Apelação Cível Nº 5012192-29.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
APELANTE: SILVIA REGINA FIDELIS (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA DÁRIO MELLER (OAB SC012964)
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por SILVIA REGINA FIDELIS em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC objetivando:
(...)
c) reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais desde 24.02.1983 a 31.03.1985; de 23.03.1987 a 19.05.1988; e de 01.02.1990 até os dias atuais (período celetista e estatutário) e enquanto durar a exposição, abatidos os períodos já reconhecidos administrativamente, com condenação da requerida à averbação e registro nos assentos funcionais da parte autora;
d) conversão em comum por aplicação do coeficiente 1.4 do tempo de serviço especial referente ao período de 24.02.1983 a 31.03.1985 e de 23.03.1987 a 19.05.1988 (período celetista), com condenação da requerida à averbação e registro nos assentos funcionais do autor abatidos períodos reconhecidos administrativamente
e) Pagamento das parcelas vencidas e vincendas do abono de permanência, desde a implementação dos 25 anos de atividade especial, observada prescrição e abatidas parcelas pagas administrativamente;
Sentenciando, o magistrado a quo assim decidiu:
Ante o exposto:
1. JULGO PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito da ação, nos termos do art. 487, I, do CPC. Por conseguinte: (a) reconheço o tempo especial prestado pela autora nos períodos de 24/02/83 a 31/03/85, de 23/03/87 a 19/05/88 e de 02/01/90 até a sua aposentadoria (02/05/19, conforme informado no evento 59); e (b) condeno a UFSC a pagar à autora o abono de permanência, no período de 25/10/11 a 02/05/19, com juros e correção monetária conforme o tópico próprio desta sentença.
2. Condeno a ré a pagar à parte autora honorários advocatícios que fixo, conforme o valor atualizado da condenação até a data da sentença (Súmula 111 do STJ), no quantitativo mínimo previsto no inciso correspondente do § 3º do art. 85 do CPC.
A parte autora interpôs apelação alegando que o pedido de conversão de tempo especial para o período celetista foi indevidamente afastado pela sentença. Defende que não postula aposentadoria especial, mas abono de permanência pelo implemento da regra da aposentadoria especial. Aponta que, apesar do preenchimento dos requisitos para aposentadoria especial, a autora não necessita aposentar-se dentro da mesma regra, podendo aproveitar tempo convertido em comum para aposentar-se por regra diversa. Requer seja acolhido o pedido de conversão deste período em comum por aplicação do coeficiente 1.2 do tempo de serviço especial referente aos períodos de 24.02.1983 a 31.03.1985, de 23.03.1987 a 19.05.1988 e de 01/02/1990 a 11.12.1990 (período celetista), com condenação da requerida à averbação e registro nos assentos funcionais da autora abatidos períodos reconhecidos administrativamente. Sustenta, ainda, que possui direito às parcelas vencidas de abono de permanência, desde 25/10/11 até a data de sua aposentadoria em 02/05/2019, conforme consignado na parte dispositiva da decisão recorrida.
A parte ré igualmente apela requerendo o reconhecimento da prescrição quinquenal. Alega que o dispositivo constitucional pertinente ao caso dos autos, embora preveja a possibilidade de aposentadoria especial e seja atualmente autoaplicável em virtude da edição da Súmula Vinculante 33 do STF, deixa claro que o labor a ser considerado para este fim é aquele desempenhado por servidores em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física; portanto, apenas e tão-somente no âmbito do serviço público. Aduz que, segundo as claríssimas disposições do artigo 96, I, da lei 8.213/91, é impossível o reconhecimento de período trabalhado em condições especiais para fins de contagem recíproca, não existindo nem ao menos critérios a balizar a compensação financeira entre diferentes sistemas de previdência nestes casos, exigida pelo artigo 201 §9º da Constituição da República. Argumenta que a parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar a especialidade do labor trabalhado na iniciativa privada. Defende que, ainda que fosse reconhecido no presente feito o direito do autor à aposentadoria especial (o que ora se admite unicamente para fins de argumentação), ele não poderia, de qualquer modo, receber o abono em questão, haja vista que a permanência na atividade eventualmente considerada insalubre, perigosa ou penosa é incompatível com a aposentadoria especial
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Da prescrição
Em se tratando de remuneração de servidor público, que se caracteriza como obrigação de trato sucessivo, o lapso prescricional atinge somente as parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação, nos moldes da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, não ocorrendo, portanto, prescrição quanto ao fundo de direito.
