APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039922-97.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES DO JUDICIÁRIO FEDERAL NO RIO GRANDE DO SUL - SINTRAJUFE |
ADVOGADO | : | FELIPE NÉRI DRESCH DA SILVEIRA |
: | RUI FERNANDO HÜBNER | |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 776, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a parte autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente.
O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7856656v6 e, se solicitado, do código CRC 4C084194. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 13/12/2015 19:28 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039922-97.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES DO JUDICIÁRIO FEDERAL NO RIO GRANDE DO SUL - SINTRAJUFE |
ADVOGADO | : | FELIPE NÉRI DRESCH DA SILVEIRA |
: | RUI FERNANDO HÜBNER | |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação coletiva, ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores do Judiciário Federal no Rio Grande do Sul - SINTRAJUFE contra a União, objetivando o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelos servidores substituídos, na Subseção Judiciária de Pelotas/RS, no período compreendido entre 1º/01/1999 e 31/12/2003, para fins previdenciários, bem como a condenação da ré a converter o referido tempo de serviço especial em comum, mediante a aplicação dos fatores multiplicadores 1,2 e 1,4, nos termos do artigo 70 do Decreto n.º 3.048/99, nos seguintes termos:
Ante o exposto, com fulcro no art. 269, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda, nos termos da fundamentação, no sentido de:
a) acolher o pedido de reconhecimento de que as atribuições exercidas pelos servidores substituídos, na Subseção Judiciária de Pelotas/RS, no período compreendido entre 1º/01/1999 e 31/12/2003, constituem atividade de natureza especial para fins previdenciários;
b) rejeitar o pedido de condenação da ré para que converta referido tempo da atividade especial em comum, utilizando-se os fatores multiplicadores 1,2 e 1,4, nos termos do artigo 70 do Decreto n. 3.048/99.
Feito isento do pagamento de custas, nos termos do art. 4º, IV, da Lei n. 9.289/96.
Tendo em vista a sucumbência recíproca, determino a compensação entre honorários advocatícios, nos termos do art. 21 do CPC, em partes iguais.
Em suas razões, o autor alegou que: (a) o pleito está em conformidade com a decisão proferida no Mandado de Injunção n.º 746-RS e o art. 57, § 5º, da Lei n.º 8.213/91; (b) os servidores substituídos têm direito à conversão de tempo de serviço especial em comum, a qualquer momento, sem qualquer vedação, limitação ou condicionante, e (c) é vedada qualquer diferenciação entre o servidor público e o segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social.
A União, a seu turno, defendeu (a) a impossibilidade de condenação genérica, sendo inadequada a via eleita, (b) a impossibilidade de substituição processual por sindicato em matéria de direitos coletivos ou individuais homogêneos, (c) a necessidade de delimitação territorial do órgão prolator da decisão, (d) o alcance restrito do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu somente o direito à aposentadoria especial, sem tutelar a contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, e (e) é equivocado o reconhecimento da natureza especial das atribuições exercidas pelos substituídos, para fins previdenciários.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Em que pesem ponderáveis os argumentos deduzidos pelos apelantes, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
Trata-se de ação coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores do Judiciário Federal no Rio Grande do Sul (SINTRAJUFE) em desfavor da União, pleiteando, em suma, o reconhecimento de que as atribuições exercidas pelos servidores substituídos, na Subseção Judiciária de Pelotas/RS, no período compreendido entre 1º/01/1999 e 31/12/2003, constituem atividade de natureza especial para fins previdenciários, bem como a condenação da ré para que converta referido tempo da atividade especial em comum, utilizando-se os fatores multiplicadores 1,2 e 1,4, nos termos do artigo 70 do Decreto n. 3.048/99.
