ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. TEMPO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TRF4. 5002455-88.2016.4...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002455-88.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: DIOGENES MARTINS CANDIDO (AUTOR)

ADVOGADO: JOSIMERY MATOS PAIXAO

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária proposta por DIOGENES MARTINS CANDIDO em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR objetivando a declaração do direito ao reconhecimento do tempo laborado em condições especiais, na forma do artigo 57 da Lei 8.213/91, com a implementação dos requisitos para aposentadoria especial (25 anos) e a concessão do Abono de Permanência.

Sentenciando, o magistrado a quo assim decidiu:

III.1. rejeito a preliminar de juntada extemporânea de documentos;

III.2. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, a fim de:

(i) declarar como tempo exercido sob condições especiais, determinando-se a averbação dos seguintes períodos: a) 27/01/84 a 28/04/1995; b) 01/06/95 a 10/06/96; c) 11/06/96 a 03/01/01; d) 04/01/01 a 31/05/04; e) 01/06/04 a 04/02/05; f) 04/08/05 até a presente data;

(ii) condenar a ré a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial previsto no art.57 e 58 da Lei 8.213/91, sem se aplicarem as regras de transição implementadas pelas Emendas 20, 41 e 47, facultado, porém, ao autor a desistência do benefício até o primeiro pagamento (art.181-B do Regulamento da Previdência);

(iii) condenar a ré ao pagamento do abono de permanência ao autor, desde a data da implementação dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, atualizado pelo IPCA-E a partir da data em que deveria ter sido feito o pagamento, com o acréscimo de juros de mora, à taxa prevista no art.1-F da Lei 9.494/97, contados, estes, da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), observada, ainda, a prescrição quinquenal (Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça).

Diante da sucumbência mínima do autor (art.86, parágrafo único do NCPC), condeno a ré ao pagamento das despesas processuais (art.4º, parágrafo único da Lei 9.289/96), assim como dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação (art.85, §2º e §3º do NCPC), não se computado, pois, as parcelas que se vencerem após a sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça).

A despeito dos novos parâmetros fixados pelo art.496 do CPC, haverá remessa necessária, porquanto ilíquida a sentença (Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça).

A parte ré interpôs apelação alegando a prescrição bienal das parcelas a que, em tese, faria jus a parte autora. Aduz que, de acordo com os documentos apresentados, o servidor reuniu até 25/11/2016 o total de 6.275 dias certificados em condições insalubres, ou seja, 17 anos, 06 meses e 06 dias. Assim, caso o servidor continue trabalhando em condições especiais, tem data prevista para cumprir o requisito de tempo de trabalho esta modalidade de aposentadoria somente em 15/09/2024. Postula, ainda, a anulação da sentença, em razão da sua falta de fundamentação, por não terem sido especificados os dispositivos constitucionais (art. 40 da CF e EC 41/2003) e infraconstitucionais (art. 7º da Lei 10.887/2004) aplicados para a concessão do abono de permanência retroativo à parte autora. Alternativamente, postula que a alteração dos critérios de aplicação da correção monetária.

A parte autora igualmente apela requerendo seja reconhecido o direito a integralidade e paridade. Defende que entrou no serviço público antes das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, sendo que a aposentadoria especial foge aos efeitos prejudiciais da Emenda Constitucional 41/2003, razão pela qual sua aposentação deve ser deferida com integralidade e paridade plenas. Alega que a aposentadoria ora reivindicada obedece a um conjunto de regras que garantem paridade e integralidade, que passam: pelo parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição do Brasil de 1988; e pelos artigos 6º e 7º da EC 41/2003, combinados com os artigos 2º e 3º da EC 47/2005. Alternativamente, postula seja feita a conversão do tempo especial em comum, conforme prescreve a lei, a fim de que seja concedida a aposentadoria por tempo de contribuição com integralidade e paridade ao apelante, já que na contagem até a presente data, o autor conta com 34 anos laborados como técnico em radiologia em condições prejudicais a saúde.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

A parte autora peticionou requerendo seja liminarmente deferida a tutela provisória, para compelir a apelada a conceder a aposentadoria especial com integralidade e paridade plenas.

É o relatório.

VOTO

REMESSA NECESSÁRIA

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia e firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a Súmula 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".

Contudo, o § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Na hipótese, é possível afirmar com absoluta certeza que o limite de 1.000 salários-mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação pretendido nesta ação.

Assim, não conheço da remessa necessária.

DA PRESCRIÇÃO

Em se tratando de remuneração de servidor público, que se caracteriza como obrigação de trato sucessivo, o lapso prescricional atinge somente as parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação, nos moldes da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, não ocorrendo, portanto, prescrição quanto ao fundo de direito.