No ponto, o magistrado a quo assim se manifestou quanto à questão:
A autora comprova ter havido, em 26/03/13, requerimento administrativo referente à concessão do abono de permanência (evento 1, PROCADM11), não havendo notícia de que o recurso interposto contra a decisão de indeferimento tenha sido julgado.
Sendo a prescrição quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/32), e havendo a ação sido proposta em 16/07/18, não há falar em prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas.
Em relação a elas, deve-se observar que o prazo prescricional fica suspenso durante o trâmite administrativo, conforme se depreende do artigo 4º do Decreto 20.910/32:
Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.
Logo, não havendo solução definitiva para o requerimento apresentado em 26/03/13, restariam prescritas apenas eventuais parcelas anteriores a 26/03/08.
Com efeito, o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4º do Decreto nº 20.910/32:
Art. 4º não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.
O requerimento, portanto, constitui causa suspensiva da prescrição, a qual se mantém durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão final ao interessado, o que, na hipótese, não restou demonstrado pelo órgão administrativo.
Em consequência, não havendo notícia de julgamento do recurso administrativo interposto pela autora referente ao requerimento efetuado em 26/03/13, restam prescritas apenas eventuais parcelas anteriores a 26/03/08.
DA CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO PELA LEI 8.112/90
Pende desde agosto de 2010 a análise de recurso extraordinário sob regime de repercussão geral (RE 612.358) no que toca à contagem especial de tempo de serviço sob condições insalubres anterior à instituição do Regime Jurídico Único.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal há muito vem reconhecendo o direito à contagem especial, no regime estatutário, do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público quando ainda tinha vínculo celetista com a administração pública, ao entendimento de que este direito incorporou-se ao respectivo patrimônio jurídico (RE 258.327-8, 2ª Turma, Rel.ª Ministra Ellen Gracie, DJU 06/02/2004), como se verifica pelos seguintes julgados: AgR no RE 724.221, 2ª Turma, Rel.ª Ministra Cármen Lúcia, julgado em 12/03/2013; ED no AI 728.697, 2ª Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 05/02/2013; e AgR no RE 463.299-3, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 25/06/2007, dentre inúmeros outros.
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é possível a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.
O argumento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para considerar viável a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público, é o de que, prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado.
Seguem precedentes que expressam esse entendimento:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional e Administrativo. Tempo de serviço prestado em condições especiais sob regime celetista. Conversão em tempo de atividade comum. Transformação do vínculo em estatutário. Averbação. Aposentadoria. Contagem recíproca. Possibilidade. Precedentes.
1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o servidor que laborou em condições insalubres, quando regido pelo regime celetista, pode somar esse período, ainda que convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo trabalhado posteriormente sob o regime estatutário, inclusive para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos.
2. Agravo regimental não provido. (RE 603581 AgR, 1ª Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 18/11/2014)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - SERVIDOR PÚBLICO - POSSIBILIDADE DE CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO - PRETENDIDA AVERBAÇÃO - ATIVIDADE INSALUBRE EXERCIDA ANTES DA CONVERSÃO DO REGIME CELETISTA EM REGIME ESTATUTÁRIO - SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 8.112/90, QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO ÚNICO - DIREITO ADQUIRIDO - PRECEDENTES (...) RECURSO IMPROVIDO. (ED no AI 728697, 2ª Turma, Rel. Ministro Celso De Mello, DJe 08/03/2013)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EX-CELETISTA. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES EM PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. AGRAVO IMPROVIDO.
I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o servidor público, ex-celetista, possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, penosas ou perigosas no período anterior à instituição do regime jurídico único. Precedentes.
II - Agravo regimental improvido. (AgR no RE 695749, 2ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 15/03/2013)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NOVEL REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.322/2010 AO ART. 544 DO CPC. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA QUE EXERCEU ATIVIDADE INSALUBRE ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila novas argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos.
2. O agravo de instrumento é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia. (súmula 287/STF).
3. Precedentes desta Corte: AI 841690 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 01/08/2011; RE 550505 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe- 24/02/2011; AI 786044 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 25/06/2010.