A parte autora alegou, em suma, que (evento 01, INIC1): a) sua legitimidade para constar do polo ativo da presente demanda; b) restou reconhecido na Ação de Procedimento Ordinário n. 2003.71.10.011819-1-RS - com trânsito em julgado - que os servidores exerceram suas atribuições em condições insalubres, decorrente da exposição a agentes químicos [pó de clínquer]; c) assim, devem ser reconhecida a natureza de atividade especial de referidas funções, tendo em vista a interpretação dada pelo STF ao art. 57 da Lei n. 8.213/91, estendendo-o aos RPPS; d) a conversão do tempo de referida atividade especial em tempo comum.
Citada, a União apresentou contestação, sustentando, em sede preliminar, que (evento 07, CONT1): a) há nulidade por vício de representação processual; b) carência de ação, por ausência de pressuposto processual, nos termos do art. 2º-A da Lei n. 9.494/97; c) necessidade de delimitação territorial do órgão prolator da decisão, devendo abranger somente a Subseção Judiciária de Porto Alegre/RS; d) impossibilidade de condenação genérica. No mérito, sustentou a improcedência dos pedidos formulados.
A parte autora impugnou no evento 10.
Os autos foram remetidos conclusos ao Juízo Federal da 3ª Vara Federal de Porto Alegre em 17/02/2014.
Em regime de mutirão, o feito foi encaminhado a este Juiz Federal Substituto para prolação de sentença.
É o breve relatório. Decido.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Preliminares
As preliminares aduzidas não merecem acolhida.
De acordo com entendimento jurisprudencial dominante, revela-se desnecessária a autorização específica para que sindicato ajuíze demanda em benefício de seus substituídos, sendo igualmente dispensável a apresentação da listagem de sindicalizados, nos termos previstos no art. 2º-A da Lei n. 9.494/97.
Por todos, destaco os seguintes julgados do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LISTAGEM DOS SINCALIZADOS INSCRITOS EM CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. 1. Nas hipóteses em que o sindicato atua como substituto processual, ele exerce a representação de toda a categoria, e qualquer decisão proferida no processo alcançará, necessariamente, todos os seus associados, estejam eles ou não arrolados na inicial. 2. Dispensa-se a individualização dos sindicalizados inscritos no Conselho de fiscalização profissional, pois a decisão proferida no processo alcançará toda a categoria representada pelo sindicato. (TRF4 5000262-56.2013.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 27/02/2013)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRELIMINAR. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS 15 DIAS PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. 1. Afastadas as preliminares arguidas pela União, quanto à limitação territorial, temporal e subjetiva dos filiados ao Sindicato com relação aos efeitos da setença proferida. Inaplicabilidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 in casu. 2. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 3. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, combinadamente com o § 4° do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 5. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. 6. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 8. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (TRF4, AC 5049058-89.2011.404.7100, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 17/10/2012)
Igualmente não prospera a alegação de que os efeitos da presente sentença devem ser limitados à esfera da Subseção Judiciária de Porto Alegre/RS, notadamente quando se trata de direitos individuais homogêneos.
Exemplificadamente, colaciono o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR E PERDA DO OBJETO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 8º, §1º, DO ESTATUTO DA OAB. SÚMULA 282/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 16 DA LEI N. 7.347/85. EFEITOS DA SENTENÇA.
1. É vedada a inovação recursal, o que ocorre na espécie quanto ao pleito de falta de interesse de agir e perda do objeto.
2. O art. 8º, §1º, do Estatuto da OAB não foi prequestionado, pois não foi debatido na instância ordinária.
3. A jurisprudência do STJ é no sentido de inexistir violação ao art. 16 da Lei n. 7.347/85, pois a possibilidade de efeitos erga omnes quando se tratar de interesses metaindividuais, levando-se em conta a extensão do dano imposto à coletividade.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1215012/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013)
Por fim, não há que se falar em risco de prestação jurisdicional genérica no presente caso, visto que os pedidos delimitados pela parte autora se revelam como certo e passíveis de liquidação precisa em caso de procedência.
Dessa forma, rejeito as preliminares.