DO DIREITO A CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM POSTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO PELA LEI 8.112/90

Inicialmente, faz-se necessária a análise do pedido recursal quanto à possibilidade de conversão do tempo especial em comum, no período posterior à vigência da Lei 8.112/90 para fins de concessão de aposentadoria de servidor público federal.

Quanto à pretensão, em que pese o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção n.º 880, tenha determinado a observância do disposto no artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91, para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, o autor busca como pedido alternativo o reconhecimento de um direito distinto, qual seja o direito à conversão de tempo especial em comum, com o acréscimo de 40%, quando é expressamente vedada no serviço público a contagem de tempo ficto.

Com efeito, o STF admitiu que em decorrência da mora legislativa, a concessão de aposentadoria especial em favor de servidor público obedecerá, no que couber, as regras do regime geral da previdência social. Confiram-se os termos da Súmula Vinculante nº 33:

Súmula Vinculante 33. Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Na linha dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem admitindo o reconhecimento do direito do servidor público à concessão de aposentadoria especial, conforme as regras aplicáveis ao Regime Geral de Previdência Social, até que seja procedida a regulamentação do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal. Por outro lado, tem-se afastado a possibilidade de contagem diferenciada de tempo de serviço, prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, sob o regime estatutário, em face da vedação de cômputo de tempo ficto no serviço público (art. 40, § 10, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 20/98).

No mesmo sentido, o STF tem decidido pela inviabilidade legal de conversão de tempo especial em comum:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PARADIGMA PROFERIDO EM MANDADO DE INJUNÇÃO. ALEGADA DETERMINAÇÃO DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA. MERO RECONHECIMENTO DA MORA LEGISLATIVA E ORDEM PARA APLICAÇÃO DA LEI 8.213/1991. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
(Rcl 10425 ED, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 20-03-2014 PUBLIC 21-03-2014)

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, a exigência do requerimento e do indeferimento prévios do beneficio relaciona-se diretamente com a inviabilização do direito pela Administração Pública. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido.
(MI 2407 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2013 PUBLIC 31-05-2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(MI 2195 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2011, DJe-051 DIVULG 17-03-2011 PUBLIC 18-03-2011 EMENT VOL-02484-01 PP-00001)

RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 33. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DIFERENCIADA, AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A Súmula Vinculante nº 33 não garante a averbação do tempo de serviço e a sua conversão para tempo comum, mas, tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial com observância do art. 57 da Lei 8213/91, o que afasta o cabimento da presente reclamação. 2. Agravo regimental conhecido e não provido. (Acórdão do Supremo Tribunal Federal no Ag. Reg. na Reclamação 19.734, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado por maioria em 09/11/16)

Esta Corte vem reiteradamente decidindo no mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 776, determinou a observância dos artigos 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, em tempo comum, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5029522-10.2016.4.04.7200, 4ª Turma , Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/05/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR À LEI N. 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. A controvérsia cinge-se à (im)possibilidade do reconhecimento do direito à conversão, em tempo comum, do tempo de labor especial prestado pelos servidores públicos federais representados pela parte autora no período posterior à vigência da Lei n. 8.112/90. 2. Inobstante o STF tenha assegurado, por meio do julgamento do Mandado de Injunção n. 880 e da Súmula Vinculante n. 33, o direito à aposentadoria especial ao servidor público, com base nas disposições do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91, não lhe garantiu a conversão para comum do período de serviço laborado em condições especiais sob a égide da Lei n. 8.112/90. 3. Mantida sentença de improcedência do pedido. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015929-49.2014.4.04.7113, 3ª Turma , Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/03/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º DA CF. MANDADO DE INJUNÇÃO. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE/PERICULOSIDADE. LEI Nº 8.112/90. MESCLA DE SISTEMAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial, com a edição da Súmula nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. - O STF possui entendimento firmado no sentido de que descabe a pretensão de mesclar sistemas, aposentando-se pelo regime estatutário comum, segundo as regras do art. 40 da Constituição, contando o tempo de serviço de acordo com o tratamento normativo aplicável apenas à aposentadoria especial do art. 57 da Lei nº 8.213/90. - A parte autora não possui direito à contagem fictícia de tempo de serviço prestado sob a égide do regime estatutário regulado pela Lei nº 8112/90. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050744-91.2012.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/09/2015)

A 2ª Seção desta Corte igualmente já se manifestou acerca da questão:

EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. ART. 40, § 4º DA CF. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO RJU. IMPOSSIBILIDADE. - Ao apreciar mandados de injunção impetrados por servidores discutindo o direito à aposentadoria especial, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa em regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, reconhecendo, em consequência, o direito à aplicação da disciplina genérica prevista na Lei nº 8.213/91, que regulamenta o Regime Geral da Previdência Social, enquanto não for editada a regulamentação aplicável aos servidores. - O Supremo Tribunal Federal, contudo, não reconheceu, como já esclarecido em diversos precedentes, o direito à conversão de períodos de atividade especial em comum, com cômputo privilegiado, de modo a garantir a concessão de aposentadoria com tempo de contribuição reduzido. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5024531-73.2011.404.7100, 2ª SEÇÃO, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/06/2016)

Ressalte-se que, quanto ao tema, o art. 40 da CF assim dispõe:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”

Com se observa, o preceito constitucional em foco não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço laborado sob condições especiais. O direito subjetivo constitucionalmente previsto corresponde à aposentadoria em regime especial, sobre o qual a Suprema Corte atuou na supressão da mora legislativa, mas apenas quando se refere a pedido de concessão de aposentadoria especial.

Entretanto, a pretensão de se garantir a contagem diferenciada do tempo laborado em situações especiais, para se determinar a averbação administrativa, mostra-se inviável pela ausência de legislação específica a autorizar o reconhecimento do alegado direito.

Desse modo, inexiste direito à conversão do tempo especial em comum de servidor público estatutário, sendo descabida as alegações de violação ao princípio da segurança jurídica frente aos atos externados pela Administração Pública ou violação à coisa julgada, porquanto a pretensão defendida pela autora não lhe foi assegurada no julgamento do MI n.º 880, na extensão esposada na inicial.

DA CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES POSTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO PELA LEI 8.112/90

No que tange à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme exposto, a matéria está pacificada no âmbito do STF, o qual entendeu estar caracterizada a omissão inconstitucional na hipótese. Nesse sentido, foi aprovada a Súmula Vinculante 33, com o seguinte teor:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Assim, ainda que exista a omissão legislativa, não há impedimento de reconhecimento do direito à aposentadoria especial pelos servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.

Portanto, a partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

No entanto, tal entendimento aplica-se somente para fins de concessão de aposentadoria especial, não sendo adotado nos casos de contagem diferenciada decorrente da conversão de tempo especial em comum.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto 2.172/97 (Anexo IV) a partir de 06/03/97. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003.

Caso concreto:

A controvérsia cinge-se em averiguar o direito da parte autora ao reconhecimento do tempo especial, bem como à percepção do abono de permanência.

Consoante as considerações iniciais e analisada a prova produzida nos autos, infiro que deve ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos, in verbis:

(...)

2.1. Averbação do tempo de serviço

Conforme certidão acostada no evento 1 (doc.9), o autor entrou em exercício no cargo de Técnico de Radiologia (Padrão 15-A) perante o Município de São Paulo em 27/01/84, função a partir da qual lhe cabia "preparar pacientes para a realização de exames radiológicos, posicionando-os adequadamente, bem como observando o uso de materiais e equipamentos que garantam a proteção de ambos; realizar exames radiológicos de rotina [...]" Desse cargo foi exonerado em 29/09/92.

Como explicado exaustivamente no item "1.4.1" da presente decisão, até 28/04/95, o mero enquadramento do segurado em atividade elencada em rol tipificado pelo Poder Executivo era suficiente para se firmar presunção de exercício de atividade especial. No período em que o autor trabalhou para o Município, vigorava o Decreto 83.080/79, cujo Anexo II previa como especial a atividade "técnicos de raio x" (25 anos). Logo, esse período há de ser computado para fins de contagem de serviço exercido sob condições especiais.

Nesse contexto, sequer seria necessária a juntada do Perfil Profissiográfico Previdenciário, o qual, de resto, foi colacionado no evento 49 (doc.9 e 10).

Em 18 de dezembro de 1989, o autor foi admitido também no cargo de Técnico em Radiologia, desta feita perante a Universidade Federal de São Paulo, autarquia perante a qual laborou até 21/03/95, após o que foi transferido para a Universidade Federal do Paraná lá trabalhando até 29/12/2000, quando então retornou à Universidade de São Paulo (evento 1, doc.8).

Portanto, o autor conta com um período de 4109 dias sob condições especiais, uma vez que, entre 27/01/84 e 28/04/95 (data do advento da Lei 9.032/95), ocupou cargo enquadrado no item "2.1.3" do rol previsto no Anexo II do Decreto 83.080/79 (art.96, I da Lei 8.213/91).