4. In casu, o acórdão recorrido assentou: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL - EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FUNASA RECONHECIMENTO DE OFÍCIO CONVERSÃO DO PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90 IMPOSSIBILIDADE. 1. "A contagem e a certificação de tempo de serviço prestado sob o regime celetista é atribuição do INSS, que detém, por isso, a legitimidade exclusiva para figurar no pólo passivo da ação." (AC 1998.38.00.037819-0/MG, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ 07/03/2005). 2. O servidor público celetiário anteriormente ao advento da Lei nº 8.112/90, que exerceu atividade insalubre tem direito à contagem desse tempo como especial, porquanto à época a legislação então vigente permitia essa conversão, entretanto para o período posterior à referida Lei faz-se necessário seja regulamentado o art. 40, § 4º da Carta Magna. (RE 382352/ SC, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, DJ 06-02-2004). 3. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da FUNASA, quanto ao período anterior à Lei n. 8.112/90, com a extinção do feito sem exame de mérito, com fundamento no art. 267, VI e § 3º, do CPC. 4. Apelação conhecida em parte e desprovida. (fl. 378).
5. Agravo Regimental desprovido. (AgR no ARE 686697, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 13/08/2012)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Atividade insalubre. Contagem especial de tempo. Período anterior à edição da Lei nº 8.112/90. Possibilidade. Precedentes.
1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, a qual reconhece a possibilidade da contagem especial do tempo de serviço em atividade insalubre prestado antes da edição da Lei nº 8.112/90.
2. Agravo regimental não provido. (AgR no RE 457106, 1ª Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 27/03/2012)
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO SERVIDOR PÚBLICO DIREITO ADQUIRIDO À CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES EM PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. PRECEDENTES.
A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que o servidor público federal ou estadual ex-celetista possui direito adquirido à contagem de tempo de serviço prestado sob condições insalubres ou perigosas no período anterior à instituição do Regime Jurídico Único. (AgR no RE 333.246, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 07-12-2011)
(...) anoto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o direito à contagem do tempo de serviço público prestado por servidor celetista, antes da passagem para o regime estatutário, incorpora-se ao seu patrimônio jurídico, para todos os efeitos. (...) (Ag no RE 363.064, 2ª Turma, Rel. Ministro Ayres Britto, julgado em 28/09/2010)
1. Agravo regimental em recurso extraordinário.
2. Servidor público estadual. Contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no período anterior à instituição de regime jurídico único. Regime da Previdência Social. Contagem recíproca. Direito reconhecido. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR no RE 408.338, 2ª Turma, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 28/11/2008)
DA CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES POSTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO PELA LEI 8.112/90
No que tange à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a matéria está pacificada no âmbito do STF, o qual entendeu estar caracterizada a omissão inconstitucional na hipótese. Nesse sentido, foi aprovada a Súmula Vinculante 33, com o seguinte teor:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Assim, ainda que exista a omissão legislativa, não há impedimento de reconhecimento do direito à aposentadoria especial pelos servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.
Portanto, a partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto 2.172/97 (Anexo IV) a partir de 06/03/97. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003.
Caso concreto:
A controvérsia cinge-se em averiguar o direito da parte autora ao reconhecimento do tempo especial de 24.02.1983 a 31.03.1985, de 23.03.1987 a 19.05.1988 e de 01.02.1990 até sua aposentadoria, bem como à percepção do abono de permanência a partir da data que preencheu os requisitos para concessão da aposentadoria especial.
Consoante as considerações iniciais e analisada a prova produzida nos autos, no que tange à comprovação do tempo especial exercida pela parte autora,infiro que deve ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos, , in verbis:
(...)
Tempo especial - caso concreto
A perita judicial assim se manifestou acerca das condições de trabalho da autora (evento 76, LAUDO1, folha 10):
10.1.2 Avaliação
A NR 15 Anexo N° 14 relaciona as atividades que envolvem Agentes Biológicos nocivos e sua caracterização é qualitativa, ou seja, o levantamento dos riscos ao qual o trabalhador está exposto são qualificados. No tocante aos aspectos legais, além do fundamento técnico, faz-se necessário o fundamento legal para a caracterização do adicional de insalubridade, na falta de qualquer um dos dois, não é possível o enquadramento.
Avaliada as atividades da autora, na função de técnica de enfermagem nos setores pediatria, centro cirúrgico, clínica cirúrgica e hemodiálise, realizando procedimentos de assistência em contato direto com os pacientes e seus fluidos orgânicos (sangue, secreção, saliva, etc.), realizada de forma habitual e permanente, bem como manuseio de objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados, em ambiente hospitalar, identifica-se na atividade da autora a exposição a Agentes Biológicos nocivos à saúde, de acordo com a NR-15 Anexo Nº 14, considerada como insalubridade de grau médio.