2.2. Mérito: da aposentadoria especial ao servidor público e da possibilidade de conversão do tempo de serviço estatutário especial em comum.
Quanto à possibilidade de aplicação das regras presentes no artigo 57 da Lei n. 8.213/1991 para a concessão de aposentadoria especial ao servidor público, relativas à aposentadoria especial no Regime Geral da Previdência Social, referida matéria já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que editou a Súmula Vinculante n. 33, com o seguinte teor:
'Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.'
Logo, valendo-se do entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, em verbete vinculante, o feito merece procedência nesse particular.
Entretanto, a pretensão deduzida nestes autos não se resume ao reconhecimento de atividade como especial para fins de aposentadoria, mas sim de conversão de tempo de serviço especial em comum.
E, quanto a referido pedido, as alegações da parte autora não merecem prosperar.
Em vista da relação de prejudicialidade existente entre os pedidos deduzidos na inicial, torna-se necessário fazer uma abordagem da pretensão referente ao cômputo de forma diferenciada do período de atividade em condições especiais exercidas pela parte autora após a entrada em vigor do Regime Jurídico Único dos servidores civis federais, para fins de concessão do benefício de abono de permanência em serviço.
O dispositivo do julgado proferido no Mandado de Injunção n. 880, assim dispôs:
'Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos substituídos neste mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91' (fls. 24/32)
Ocorre que não há qualquer respaldo na legislação, bem como nas decisões judiciais referidas pela demandante, para a conversão do tempo de serviço estatutário especial em comum.
A interpretação da decisão exarada no Mandado de Injunção n. 880, e também das outras decisões até o momento prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, não tem a dimensão a elas atribuída pela autora, e tais precedentes não amparam a pretensão movida nesta demanda.
A jurisprudência firmada no STF defere ao servidor público o direito à aposentadoria especial, segundo as regras da Lei n. 8.213/1991, notadamente do artigo 57, definida pela Suprema Corte como a norma aplicável aos casos concretos.
Ressalto que o artigo 40, § 10, da CRFB veda expressamente qualquer contagem de tempo fictício, indo de encontro ao postulado pela parte autora.
O STF tem se manifestado nesse sentido, confirmando que a conversão do tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria, embora prevista no RGPS, não se aplica aos servidores públicos federais, justamente em face da norma constitucional que veda a contagem de tempo de serviço fictício. Assim, aos servidores públicos federais admite-se apenas o direito à aposentadoria especial, mediante prova do exercício em condições nocivas. Trago julgados nesse sentido:
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, a jurisprudência do STF também reconhece o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido.
(STF, MI 1596, AgR/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, 29/05/2013)(grifei)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO.CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial. II - Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.
(STF, MI 1208 ED/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 28/06/2013)
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40, § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora. 2. O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. 3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes. 4. Agravo Regimental desprovido. (STF, MI 3788 AgR / DF, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento: 24/10/2013, Órgão Julgador: Tribunal Pleno)(grifei)
Nesse sentido também é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. 2. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, AC 5011575-16.2011.404.7200, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 18/10/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO AVERBADA PARA APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNICA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. As dívidas passivas da Fazenda Pública prescrevem em 5 anos na forma do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, estando o disposto no art. 206, §2º, do Código Civil reservado às prestações alimentares de natureza civil e privada. 2. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Súmula 85 do STJ. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. 4. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. [...] 9. Sucumbência fixada na sentença arbitrada de modo adequado. (TRF4, AC 5006208-54.2010.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 08/05/2014)
Sendo assim, os servidores substituídos pela parte autora não fazem jus à conversão do tempo de serviço trabalhado sob condições especiais após o advento da Lei n. 8.112/1990, restando prejudicados, por conseguinte, os demais pedidos daí decorrentes.
(...)