Entre 01/06/95 e 03/01/01, o autor exerceu perante a Universidade Federal do Paraná atividades de exame de diagnósticos, assim como de preparação de equipamentos, conforme se infere do Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 35, doc.4), sujeitando-se, pois, aos efeitos da radiação, segundo consta no rol de agentes nocivos previsto no Anexo I do Decreto 83.080/79 ("1.1.3").Logo, conta com com 2.042 dias.

Entre 04/01/01 e 31/05/04 (art.96, I da Lei 8.213/91), o autor se submeteu à radiação em cargo perante a Universidade Federal de São Paulo, conforme atestado pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido pela Universidade Federal de São Paulo (evento 35, doc.2) e subscrito por Médico do Trabalho. Trata-se de agente nocivo previsto no item "1.1.3" do Anexo I do Decreto 83.080/79, letra "e" do item "2.0.3" do Decreto 2.172/97 e letra "e" do item "2.0.3" do Decreto 3.048/99.Conta-se-lhe, por conseguinte, 1243 dias.

Entre 01/06/2004 e 04/02/2005, o autor ocupou o cargo de técnico de radiologia perante a Universidade Federal de Santa Catarina, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 49, doc.3). Embora não haja descrição específica das atividades exercidas pelo segurado (evento 49, doc.2), observa-se que este percebia "Adicional de Raio X".

Nesse contexto, não pode o segurado ser prejudicado pela falta do registro pelo empregador das atividades funcionais, seja porque tal ônus não lhe incumbia, seja porque, como dito, a aposentadoria no serviço especial decorre de construção pretoriana, firmada em 2007.

Logo, com esteio na letra "e" do item "2.0.3" do Decreto 3.048/99, deve-lhe ser averbado o tempo especial, contando-se a seu favor 248 dias.

Em conclusão:

Apenas com relação a esses períodos, portanto, o autor conta com 7642 dias de tempo de serviço sob condições especiais. Logo, considerando que 25 anos -- prazo previsto para o jubilamento -- tem cerca de 9.125 dias. Resta ao autor cumprir cerca de 1.483 dias para obter o benefício, vale dizer, um pouco mais de 4 anos (quatro) anos.

Nesse cenário, consta no Perfil Profissiográfico Previdenciário colacionado no evento 35, doc.4 (subscrito por médico do trabalho) que a parte autora atua, desde 04/08/05, no setor de radiologia, realizando exames de diagnósticos ou de tratamento, assim como operando equipamentos e preparando pacientes. Daí por que de a parte autora perceber, inclusive, adicional de insalubridade/periculosidade.

Impõe-se repisar que, como descrito no "1.4.3" da presente decisão, não cabe ao segurado a juntada o laudo pericial que deu lastro ao PPP, se não houver impugnação idônea pela parte contrária, raciocínio aplicável ao caso, haja vista que a Universidade Federal do Paraná apenas impugnou abstratamente a juntada desses documentos.

Em conclusão: há prova de que a autora, desde 04/08/05, se submete à radiação ionizante, motivo pelo qual se enquadra na letra "e" do item "2.0.3" do Decreto 3.048/99.

Nessa linha de raciocínio, se faltava menos de cinco anos contados do penúltimo período de serviço especial (01/06/2004 e 04/02/2005, perante a UFSC) para o jubilamento, antes, portanto, de 04/08/2010 o autor completou os requisitos, muito antes, por conseguinte, do requerimento administrativo (formulado em 07/04/14, evento 15, doc.4). O direito ao benefício, portanto, está presente.

Por fim, em relação ao Equipamento de Proteção Individual, conforme apontado no item "1.4.5" da presente decisão, o uso de EPI é irrelevante até 2 de dezembro de 1998, período em que não se exigia a elaboração de Perfil Profissional Profissiográfico Previdenciária embasado em Laudo de Condições Ambientais de Trabalho.

Na sequência, observa-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário alusivo ao período de 01/06/95 [02/12/98] a 03/01/01(evento 35, doc.4) nada discrimina a respeito do uso de EPI, razão pela qual não pode afastar o cômputo do período como atividade especial, porquanto não provada a capacidade de neutralização, conforme tratado no item "1.4.5" da presente decisão.

Da mesma forma, o Perfil Profissiográfico Previdenciário referente ao período de 04/01/01 a 31/05/04 (evento 35, doc.2), embora preveja que o EPI previna o efeito dos agentes biológicos, nada define quanto à prevenção da radiação ionizante.

No mesmo sentido, o Perfil Profissiográfico Previdenciário alusivo ao período entre 01/06/2004 e 04/02/2005 (evento 49, doc.2) aponta que o uso de EPI não é eficaz para o combate aos efeitos da exposição da radiação ionizante.