Mesmo que a parte autora tenha feito uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPI), a insalubridade por agentes biológicos é inerente a atividade da autora, isto é, não há eliminação com o uso de Equipamentos de Proteção Individual. O uso efetivo de EPIs pode apenas minimizar o risco.
11.CONCLUSÃO
RISCO: AGENTES BIOLÓGICOS
Face aos pedidos da parte da autora, as constatações periciais e a legislação trabalhista, concluo que as condições laborais desenvolvidas para a reclamada foram insalubres, conforme NR 15 ANEXO 14 – AGENTES BIOLÓGICOS, da Portaria 3214/78, durante todo seu pacto laboral, realizando atividades nas dependências da reclamada nos setores de pediatria, centro cirúrgico, clínica cirúrgica e hemodiálise do Hospital Universitário, na função de técnica de enfermagem. A atividade da autora, durante todo seu pacto laboral, é exercida em condições especiais.
Conforme se observa, restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos durante todo o período analisado, não havendo a ré se contraposto especificamente às afirmações e conclusões do laudo.
Logo, possível o enquadramento do tempo especial de 24/02/83 a 31/03/85, de 23/03/87 a 19/05/88 e de 02/01/90 até a sua aposentadoria (02/05/19, conforme informado no evento 59).
A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.
Na hipótese, conforme confirmado pelo perito judicial (), restou incontroversa a exposição da autora a agentes biológicos, durante todo seu pacto laboral, uma vez que realizava suas atividades nas dependências da ré nos setores de pediatria, centro cirúrgico, clínica cirúrgica e hemodiálise do Hospital Universitário, na função de técnica de enfermagem.
Viável, igualmente, a consideração do labor especial em relação ao período anterior ao ingresso no serviço público federal, quando seu contrato ainda era regido pelo regime celetista.
Ressalto que, o fato de o tempo de serviço em questão ter se dado quando se encontrava sob a égide da CLT não tem o condão de afastar o direito da demandante. Como se observa o fundamento para o Supremo Tribunal Federal deferir a averbação, no RPPS, de tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito incorporou-se ao seu patrimônio jurídico antes da vigência da Lei n.º 8.112/90.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRABALHO PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço. 2. A jurisprudência do STJ firmou posicionamento no sentido de que o servidor público, ex-celetista, faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente à época da prestação de serviço. O fato de o tempo de serviço em questão ter se dado na iniciativa privada não tem o condão de afastar o direito do autor. Nada o diferencia dos servidores com vínculo celetista que buscam o mesmo benefício. A lei resguardou o direito daqueles que já haviam adquirido o direito a usufruir a licença, de modo que a não conversão em pecúnia caracterizaria enriquecimento ilícito da Administração. 3. No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados. Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5085690-12.2014.404.7100, 3ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/11/2015)
Nesse contexto, em sendo incontroverso que a autora exercia o cargo de auxiliar de enfermagem à época - atividade inserida no rol daquelas cuja insalubridade era presumida, de acordo com a legislação então vigente -, é inafastável o direito ao acréscimo de tempo de serviço pretendido durante todo período postulado.
Confiram-se os precedentes deste Tribunal:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. ATIVIDADE INSALUBRE ANTERIOR A 1981 - MÉDICO. APLICAÇÃO DOS DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. LICENÇA-PRÊMIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. A legislação estabelece que o prazo prescricional para a revisão de proventos de aposentadoria é de cinco anos, a contar do ato de concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. O Decreto n.° 53.831/1964 já classificava a atividade de médico como insalubre, o que dispensa a comprovação de efetiva exposição ao agente prejudicial à saúde, no período de sua vigência. Se a Lei n.º 9.527/97 autorizou a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve ser reconhecido idêntico direito ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. O fato de o servidor ter permanecido em serviço quando implementados os requisitos para aposentadoria (computando-se o tempo de serviço especial posteriormente reconhecido) lhe garante o direito à percepção do abono de permanência nos mesmo moldes que o servidor que opta por permanecer na ativa após a implementação dos requisitos para aposentadoria. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023484-25.2015.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/11/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS PRETÉRITAS. ATIVIDADE INSALUBRE ANTERIOR A 1981 - MÉDICO. APLICAÇÃO DOS DECRETOS nº 53.831/64 E nº 83.080/79. ART. 192, II, DA LEI 8.112/90.
