administrativo da dívida teve o condão de constituir a mora do devedor e apenas a partir desse marco são devidos os juros moratórios.
(TRF4, AC 2006.71.00.035193-9/RS, 3ª Turma, Rel. Juiz Marcelo de Nardi, DJ 09/07/08)
Assim, vai provida a apelação do autor e improvida a remessa oficial.
Correção Monetária e Juros de Mora:
Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da Lei nº 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.
Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI n.º 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.
Com efeito, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.
Posteriormente, em 25/03/2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25/03/2015).
Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.
A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 2ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.
Nesses termos esta 3ª Turma solveu questão de ordem, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C DO CPC. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 E DITAMES DA LEI 11.960/09. CONSECTÁRIOS LEGAIS RECONHECIDOS EM AÇÃO DE CONHECIMENTO. QUESTÃO DE ORDEM. DIFERIMENTO DA FORMA DE CÁLCULO DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PARA A FASE DA EXECUÇÃO COM RESPEITO AO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL, ALÉM DA EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CASO CONCRETO. MATÉRIA AINDA NÃO PACIFICADA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NOVA AFETAÇÃO PELO STJ. TEMA 905. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. O processo retornou para que o colegiado da Terceira Turma operasse juízo de retratação tendo por base a solução conferida pela Corte Especial do STJ no recurso representativo de controvérsia (REsp nº 1205946 - Tema 491). 2. Em juízo de retratação, adequa-se a decisão da Terceira Turma proferida em 25.01.2011 (fls. 182-5) para tão-somente estabelecer que o percentual de juros e o índice de correção monetária deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública. 3. De outro lado, restando firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros legais e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, evolui-se o entendimento de que a maneira como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma em vigor. 4. Isso porque, a questão da atualização monetária do valor devido pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite do processo de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado. 5. É na fase da execução do título executivo judicial que deverá apurado o real valor a ser pago a título da condenação, com observância da legislação de regência (MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 6. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão de celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais. Ou seja, em primeiro lugar deve-se proclamar ou não o direito do demandante, para, em havendo condenação de verba indenizatória, aí sim, verificar a forma de atualização monetária do valor devido, na fase apropriada. 7. Analisando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, percebe-se que o aludido tema ainda carece de pacificação jurídica, tanto é assim que recentemente, o Ministro Mauro Campbell Marques, selecionou 03 recursos especiais (1492221, 1495144, 1495146) para que aquela Corte Superior, à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI's nºs 4.357/DF e 4.425/DF, empreste - via sistemática dos recursos repetitivos - derradeira interpretação e uniformização da legislação infraconstitucional ao Tema nº 905. 8. Portanto, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária visa racionalizar e não frenar o curso das ações de conhecimento em que reconhecido expressamente a incidência de tais consectários legais. Não se mostra salutar que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução impeça a solução final da lide na ação de conhecimento. 9. Assim, resolve-se a questão de ordem para firmar o entendimento de que após o estabelecimento dos juros legais e correção monetária em condenação na ação de conhecimento (como ocorre nestes autos) deve ser diferida a análise da forma de atualização para a fase de cumprimento de sentença/execução, atendendo-se, desta forma, os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional.
(TRF/4ªR, QOEDAC nº 0019958-57.2009.404.7000, 3ª Turma, Rel. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, DE de 18-12-2014).
Nessa linha de entendimento, vale o registro de recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS nº 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, 3ª Seção, DJe 15-10-2014) - grifei
Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública, e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução a definição quanto à forma da sua aplicação.
Assim, dou parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial, no sentido de afastar os critérios de juros e correção monetária aplicados na sentença.
Honorários Advocatícios:
Com o provimento do apelo do autor, e evidenciado o seu decaimento mínimo, condeno a União ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, segundo entendimento pacífico desta Turma.