Por derradeiro, o Perfil Profissiográfico Previdenciário referente ao período em que o autor exerce atividade especial desde 04/08/05 (evento 35, doc.4) até os dias atuais também nada prevê quanto à eficácia do EPI.

Em conclusão: o autor faz jus à averbação do tempo de serviço exercido sob condição especial.

(...)

2.2. Concessão de aposentadoria

O autor mantém a qualidade de segurado e conta com o tempo de serviço necessário (25 anos), o qual, no Regime Próprio, equivale ao período de carência (art.25, II da Lei 8.213/91), notadamente em decorrência da contagem recíproca (art.94 da Lei 8.213/91 c/c art.201, §9º da CF). Portanto, tem direito ao benefício.

Vale pontuar que toda a celeuma instaurada em relação à instrução do requerimento não tem qualquer relevância, uma vez que o direito à aposentadoria decorre de lei, aprimorada por construção pretoriana, de modo que compete à autoridade administrativa envidar todos os esforços para se manter integrada com as demais entidades, a fim de obter os dados necessários à análise do pedido, não sendo razoável exigir do segurado a apresentação de documentos se não os mantidos exclusivamente em sua posse (aposentadoria rurícola, por exemplo).

Em conclusão: o autor faz jus à aposentadoria especial, regulamentada pelos artigo 57 e 58 da Lei 8.213/91.

Por outro lado, não tem direito à integralidade e à paridade. Como fundamentado no item "1.3" da presente decisão, trata-se de institutos há muito extintos, aplicáveis apenas por meio de regras de transição, cujos preceitos não podem ser estendidos à aposentadoria especial, sob pena de um hibridismo incompatível com as regras que norteiam o direito previdenciário.

Vale repisar que o autor em momento algum pugnou pela simples conversão de tempo especial em comum -- a qual, de resto, como apontado no item "1.2" da presente decisão, não tem sido reconhecida pela jurisprudência, notadamente da Terceira e Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

Assim, considerando que toda a petição inicial é delimitada para a concessão do benefício da aposentadoria especial, não é possível que se promova a conversão para se eleger a regra de transição mais benéfica, pois assim agido haveria violação ao princípio da correlação (art. 492 do NCPC). Note-se que o direito à conversão é altamente controvertido e sob esse ponto não houve contraditório. De resto, após o saneamento, opera-se a estabilização da demanda (art.329, II da NCPC).

É bem verdade que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mitigado a regra que prevê a estabilização da demanda no processo previdenciário:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXTRA PETITA. FLEXIBILIZAÇÃO DO PEDIDO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DO REQUERIDO NA PETIÇÃO INICIAL.
[...]
2. É firme o posicionamento do STJ de que, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não se entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial. Precedentes: REsp 1499784/RS, minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11/2/2015, AgRg no REsp 1247847/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe 25/06/2015, AgRg no REsp 1.367.825/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/4/2013 e AgRg no REsp 861.680/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17/11/2008.
3. Recurso Especial provido.
(REsp 1568353/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 05/02/2016)

Contudo, esse entendimento não pode ser estendido para as regras de transição do Regime Próprio.

A uma, porque as Emendas 20, 41 e 47 sempre previram uma faculdade ao segurado, a quem se faculta optar por algumas das regras, tratando-se, pois, de discricionariedade lhe é atribuída, caso possa se aposentar por mais de uma.

A duas, porque o regime de transição é formado por um cipoal de regras, muitas vezes confusas. Assim, o respeito à causa de pedir circunscreve o âmbito de cognição da lide, contribui para a melhor elucidação da causa e, por consequência, facilita o julgamento.

De resto, aplicar no Regime Próprio o "direito ao melhor benefício", tão conclamado no Regime Geral, pode importar em algumas perplexidades, como aquela decorrente da desvantagem entre a paridade para algumas categorias (face à falta de reajustamento da remuneração) e o simples reajuste anual dos benefícios.

Em suma: não cabe determinar de ofício a conversão, se a parte autora pugnou expressamente pela aposentadoria especial.

Por outro lado, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu, à luz do atual ordenamento jurídico, o direito à "desaposentação".

Da mesma forma, embora atualmente preencha os requisitos para a concessão da aposentadoria prevista no art.2º da EC 41/03 (para a qual não há integralidade nem paridade, conforme tratado no item "1.1.1" da presente decisão), em breve a autora poderá se aposentar com base na regra prevista no art.3º da EC 47/05.