A legislação estabelece que o prazo prescricional para a revisão de proventos de aposentadoria é de cinco anos, a contar do ato de concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. Todavia, havendo o reconhecimento do direito do servidor pela Administração Pública, após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito. Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, porque é impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
O Decreto n.° 53.831/1964 já classificava a atividade de médico como insalubre, o que dispensa a comprovação de efetiva exposição ao agente prejudicial à saúde, no período de sua vigência.
A despeito de revogado o art. 192, II, da Lei n.º 8.112/90, pela Lei n.º 9.527, de 10/12/1997, o autor já jus à percepção da vantagem, uma vez que se aposentou em 17/02/1997, e, caso, à época, tivesse sido computado o tempo de serviço prestado em condições insalubres, teria tempo de serviço para aposentadoria com provento integral. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5065721-45.2013.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/06/2015- grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO.
Consoante o disposto no art. 1° do Decreto n.º 20.910/32, toda e qualquer pretensão contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos.
O termo inicial do prazo prescricional, nos casos em que a licença-prêmio foi computada em dobro, para fins de inativação, e, posteriormente, o servidor teve reconhecido o direito à contagem de tempo de serviço especial, corresponde à data em que houve a averbação desse tempo.
Se a Lei n.º 9.527/97 autorizou a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve ser reconhecido idêntico direito ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5047152-64.2011.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/03/2015- grifei)
AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. TRABALHO PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS E SOB REGIME CELETISTA. RECONHECIMENTO DA CONTAGEM DIFERENCIADA. MÉDICO. TRABALHAO PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09 QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 4.9494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). DECISÃO MANTIDA. Agravo a que se nega provimento. (TRF4 5030270-22.2014.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 27/11/2014)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.MÉDICO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EX CELETISTA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. ATIVIDADE INSALUBRE. APLICAÇÃO DOS DECRETOS nº 53.831/64 E nº 83.080/79. APOSENTADORIA INTEGRAL. VALORES ATRASADOS DEVIDOS A PARTIR DA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DA VANTAGEM ANTERIORMENTE PREVISTA NO ART. 192 DA LEI Nº 8.112/90. CORREÇÃO MONETÁRIA PELOS ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO ENTÃO VIGENTES. JUROS DE MORA. 1. Não há falar em prescrição do fundo de direito, pois a própria Administração procedeu à revisão do benefício, o que importa em renúncia à prescrição. Incidência do art. 191 do CCB. 2. O médico que efetivamente laborou sob condições insalubres, ao tempo em que o contrato de trabalho era regido pelo regime celetista, faz jus à contagem especial do tempo de serviço, na forma da legislação vigente à época da prestação laboral. Aplicação dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79. 3. Valores atrasados que devem observar os cinco anos anteriores à data do requerimento administrativo de revisão da aposentadoria (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932), bem como a vantagem então prevista no art. 192 da Lei nº 8.112/90 (vigente por ocasião da concessão do benefício). 4. Inexistência de causa de pedir na apelação interposta por Atilla Csaba Fertig. 5. Quantias que devem ser corrigidas monetariamente de acordo com os índices então vigentes (IGP-DI, INPC e IPCA). 6. Aplicação dos juros de mora em 0,5% até a edição da Lei nº 11.960/2009 e, a partir de 01º de julho de 2009, de acordo com os índices da caderneta de poupança. 7. Impossibilidade de análise do pedido de não incidência de Imposto de Renda e de Contribuição Previdenciária sobre os valores recebidos pelo servidor. Inovação inviável em sede de apelação. 8. Honorários advocatícios mantidos. 9. Apelo da UNIÃO e reexame necessário parcialmente providos e apelo da parte autora improvido. (TRF4, APELREEX 5065877-33.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 05/06/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/1990. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/1995), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/1997. 2. Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/1990 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. 3. No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, é o que basta para procedência do pedido. 4. Condenado o INSS a expedir a certidão de tempo de serviço, com a respectiva conversão, e a UFSC a averbar o referido tempo nos assentamentos funcionais da autora. 5. Condenados os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados, nos termos do artigo 20, § 3º, alíneas "a", "b" e "c", e § 4º, do CPC, em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). (TRF4, AC 2002.72.00.012377-0, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 08/10/2013)
Portanto, reputa-se comprovada a especialidade do labor desenvolvido pela autora, inclusive no período anterior à Lei 8.112/90, quando seu contrato de trabalho ainda era regido pela CLT.