Prequestionamento:
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5043819-02.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | BENITO JOSE FRESINA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO COMPLEMENTAR
Peço vênia para retificar o meu voto, haja vista a posição que prevaleceu nas Turmas integrantes na 2ª Seção.
Na sessão datada de 08 de setembro de 2016, esta Terceira Turma, em sua composição ampliada (art. 942 do CPC), consagrou o entendimento de que em casos como tais o reconhecimento administrativo do direito após o transcurso do prazo de cinco anos representa a renúncia da administração à prescrição, voltando a correr novo prazo prescricional desde então, relativamente a todas as parcelas vencidas desde a concessão do benefício até a data do reconhecimento administrativo.
Referida decisão restou ementada nos seguintes termos:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. DATA DA JUBILAÇÃO.
1. Sendo o INSS o ente ao qual as partes autoras estão vinculadas, e tendo ela autonomia jurídica, administrativa e financeira, fica caracterizado o seu interesse na demanda em razão da repercussão direta do benefício discutido sobre a sua esfera jurídico-patrimonial. O réu, portanto, detém legitimidade passiva ad causam. Pelo mesmo motivo, merece ser afastado o litisconsórcio necessário com a União.
2. Existe, in casu, interesse processual quanto aos valores pleiteados, pois, em que pese o reconhecimento administrativo do direito ao pagamento dos referidos valores, a Administração estaria atrasada na satisfação das quantias devidas, permanecendo sem qualquer perspectiva a integralização do saldo que é cobrado na presente ação. Estão presentes, portanto, os requisitos de necessidade e utilidade da prestação jurisdicional.
3. A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil.
4. O marco inicial do pagamento das diferenças; é dizer, os efeitos financeiros da condenação, deve ser assentado na data da jubilação, e não no quinquênio que precedeu a edição da Orientação Normativa ou seus efeitos financeiros, uma vez que naquele momento temporal, as servidoras já possuíam direito à outorga da jubilação com proventos integrais, ou proporcionais com renda mensal superior.
5. O direito mostrava-se existente desde o requerimento da aposentadoria, uma vez que, nesta data, os servidores já haviam cumprido os requisitos necessários à sua inativação em modalidade mais vantajosa do que a outorgada. A comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não confere ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico.
6. Provimento da apelação da parte autora e improvimento da apelação do INSS e da remessa oficial.
(TRF4, 3ª Turma, AC nº 5085540-31.2014.4.04.7100/RS, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, Rel. p/ acórdão Des. Federal Fernando Quadros da Silva)
No mesmo sentido segue precedente da 4ª Turma deste Tribunal Regional Federal:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
Ao reconhecer expressamente o direito do autor ao cômputo de tempo de serviço especial, recalculando administrativamente os seus proventos de aposentadoria, a Administração Pública renunciou, de forma tácita, à prescrição, retroagindo os efeitos financeiros da revisão à data de concessão do benefício.
(TRF4, APELREEX 5064589-84.2012.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora para Acórdão VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 26/09/2015)
Assim, ainda que com ressalva da compreensão que tenho acerca do tema (e que foi manifestada em várias oportunidades, como no voto vista proferido no processo 5072365-04.2013.4.04.7100), afasto a prescrição, nos termos do entendimento majoritário.
No mais, observada a posição que prevaleceu, e respeitados os limites do que postulado no recurso pelo autor, acompanho o eminente Relator.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5043819-02.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | BENITO JOSE FRESINA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir em relação à prescrição.
A sentença no ponto deve ser mantida, ainda que por fundamentos um pouco diversos.
Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça o reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço especial pelas Orientações Normativas 3 e 7, ambas de 2007 do MPOG, não implicou renúncia ao prazo prescricional, pois não foram expressamente incluídos por esses atos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição.