Portanto, diante desse imbróglio, cabe, aqui, uma solução intermediária. Deve ser aplicável por analogia o artigo 181-B do Regulamento da Previdência:

Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.(Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: (Redação dada pelo Decreto nº 6.208, de 2007)

I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou (Incluído pelo Decreto nº 6.208, de 2007)

II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social. (Incluído pelo Decreto nº 6.208, de 2007)

Logo, deve ser franqueada à parte autora a desistência de obter a aposentadoria especial até o pagamento do benefício, após o que será irreversível.

2.3. Abono de permanência

Já é entendimento sufragado em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral -- portanto, genuíno precedente (art.927, III do NCPC) -- que o o servidor que completa os requisitos para a obtenção da aposentadoria especial faz jus ao abono de permanência:

Ementa: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE.

1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(ARE 954408 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016 )

Logo, se o autor implementou os requisitos para se aposentar, porém se manteve na ativa, tem direito à concessão do abono de permanência, nos termos do art.40, §19 da Constituição.

O termo inicial do pagamento deve ser a data da implementação dos requisitos para a aposentadoria, na medida em que se trata de incentivo ao segurado para permanecer em atividade, o qual, por conseguinte, há de ser implementado de ofício:

ABONO DE PERMANÊNCIA. TERMO INICIAL. OPÇÃO. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO.

1. A lei não exige que a opção pela permanência em atividade seja manifestada por ato formal. A exegese mais razoável é a de que a opção pela permanência em atividade seja manifestada de forma tácita, pela simples omissão do interessado em requerer aposentadoria, apesar de já completados os respectivos requisitos.

2. Uniformizado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público que permanece em atividade completa os requisitos para a aposentadoria, independentemente de formalização de requerimento.

3. Pedido improvido. (TNU, PEDILEF 2008.71500338945, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DJ 26.10.2012)

EMENTA: AGRAVOS EM APELAÇÃO CÍVEL. ABONO DE PERMANÊNCIA. TERMO INICIAL. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI N.º 11.960/09. INAPLICABILIDADE. ADI'S 4.357 E 4.425. RESP 1.270.439/PR. DECISÃO MANTIDA. Agravos improvidos. (TRF4 5002777-98.2013.4.04.7102, TERCEIRA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 10/04/2014)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. O servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, exercente de cargo em condições insalubres, perigosas ou penosas tem, de fato, direito à aposentadoria especial. A matéria já foi objeto de apreciação pelo STF, em mandados de injunção, nos quais a Corte reconheceu a mora legislativa para tratar da aposentadoria especial do servidor público, autorizando a utilização, para este efeito, do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91 2. A partir do momento em que o servidor faz jus à aposentadoria especial, são devidos os valores correspondentes ao abono de permanência, pois a inexistência de regulação normativa acerca da percepção do abono para essa hipótese é empecilho para a concretização da norma superior constitucional. (TRF4, AC 5001569-23.2016.4.04.7119, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 05/04/2018)

Na doutrina:

Os agentes públicos que possuem direito adquirido à aposentadoria pelas regras já revogadas ou pelas regras de transição fazem jus ao abono de permanência em serviço a partir da data da implementação de todos os requisitos exigidos para a aposentadoria voluntária, até a efetiva concessão da aposentadoria voluntária ou, no máximo, até o implemento da idade-limite para a aposentadoria compulsória (70 anos) (Castro, Carlos Alberto Pereira de Manual de direito previdenciário / Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari. – 16.ed. – Rio de Janeiro : Forense, 2014)

De mais a mais, a UFPR detinha conhecimento sobre o tempo de serviço exercido pelo autor (evento 1, doc.8). Se discordou quanto ao enquadramento jurídico dos fatos, essa questão controvertida -- já dirimida -- não elide a mora, a qual, portanto, incide desde a data em que o autor implementou os requisitos para a concessão do benefício.

Por fim, há de ser observada a prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos (art.1º do Decreto 20.910/32 c/c Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça).

Nesses termos, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física, o tempo de serviço relativo ao períodos de a) 27/01/84 a 28/04/1995; b) 01/06/95 a 10/06/96; c) 11/06/96 a 03/01/01; d) 04/01/01 a 31/05/04; e) 01/06/04 a 04/02/05; f) 04/08/05 até a presente data; tendo a parte autora completado os requisitos para a concessão da aposentadoria especial.

Quanto à alegação de inviabilidade de concessão de abono de permanência para servidores com direito à aposentadoria especial, sem razão a parte ré.

O abono de permanência é uma retribuição pecuniária ao servidor que permanece em atividade após cumprir os requisitos para a aposentadoria voluntária, evitando novas nomeações, e, por consequência, maiores gastos públicos, conforme preceito contido do art. 40, § 19, da CF:

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.