Nesses termos, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física, o tempo de serviço prestado pela parte autora, nos períodos de 24/02/83 a 31/03/85, de 23/03/87 a 19/05/88 e de 02/01/90 até a sua aposentadoria, nos exatos termos em que reconhecido na sentença.
Quanto à alegação de inviabilidade de concessão de abono de permanência para servidores com direito à aposentadoria especial, sem razão a ré.
O abono de permanência é uma retribuição pecuniária ao servidor que permanece em atividade após cumprir os requisitos para a aposentadoria voluntária, evitando novas nomeações, e, por consequência, maiores gastos públicos, conforme preceito contido do art. 40, § 19, da CF:
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.
Logo, tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. A inexistência de regulação normativa específica quanto à percepção do abono nas hipóteses de aposentadoria especial não pode obstruir a concretização da norma constitucional.
Portanto, há de ser mantida íntegra a sentença, porquanto em conformidade com o entendimento desta Corte e do STJ:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. COMPROVAÇÃO A SUJEIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS. POSSIBILIDADE.ABONO DE PERMANÊNCIA. Nos Mandados de Injunção, julgados pelo STF, foi reconhecida a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, removido o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornou viável o exercício do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91. Comprovado nos autos que o autor esteve sujeito a agentes agressivos de forma habitual e permanente, é de se conceder aposentadoria especial. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001421-12.2016.404.7119, 4ª Turma, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/08/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. O servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, exercente de cargo em condições insalubres, perigosas ou penosas tem, de fato, direito à aposentadoria especial. A matéria já foi objeto de apreciação pelo STF, em mandados de injunção, nos quais a Corte reconheceu a mora legislativa para tratar da aposentadoria especial do servidor público, autorizando a utilização, para este efeito, do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91 2. A partir do momento em que o servidor faz jus à aposentadoria especial, são devidos os valores correspondentes ao abono de permanência, pois a inexistência de regulação normativa acerca da percepção do abono para essa hipótese é empecilho para a concretização da norma superior constitucional. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001569-23.2016.4.04.7119, 4ª Turma , Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2018)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, APELREEX 5001283-07.2013.404.7101, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 05/06/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. Precedentes deste Tribunal e do STJ. (TRF4, APELREEX 5002820-35.2013.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 22/03/2016)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.01.2016. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. PERCEPÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ART. 535 DO CPC. REEXAME DA CAUSA. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre no presente caso. 2. O Embargante busca indevidamente rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. A jurisprudência da Corte já se firmou no sentido da possibilidade de extensão do abono de permanência aos beneficiários da aposentadoria especial, inclusive em sede de repercussão geral (Tema 888). 4. Embargos de declaração rejeitados. grifo meu
(ARE 905081 AgR-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 09/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28-06-2017 PUBLIC 29-06-2017)
Assim, não se justifica negar o abono de permanência aos servidores que têm direito à aposentadoria especial, criando discrímen para a sua concessão tão somente em razão da adoção de critérios diferenciados para a aposentadoria. Além disso, tal orientação não se coadunaria com a finalidade da vantagem em questão, que é a de estimular o servidor público que já atingiu os requisitos para a aposentadoria com proventos integrais a permanecer em atividade.
Logo, tendo a demandante completado os requisitos para concessão da aposentadoria especial, é imperativo reconhecer que possui direito ao abono de permanência desde 25/10/11 (em razão da prescrição reconhecida) até a data da sua inativação.
Em relação ao termo inicial do abono permanência, a jurisprudência é igualmente firme no sentido de considerá-lo como a data em que estiverem presentes os requisitos para a aposentação, sendo desnecessário o requerimento. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. Implementados os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003394-53.2016.404.7102, 3ª TURMA, Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/02/2017)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. Diante do reconhecimento administrativo do direito à conversão de tempo de serviço especial, o autor faz jus ao recebimento retroativo do abono de permanência, desde quando preenchidos os seus requisitos. (TRF4, APELREEX 5005401-94.2011.404.7101, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 21/09/2012)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. Precedentes deste Tribunal e do STJ. (TRF4, APELREEX 5002820-35.2013.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 22/03/2016)
Portanto, os valores correspondentes ao abono de permanência são devidos desde o momento em que o servidor completou os requisitos para a aposentadoria especial, devendo a parte ré ser condenada ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, nos termos em que contou do dispositivo da sentença.