Seguem precedentes do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA PARA CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO DE FORMA INSALUBRE. NÃO OCORRÊNCIA DE RENÚNCIA TÁCITA À PRESCRIÇÃO PELA EDIÇÃO DAS ORIENTAÇÕES NORMATIVAS 3 E 7, DE 2007, DO MPOG. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Negativa de prestação jurisdicional que não se verifica na hipótese, porquanto o Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.
2. A revisão do ato de aposentadoria para aproveitamento de tempo laborado em condições insalubres submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
3. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou entendimento de que não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, por meio das Orientações Normativas 3 e 7, de 2007, do MPOG, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público. Isso porque não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição (AgRg no AgRg no REsp 1405953/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2013).
4. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp nº 1.205.767 - RS (2010/0147447-6), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, julgado em 17/09/2015, DJe 25/09/2015).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FATO NOVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO.
- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de 5 anos contados da concessão do benefício.
- O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que o reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço especial pelas Orientações Normativas 3 e 7, ambas de 2007 do MPOG, não importam em renúncia ao prazo prescricional, pois não foram expressamente incluídos por esses atos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição.
- A tese de renúncia à prescrição, em detrimento da edição de atos administrativos específicos, não foi apreciada pelo Tribunal de origem em razão de serem atos posteriores à publicação do julgado a quo, o que por si só conduz à ausência de prequestionamento, incidindo o óbice das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp nº 1.170.892 - RS (2009/0236540-3), Rel. Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma , julgado em 01/09/2015, DJe 17/09/2015).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DA APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 20.910/32. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A pretensão de revisão do ato de aposentadoria tem como termo inicial do prazo prescricional a concessão do benefício pela Administração. Transcorridos mais de cinco anos entre a aposentadoria do servidor e o ajuizamento da presente ação, torna-se manifesto o reconhecimento da prescrição do fundo de direito. Precedentes: AgRg no REsp 1213120/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 25/03/2014; AgRg no AREsp 155582/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, por meio das Orientações Normativas 3 e 7, de 2007, do MPOG, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1405953/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 05/12/2013. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp nº 1.242.708 - RS (2011/0049522-6), Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ vem se consolidando no sentido de que não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, por meio das Orientações Normativas 3 e 7, de 2007, do MPOG, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público. Isso porque não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AgRg no REsp nº 1.405.953 - RS (2013/0320215-1), Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 19/11/2013, DJ 05/12/2013).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO
1. Esta Corte Superior firmou entendimento segundo o qual a prescrição da pretensão à revisão do ato de aposentadoria, com a inclusão de tempo de serviço insalubre, alcança o próprio fundo de direito, não havendo falar em relação de trato sucessivo. Precedentes.
2. Ademais, o entendimento consagrado é no sentido de que "não corre renúncia da Administração Pública à prescrição referente à ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição ". Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp nº 1.505.630 - RS (2015/0002441-6), Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 18/06/2015, DJ 30/06/2015).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932. Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel. Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª. Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp nº 1.218.863 - RS (2010/0199593-8), Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 23/10/2014, DJ 03/11/2014).
A orientação normativa n. 03, de 18 de maio de 2007 estabeleceu orientação sobre a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria ao servidor que exerceu, no serviço público, atividades insalubres, perigosas e penosas, submetido a CLT até 11/12/90, consoante acórdão TCU 2008/2006, de 6/11/2006.
O reconhecimento do direito postulado se deu, assim, por força do ato administrativo, mas nos estritos limites nele estabelecidos, de modo que são devidas as diferenças desde 11/2006. A se entender que o reconhecimento administrativo do direito implicaria renúncia à prescrição, a Administração jamais poderia reconhecer direito algum. Teria que esperar eventual propositura de ação judicial para alegar prescrição.
O ato concreto (Portaria) que retificou, com base no ato normativo, a aposentadoria do servidor, reconhecendo, conforme o caso, o direito à aposentadoria integral ou proporcional em bases mais favoráveis (por conta da consideração de tempo especial), não pode ser qualificado como hipótese de renúncia tácita à prescrição.