Logo, tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. A inexistência de regulação normativa específica quanto à percepção do abono nas hipóteses de aposentadoria especial não pode obstruir a concretização da norma constitucional.

Portanto, há de ser mantida íntegra a sentença, porquanto em conformidade com o entendimento desta Corte e do STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. COMPROVAÇÃO A SUJEIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS. POSSIBILIDADE.ABONO DE PERMANÊNCIA. Nos Mandados de Injunção, julgados pelo STF, foi reconhecida a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, removido o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornou viável o exercício do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91. Comprovado nos autos que o autor esteve sujeito a agentes agressivos de forma habitual e permanente, é de se conceder aposentadoria especial. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001421-12.2016.404.7119, 4ª Turma, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/08/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. O servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, exercente de cargo em condições insalubres, perigosas ou penosas tem, de fato, direito à aposentadoria especial. A matéria já foi objeto de apreciação pelo STF, em mandados de injunção, nos quais a Corte reconheceu a mora legislativa para tratar da aposentadoria especial do servidor público, autorizando a utilização, para este efeito, do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91 2. A partir do momento em que o servidor faz jus à aposentadoria especial, são devidos os valores correspondentes ao abono de permanência, pois a inexistência de regulação normativa acerca da percepção do abono para essa hipótese é empecilho para a concretização da norma superior constitucional. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001569-23.2016.4.04.7119, 4ª Turma , Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, APELREEX 5001283-07.2013.404.7101, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 05/06/2014)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. Precedentes deste Tribunal e do STJ. (TRF4, APELREEX 5002820-35.2013.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 22/03/2016)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.01.2016. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. PERCEPÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ART. 535 DO CPC. REEXAME DA CAUSA. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre no presente caso. 2. O Embargante busca indevidamente rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. A jurisprudência da Corte já se firmou no sentido da possibilidade de extensão do abono de permanência aos beneficiários da aposentadoria especial, inclusive em sede de repercussão geral (Tema 888). 4. Embargos de declaração rejeitados. grifo meu
(ARE 905081 AgR-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 09/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28-06-2017 PUBLIC 29-06-2017)

Assim, não se justifica negar o abono de permanência aos servidores que têm direito à aposentadoria especial, criando discrímen para a sua concessão tão somente em razão da adoção de critérios diferenciados para a aposentadoria. Além disso, tal orientação não se coadunaria com a finalidade da vantagem em questão, que é a de estimular o servidor público que já atingiu os requisitos para a aposentadoria com proventos integrais a permanecer em atividade.

Logo, tendo a demandante completado os requisitos para concessão da aposentadoria especial, é imperativo reconhecer que possui direito ao abono de permanência desde a data em que implementou os aludidos requisitos.

Em relação ao termo inicial do abono permanência, a jurisprudência é igualmente firme no sentido de considerá-lo como a data em que estiverem presentes os requisitos para a aposentação, sendo desnecessário o requerimento. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. Implementados os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003394-53.2016.404.7102, 3ª TURMA, Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/02/2017)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. Diante do reconhecimento administrativo do direito à conversão de tempo de serviço especial, o autor faz jus ao recebimento retroativo do abono de permanência, desde quando preenchidos os seus requisitos. (TRF4, APELREEX 5005401-94.2011.404.7101, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 21/09/2012)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. Precedentes deste Tribunal e do STJ. (TRF4, APELREEX 5002820-35.2013.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 22/03/2016)

Portanto, os valores correspondentes ao abono de permanência são devidos desde o momento em que o servidor completou os requisitos para a aposentadoria.

Da paridade e da integralidade

Em sua redação original assim estabelecia o artigo 40 da Constituição Federal:

Art. 40. O servidor será aposentado:

I -por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;

II -compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

III -voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b)aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c)aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

(...)

§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.

Com a Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998 foram mantidas a paridade e a integralidade. Assim ficou, no que importa, a situação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3º Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

(...)

§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Posteriormente, sobreveio a Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, a qual alterou substancialmente o art. 40, §8º, pondo fim à paridade, ou seja, a garantia de reajustamento dos proventos de aposentadoria e pensões sempre que reajustassem os vencimentos dos servidores da ativa. Assim ficou a redação do artigo 40 da Constituição Federal, no que importa para a discussão:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

(...)

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

(...)

§ 17 Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.