Por fim, estando a parte autora aposentada desde 02/05/2019, não há impedimento de que averbe em seus assentos funcionais o período resultante da conversão do tempo especial em comum relativamente a 24.02.1983 a 31.03.1985, de 23.03.1987 a 19.05.1988 e de 01/02/1990 a 11.12.1990 (período celetista).
Juros de mora e correção monetária
Com relação aos juros moratórios e correção monetária de débitos não tributários incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, segundo critérios previstos no art. 1º- F da Lei nº 9.497/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/09, o STF, apreciando o tema 810 da Repercussão Geral (RE 870.947), fixou as seguintes teses:
a) ... quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;
b) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A partir desse julgamento, passei a determinar a incidência do IPCA-E, ao invés da TR, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. Ademais, a aplicação de tal índice de atualização monetária passou a contar com o respaldo da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando apreciou o Tema 905.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, em razão do pedido de modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE nº 870.947, deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais.
Da referida decisão, datada de 24/09/2018, ressalta-se o seguinte fundamento:
Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas Instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamentos de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.
Contudo, em Sessão Extraordinária, em 03/10/2019, o Corte Suprema, por maioria, acabou por rejeitar todos os embargos de declaração e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida.
Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade da TR e não havendo modulação dos efeitos, fica estabelecida a aplicação do IPCA-E para o cálculo da atualização monetária.
No entanto, cumpre tecer esclarecimento acerca do advento da Emenda Constituição nº 113/2021, que instituiu significativa inovação a respeito da atualização monetária, da remuneração do capital e da compensação da mora, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública.
Com efeito, no que se refere aos juros moratórios e à correção monetária, são aplicados os índices relativos a cada período conforme a lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum. Em consequência, sobrevindo lei nova que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.
A Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada no D.O.U. de 09 de dezembro de 2021, estabeleceu em seu art. 3º:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Em consequência, a partir de 09 de dezembro de 2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora deve ser observada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
Cumpre esclarecer que a correção monetária e os juros de mora, por serem consectários legais da condenação principal, ostentam natureza de ordem pública. Assim sendo, podem ser analisados mesmo de ofício pelo julgador, não sendo aplicável o princípio da proibição da reformatio in pejus.
Ressalte-se que a alteração dos índices a serem aplicados não implica afronta às decisões proferidas nos julgados relativos aos Temas 810/STF e 905/STJ.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.
Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.
A partir dessas considerações, tenho que os honorários advocatícios foram adequadamente fixados, conforme previsto no art. 85 do novo CPC.
De qualquer maneira, levando em conta o improvimento do recurso da parte ré, associado ao trabalho adicional realizado nesta Instância, no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte vencedora.
Assim sendo, em atenção ao disposto no art. 85, § 2º c/c §§ 3º e 11, do novo CPC, majoro a verba honorária em 2% (dois por cento) incidentes sobre o valor da condenação.
Conclusão
Reforma-se a sentença a fim de condenar a ré ao pagamento dos valores correspondentes ao abono de permanência, conforme consta do dispositivo da sentença, bem como para averbar em seus assentos funcionais o período resultante da conversão do tempo especial em comum relativamente a 24.02.1983 a 31.03.1985, de 23.03.1987 a 19.05.1988 e de 01/02/1990 a 11.12.1990 (período celetista).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte ré e dar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003428504v15 e do código CRC 63e46155.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 31/8/2022, às 18:28:24
Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2022 00:17:41.
Apelação Cível Nº 5012192-29.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
APELANTE: SILVIA REGINA FIDELIS (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA DÁRIO MELLER (OAB SC012964)
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. tempo especial. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. comprovação.
1. A partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
2. Implementados os requisitos para a aposentadoria especial e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo.
3. Em relação ao termo inicial do abono permanência, a jurisprudência é firme no sentido de considerá-lo como a data em que estiverem presentes os requisitos para a aposentação, sendo desnecessário o requerimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte ré e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003428505v2 e do código CRC 23619657.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 31/8/2022, às 18:28:24
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 30/08/2022
Apelação Cível Nº 5012192-29.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: SILVIA REGINA FIDELIS (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA DÁRIO MELLER (OAB SC012964)
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Telepresencial do dia 30/08/2022, na sequência 189, disponibilizada no DE de 08/08/2022.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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