Ora, a retificação do ato de aposentadoria se dá por for força da decisão do Tribunal de Contas da União e das já citadas Orientações Normativas 3 e 7, ambas de 2007, do MPOG e, portanto, nos seus estritos termos.
É evidente que a aposentadoria deve ser considerada revisada desde a data da concessão, pois o que se está revisando é o respectivo ato administrativo. A simples revisão, contudo, não implica reconhecimento de efeitos financeiros "ex tunc", com renúncia à prescrição. A se entender de maneira diversa, a Administração jamais poderia acolher administrativamente pretensões de servidores, pois isso implicaria sempre renúncia tácita à prescrição.
A propósito, no Memorando-Circular 37/2007/CGRH/SAA/SE/MS, que trata exatamente das providências relacionadas à averbação de tempo de serviço especial exercido sob regime celetista, em cumprimento ao acórdão TCU 2008/2006, esclareceu a Coordenadora-Geral de Recursos Humanos do Ministério da Saúde, na alínea "e" do item 8.1 do citado ato, o procedimento a ser adotado pelas unidades de recursos humanos após a revisão do processo de aposentadoria ou pensão:
e) Conforme o caso, dever-se-á proceder ao apostilamento de aposentadoria, alterando a proporcionalidade dos proventos, ou integralizando-os, desde a data da aposentadoria, mediante publicação de portaria em D.O.U., dando-se os efeitos financeiros a partir de 06.11.2006, data da publicação, em Diário Oficial da União, do Acórdão TCU nº 2008/2006 - Plenário;"(grifei)
Não se cogita, pois, de renúncia tácita à prescrição.
O acolhimento do pedido, assim, só se justifica em relação à condenação da União ao efetivo pagamento do débito, que em rigor já foi reconhecido. Sendo incontroversa a dívida, o pagamento dos valores é medida que se impõe. Ultrapassados os prazos para pagamento voluntário, nada obsta seja isso determinado pelo Judiciário, observado, obviamente, o artigo 100 da Constituição Federal, e abatidos eventuais valores que tenham sido ou venham a ser pagos pela União.
Registro que no julgamento dos Embargos Infringentes 5064589-84.2012.4.04.7100 não houve propriamente discussão sobre a caracterização de renúncia em casos como o presente.
Com efeito, O Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior (voto vencido) entendeu que:
"...considerando que já se operara a prescrição do direito à revisão da aposentadoria, com o que fora atingida também qualquer pretensão ao pagamento de eventuais parcelas atrasadas, a prescrição resta afastada na exata medida em que houve a renúncia: afasta-se a prescrição do fundo de direito (o direito à revisão em si), bem como em relação às parcelas correspondentes aos cinco anos que antecederam o requerimento administrativo.
Tendo a ação sida ajuizada em 21/11/2012, menos de cinco anos após a renúncia da prescrição que já se configurara, o transcurso desse lapso de tempo em nada influi na prescrição.
Assim, resta fixada a prescrição, limitada às parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam o requerimento administrativo 35249.000003/2008-81, em 08/05/2007".
Já o voto da Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (voto vencedor) foi no sentido de que:
"...considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de reconhecimento administrativo, não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito postulado na esfera administrativa.
Os efeitos da renúncia, como já dito, retroagem à data do surgimento do direito (data da inativação), sendo irrelevante que o ato administrativo tenha limitado os efeitos financeiros de forma diversa. Tal entendimento não contraria o disposto no art. 191 do Código Civil, pois o reconhecimento de que o autor fazia jus ao cômputo de tempo de serviço especial já ao tempo de sua aposentação é fato incompatível com a prescrição, inclusive no que se refere aos valores pretéritos".
Ambos os votos (que deram causa ao recurso), reconheciam a prescrição. A Seção, portanto, sequer podia, pelos limites da discussão, afirmar que inexistente renúncia. A discussão foi somente quanto às consequências da renúncia.