Pretende, o autor, o reconhecimento da especialidade das atribuições exercidas pelos servidores substituídos, na Subseção Judiciária de Pelotas/RS, no período compreendido entre 1º/01/1999 e 31/12/2003, para fins previdenciários, bem como a condenação da ré a converter o referido tempo especial em comum, mediante a aplicação dos fatores multiplicadores 1,2 e 1,4, nos termos do artigo 70 do Decreto n. 3.048/99
Não se trata, portanto, de direito à concessão de aposentadoria especial, com base no art. 57 da Lei n.º 8.213/91 (já assegurado no Mandado de Injunção n.º 880), nem ao cômputo de tempo de serviço especial laborado sob a égide do regime celetista (anterior a Lei n.º 8.112/90), com fundamento em direito adquirido.
Assentada essa premissa, é de se ressaltar que, na linha dos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal em sede de mandado de injunção, esta Corte vem reconhecendo o direito de servidor público à concessão de aposentadoria especial, nos moldes da legislação aplicável ao Regime Geral de Previdência Social, até o advento da regulamentação do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, afastada a contagem diferenciada de tempo de serviço, prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, sob o regime estatutário, em face da vedação de cômputo de tempo ficto no serviço público (art. 40, § 10, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 20/98).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUÇÃO Nº 880. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONDIÇÕES INSALUBRES. RECONHECIMENTO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, reconheceu a mora legislativa em relação ao assunto e determinou a utilização do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, tendo editado a Súmula Vinculante nº 33. - Em que pese o Mandado de Injunção nº 880 tenha assegurado o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, mediante a utilização do disposto no art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, esta decisão não assegurou a conversão em tempo comum do período de serviço especial, em razão de expressa vedação da contagem de tempo ficto para o serviço público, nos termos do art. 40, § 10, da Constituição Federal. - Uma vez reconhecido, por meio do exame das provas colhidas, que as condições insalubres verificadas no laudo preexistiam à data do laudo, o pedido para o reconhecimento do desempenho em atividades especiais durante todo o período laborado pelo autor na APS de Esteio, incluindo, também, o período posterior ao laudo técnico até 18/08/2006, é medida que se impõe. - A decisão que indeferiu o pleito do demandante na via administrativa teve por justificativa a impossibilidade da retroação dos efeitos do laudo técnico a período anterior ao reconhecimento da insalubridade, não configurando ilicitude capaz de acarretar dano de caráter moral, mas mero dissabor que não assegura a percepção da indenização pretendida. (TRF4, AC 5003505-48.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 03/09/2015 - grifei)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. 2. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, APELREEX 5010296-04.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 11/06/2015 - grifei)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a parte autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, AC 5015377-51.2013.404.7200, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 10/04/2015 - grifei)
Não desconheço que, recentemente, aquela eg. Suprema Corte aventou a possibilidade de rever seu posicionamento, para admitir o que aqui se reivindica, com fundamento na isonomia entre a categoria dos trabalhadores dos setores privado e público, tendo em vista a inexistência de justificativa para a diferenciação que se estabeleceu. Refiro-me ao debate travado pelos eminentes Ministros no julgamento do Mandado de Injunção n.º 3.162 ED, assim ementado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DE PRAZO DIFERENCIADO: IMPOSSIBILIDADE. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(STF, Pleno, MI 3162 ED, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 11/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29/10/2014 PUBLIC 30/10/2014)
Eis o inteiro teor do voto condutor e dos debates que se seguiram:
R E L A T Ó R I O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
1. Embargos de declaração no mandado de injunção opostos por Elizabeth Eugenio de Mello Oliveira contra decisão pela qual neguei seguimento a esta ação, por não ter o art. 40, § 4º, da Constituição da República assegurado à servidora a contagem de prazo diferenciado.
A decisão embargada tem o teor seguinte:
"Na espécie dos autos, a Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a contagem do tempo de serviço exercido em condições insalubres, em razão das atividades a que estaria submetida no seu cargo.