Oportuna a referência, ainda, ao disposto no artigo 7º da EC 41/03:

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

A partir destas considerações, verifica-se que a garantia da paridade entre ativos e inativos estava prevista como regra permanente do texto constitucional, em seu § 4º do art. 40 da CF/88, posteriormente deslocada para o § 8º do mencionado artigo, com a redação determinada pela EC n.º 20/98. Tal situação foi mantida até o advento da ECn.º 41/03, quando a matéria passou a ser disciplinada pelo art. 7º da EC 41/03, como uma regra transitória.

Por fim, houve o advento da Emenda Constitucional nº 47, de 05/07/2005 ("PEC paralela"), a qual estabeleceu regras de transição suplementares às previstas na EC 41/03 em seus artigos 2º e 3º:

Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

A EC 47/2005 trouxe alterações ao sistema de concessão e reajustamento dos benefícios, criando nova regra de transição, garantindo a paridade, estendendo-se o benefício previsto no art. 7º da EC/41 (regra de transição) aos servidores que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da EC/41 e, também, aos servidores que se aposentarem com base no art. 3º da EC/47.

No caso, o cálculo do benefício da parte autora deverá obedecer as regras previstas no art. 40, §3º, da Constituição Federal. Ressalte-se que o demandante não tem direito à integralidade e à paridade, uma vez que não preenche os requisitos legais previstos nas regras de transição, devendo ser mantida integralmente a sentença.

Da antecipação de tutela

A respeito da tutela de urgência, dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

No caso dos autos, diante dos fatos e dos fundamentos expostos a fim de manter a sentença prolatada, resta demonstrada a verossimilhança do direito alegado, bem como o perigo na demora da implementação do benefício. Ademais, o risco de lesão grave de difícil reparação também está presente, considerando que a espera excessiva resultam na permanência em atividade de servidor exposto a condições de trabalho nocivas à sua integridade física.

Sendo assim, defiro o pedido de antecipação de tutela, determinando que a parte ré adote as medidas necessárias para implantar a aposentadoria especial do autor.

Juros de mora e correção monetária

Com relação aos juros moratórios e correção monetária de débitos não tributários incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, segundo critérios previstos no art. 1º- F da Lei nº 9.497/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/09, o STF, apreciando o tema 810 da Repercussão Geral (RE 870.947), fixou as seguintes teses:

a) ... quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;

b) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

A partir desse julgamento, passei a determinar a incidência do IPCA-E, ao invés da TR, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. Ademais, a aplicação de tal índice de atualização monetária passou a contar com o respaldo da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando apreciou o Tema 905.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, em razão do pedido de modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE nº 870.947, deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais.

Da referida decisão, datada de 24/09/2018, ressalta-se o seguinte fundamento:

Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas Instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamentos de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.

Assim, considerando a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da aplicação da TR como índice de correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, impõe-se aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 870.947.

Com efeito, enquanto pendente o efeito suspensivo atribuído pelo Ministro Relator do Recurso Extraordinário em questão, mostra-se adequado diferir para a fase de execução a forma de cálculo da atualização monetária.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

A partir dessas considerações, tenho que os honorários advocatícios devidos à taxa de 10% sobre o valor da condenação foram adequadamente fixados, pois conforme previsto no art. 85 do novo CPC.

De qualquer maneira, levando em conta o improvimento do recurso da parte ré, associado ao trabalho adicional realizado nesta Instância, no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte vencedora.

Assim sendo, em atenção ao disposto no art. 85, § 2º c/c §§ 3º e 11, do novo CPC, majoro a verba honorária de 10% para 12% (doze por cento) incidentes sobre o valor da condenação.

Conclusão

Mantém-se integralmente a sentença quanto ao mérito, diferindo para a fase de execução a forma de cálculo da atualização monetária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da parte ré e da parte autora e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição dos índices de correção monetária e juros de mora, restando prejudicada a apelação da ré no tocante.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000875375v19 e do código CRC 85935136.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 26/2/2019, às 16:16:57

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:21.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002455-88.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELANTE: DIOGENES MARTINS CANDIDO (AUTOR)

ADVOGADO: JOSIMERY MATOS PAIXAO

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. tempo especial. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.

1. A partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

2. Implementados os requisitos para a aposentadoria especial e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo.

3. Em relação ao termo inicial do abono permanência, a jurisprudência é firme no sentido de considerá-lo como a data em que estiverem presentes os requisitos para a aposentação, sendo desnecessário o requerimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da parte ré e da parte autora e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição dos índices de correção monetária e juros de mora, restando prejudicada a apelação da ré no tocante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000875376v4 e do código CRC 4107666f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 26/2/2019, às 16:16:57

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:21.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/02/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002455-88.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: DIOGENES MARTINS CANDIDO (AUTOR)

ADVOGADO: JOSIMERY MATOS PAIXAO

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:21.