Dito isso, por ora persevero no entendimento de que não caracterizada renúncia à prescrição.
Ante o exposto, também voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa, mas, pedindo vênia, nego provimento à apelação da parte autora.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5043819-02.2014.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | BENITO JOSE FRESINA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO-VISTA
Analisando os autos, vou acompanhar o voto do relator no tocante à prescrição da pretensão da cobrança dos valores oriundos da revisão da aposentadoria proporcional de 30/35 para 32/35, já reconhecida administrativamente, mas por fundamento diverso.
A parte autora apresenta em suas razões o pedido para ser fixado o termo da contagem do prazo prescricional em 25/04/2008, em razão dessa data corresponder a cinco anos anteriores à data da instauração do processo administrativo apresentado à União em 25/04/2013.
Em que pese a Turma, por meio do regime de votação previsto no art. 942 do CPC/2015, assentou entendimento no sentido de que o ato da Administração que reconheceu o direito dos servidores a computar na aposentadoria como especial o período trabalhado na vigência do regime celetista implicou em renúncia ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados a contar da aposentação.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. DATA DA JUBILAÇÃO. 1. A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil. 2. O marco inicial do pagamento das diferenças; é dizer, os efeitos financeiros da condenação, deve ser assentado na data da jubilação, e não no quinquênio que precedeu a edição da Orientação Normativa ou seus efeitos financeiros, uma vez que naquele momento temporal, as servidoras já possuíam direito à outorga da jubilação com proventos integrais, ou proporcionais com renda mensal superior. 3. O direito mostrava-se existente desde o requerimento da aposentadoria, uma vez que, nesta data, os servidores já haviam cumprido os requisitos necessários à sua inativação em modalidade mais vantajosa do que a outorgada. A comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não confere ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico. 4. A verba honorária deve ser fixada no patamar de 10% sobre o valor da condenação, na forma dos parágrafos do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e na esteira dos precedentes desta Turma. 5. O exame da matéria referente aos juros de mora e correção monetária deve ser diferido para a fase de execução da sentença, conforme já decidiu esta 3ª Turma (Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR). 6. Provimento da apelação da parte autora e improvimento da apelação da União e da remessa oficial. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5072365-04.2013.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/10/2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. DATA DA JUBILAÇÃO. 1. Quanto à existência da Orientação Normativa nº 15, de 23/12/2013, que estaria a obstaculizar o pagamento de tais diferenças, é relevante notar que não está em discussão a existência do direito do autor à averbação de tempo de serviço especial ou à revisão do ato de aposentadoria, mas, sim, os efeitos do ato administrativo que já procedeu a revisão. É sabido que, editado um ato administrativo do qual decorrem benefícios a terceiros, tal ato vincula a Administração até que sobrevenha eventual anulação. 2. Existe, in casu, interesse processual quanto aos valores pleiteados, pois, em que pese o reconhecimento administrativo do direito ao pagamento dos referidos valores, a Administração estaria atrasada na satisfação das quantias devidas, permanecendo sem qualquer perspectiva a integralização do saldo que é cobrado na presente ação. Estão presentes, portanto, os requisitos de necessidade e utilidade da prestação jurisdicional. 3. A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil. 4. O marco inicial do pagamento das diferenças; é dizer, os efeitos financeiros da condenação, deve ser assentado na data da jubilação, e não no quinquênio que precedeu a edição da Orientação Normativa ou seus efeitos financeiros, uma vez que naquele momento temporal, os servidores já possuíam direito à outorga da jubilação com proventos integrais, ou proporcionais com renda mensal superior. 5. O direito mostrava-se existente desde o requerimento da aposentadoria, uma vez que, nesta data, os servidores já haviam cumprido os requisitos necessários à sua inativação em modalidade mais vantajosa do que a outorgada. A comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não confere ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico. 6. Provimento da apelação. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5084805-95.2014.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/10/2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. DATA DA JUBILAÇÃO. 1. Sendo o INSS o ente ao qual as partes autoras estão vinculadas, e tendo ela autonomia jurídica, administrativa e financeira, fica caracterizado o seu interesse na demanda em razão da repercussão direta do benefício discutido sobre a sua esfera jurídico-patrimonial. O réu, portanto, detém legitimidade passiva ad causam. Pelo mesmo motivo, merece ser afastado o litisconsórcio necessário com a União. 2. Existe, in casu, interesse processual quanto aos valores pleiteados, pois, em que pese o reconhecimento administrativo do direito ao pagamento dos referidos valores, a Administração estaria atrasada na satisfação das quantias devidas, permanecendo sem qualquer perspectiva a integralização do saldo que é cobrado na presente ação. Estão presentes, portanto, os requisitos de necessidade e utilidade da prestação jurisdicional. 3. A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil. 4. O marco inicial do pagamento das diferenças; é dizer, os efeitos financeiros da condenação, deve ser assentado na data da jubilação, e não no quinquênio que precedeu a edição da Orientação Normativa ou seus efeitos financeiros, uma vez que naquele momento temporal, as servidoras já possuíam direito à outorga da jubilação com proventos integrais, ou proporcionais com renda mensal superior. 5. O direito mostrava-se existente desde o requerimento da aposentadoria, uma vez que, nesta data, os servidores já haviam cumprido os requisitos necessários à sua inativação em modalidade mais vantajosa do que a outorgada. A comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não confere ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico. 6. Provimento da apelação da parte autora e improvimento da apelação do INSS e da remessa oficial. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5085540-31.2014.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/10/2016)
No entanto, o autor não possui como causa de pedir a tese da renúncia à prescrição, haja vista que se assim o fizesse, seu pleito remeteria ao pagamento das diferenças oriundas da revisão desde a data da aposentação ocorrida em 16/11/1992.
O que pretende o autor é a fixação do termo inicial da condenação em 25/04/2008, como dito, cinco anos anteriores à data do requerimento administrativo realizado em 25/04/2013, vide evento 1, PROCADM5, pag 14.
Desta feita, o demandante requereu em 25/04/2013 a revisão de sua aposentadoria, para que considerasse como tempo especial todo o período trabalhado como celetista (lapso de 03/01/1968 até 11/07/90). O pedido foi parcialmente deferido, sendo reconhecido tão somente o tempo especial laborado no interregno de 01/06/1981 a 31/03/1986. Assim, por meio da Portaria SEGEP/MS/RS nº 233 de 06 de junho de 2013, juntada aos autos no evento 1, PROCADM5, pg 28, a aposentadoria do autor foi revisada, alterando-se a sua proporcionalidade de 30/35 para 32/35.
Como Benito José Fresina apresentou requerimento administrativo em 25/04/2013, evento 1, PROCADM5, pg 14, há de ser reconhecida a prescrição da pretensão referente às parcelas anteriores à 25/04/2008.
Logo, no presente caso, o marco para o cômputo da prescrição quinquenal será a data do requerimento administrativo.
Quanto aos demais pontos, acompanho o eminente relator.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.
É voto.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043819-02.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50438190220144047100
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | BENITO JOSE FRESINA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2016, na seqüência 292, disponibilizada no DE de 02/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, E DO VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, DANDO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, E NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA A DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 16/05/2016 14:06:07 (Gab. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA)
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5043819-02.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50438190220144047100
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Ricardo Teixeira do Valle Pereira |
PROCURADOR | : | Dr Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | BENITO JOSE FRESINA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 04/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DA RETRATAÇÃO DO VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALE PEREIRA, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
VOTO VISTA | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Voto-Vista - Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 17/05/2016 (ST3)
Relator: Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Pediu vista: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, E DO VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, DANDO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, E NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA A DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER.
Voto em 21/11/2016 13:49:17 (Gab. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA)
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