8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e concluiu ser possível aplicar-se a regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública possa analisar requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres, até o advento de legislação específica sobre a matéria. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, Supremo Tribunal Federal DJe 22.5.2009.Contudo, a questão em exame neste mandado de injunção diferencia-se daquela posta nos precedentes mencionados e naqueles citados pela Impetrante, razão pela qual não é possível se valer da solução jurídica antes adotada. O que a Impetrante pretende com o presente mandado de injunção é que "seja garantido (...) o [seu] direito à adoção da Lei nº 8.213/91, lei geral da Previdência Social, para a concessão de contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais" (fl. 10).
9. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres, mas a aposentadoria especial daqueles que: I) sejam portadores de deficiência; II) exerçam atividades de risco; e III) desempenhem suas atividades sob condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares.
(...)
Portanto, o mandado de injunção somente seria viável se a Impetrante tivesse demonstrado que dispõe dos requisitos para a sua aposentadoria especial e não pudesse usufrui-la pela ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República.
Essa ação constitucional exige, para efeito de cognoscibilidade, a demonstração fática de que a ausência da norma regulamentadora esteja inviabilizando o exercício do direito à aposentadoria especial pela Impetrante. A não apresentação de atos concretos e específicos que comprovem que o direito à aposentadoria especial estaria sendo inviabilizado revela que a Impetrante é carecedora da ação proposta.
10. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publicada essa decisão no DJe de21.3.2011, opõe, Elizabeth Eugenio de Mello Oliveira, tempestivamente, embargos de declaração.
2. Alega a Embargante que "a Comissão Nacional de Energia Nuclear reconheceu a contagem do tempo de serviço da impetrante, exercido em condições especiais e insalubres, quando o vínculo era regido pela Consolidação das Leis de Trabalho (conforme documento em anexo), mas sente-se impedida para proceder à contagem de tempo especial perante o atual Regime Jurídico Único, pois não houve iniciativa legislativa no que concerne à elaboração de lei complementar definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos servidores públicos".
Requer "o recebimento do presente Embargo com a conseqüente modificação da referida decisão que nega seguimento ao Mandado de Injunção".
É o relatório.
V O T O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
1. Recebo os embargos de declaração e converto-os em agravo regimental (Pet 1.245-ED-AgR, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 22.5.1998; e RE 195.578-ED, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 23.8.1996).
2. Razão jurídica não assiste à Agravante.
3. Como assentado na decisão agravada, o mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República).
Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos.
4. Na espécie dos autos, a Agravante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais, a que estaria submetido em suas atividades, pois os termos para sua aposentação deveriam ser definidos por lei complementar.
Este Supremo Tribunal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e concluiu ser possível aplicar-se a regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública possa analisar requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres há pelo menos vinte e cinco anos, até o advento de legislação específica sobre a matéria. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Relator o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009.
5. No caso em exame, a Agravante afirma estar sendo impedida de "proceder à contagem de tempo especial perante o atual Regime Jurídico Único, pois não houve iniciativa legislativa no que concerne à elaboração de lei complementar definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos servidores públicos".
Contudo, o art. 40, § 4º, da Constituição da República não dispõe sobre a contagem de tempo de serviço diferenciado para o servidor público, mas sobre a aposentadoria especial. Nesse sentido, MI 2.195-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 18.3.2011; e MI 1.280-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 28.3.2010). Confira-se:
"Segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição ('A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício')" (MI 2.637, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 19.2.2013, grifos nossos).
Para ser cabível o mandado de injunção, há de se comprovar concreta inviabilidade do exercício de direito ou liberdade constitucional pelo seu titular em razão de omissão legislativa. Daí porque deve ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (no caso, à aposentadoria) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional. Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DE PRAZO DIFERENCIADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público, mas a aposentadoria especial dos servidores: I) portadores de deficiência; II) que exerçam atividades de risco; e III) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares. Precedentes. 2. A inexistência do direito constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (MI 3.489-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 28.5.2013).
"Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido. 1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988). 2. É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. 3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor. 4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado. 5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção" (MI 2.123-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 1º.8.2013).
6. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.
7. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, na dezesseis, peço vênia para ficar vencido - e não sei se tenho que pedir vênia - na conversão e, também, na matéria de fundo: aposentadoria especial.
Concluímos pela aplicabilidade aos servidores públicos, enquanto não vier a lei regulamentadora do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, da legislação alusiva aos trabalhadores em geral. E não cabe, quanto a essa legislação - e a discriminação, a meu ver, é até mesmo odiosa -, estabelecer distinção, ou seja, concluir que os trabalhadores em geral têm direito à contagem diferenciada do tempo trabalhado em ambiente nocivo à saúde, não completado, evidentemente, o de aposentadoria especial, e os servidores não.
Não há justificativa socialmente aceitável para essa conclusão que, sob minha óptica, transgride princípio básico da Carta da República que é o do tratamento igualitário. Por que não teriam os servidores idêntico direito considerados os trabalhadores em geral? Por serem bodes expiatórios quanto à postura adotada pelo Estado?
Provejo o agravo.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Presidente, com todo o respeito pelos argumentos do Ministro Marco Aurélio, aqui, o que se pede é a contagem de prazo diferenciado. E este Plenário tem decidido que a aposentadoria e o direito que a gente reconhece nos mandados de injunção são aqueles que já se completaram e que, portanto, têm inviabilizado o seu direito. O pedido aqui era de contagem de prazo diferenciado. E por que nós decidimos desse jeito? Porque, até o cumprimento desses requisitos, pode sobrevir a lei.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas, enquanto não vier, adotar-se-á o tratamento uniforme?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Pois é, então, aqui o pedido não é de aposentadoria, é de contagem de prazo diferenciado de averbação.
Eu mantenho, com as vênias do Ministro, o agravo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Figurei, inclusive, situação jurídica! O servidor fica, até a undécima hora, para o implemento do período necessário à aposentadoria especial, em ambiente nocivo. É desviado na última semana. Perde, sob o ângulo da contagem especial, esse período? A meu ver, não.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu estou acompanhando a divergência do eminente Ministro Marco Aurélio e até tinha vontade, e estou selecionando, de rediscutir essa matéria, porque acho que a orientação do Plenário comete uma injustiça, e eu penso como Ministro Marco Aurélio nesse caso. De modo que, pedindo todas as vênias à Ministra Cármen, eu vou acompanhar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Devo presumir o que normalmente ocorre, ou seja: que, vindo a regulamentação do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, tome-se de empréstimo o tratamento da matéria dado, pelo próprio Congresso Nacional, aos trabalhadores em geral.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, em casos semelhantes, o Plenário decidiu que essa matéria não se comportava no âmbito do mandado de injunção. Não foi examinado o mérito. O mérito será examinado em ação própria. No âmbito do mandado de injunção, não se examina. Por isso que, com esse fundamento, sem fazer juízo de mérito...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Ministro, no enunciado da lista, diz-se mais: da impossibilidade dessa contagem - não conheço, evidentemente, o acórdão que será elaborado.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, mas o voto, o equívoco é daqui, porque, na verdade, é impossibilidade do mandado de injunção, e não da contagem.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não se está examinando o mérito. Então, nessa linha, eu acompanho a Relatora.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - O vernáculo não está bem lançado, porque o que se contém é, depois de ponto considerado o vocábulo "insalubre", "contagem de prazo diferenciado: impossibilidade."
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É, mas é impossibilidade do mandado de injunção. Então, o equívoco, como disse Vossa Excelência, é da Relatora.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É um problema de digitação.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, é da Relatora. Fui eu que fiz.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu entendi todos os pontos de vista, inclusive notadamente do Ministro Teori, com o qual talvez tendesse a concordar.
O problema é que o INSS, depois da decisão do Supremo, deixou de admitir a averbação, por isso que eu acho que o problema está em aberto e por isso que eu gostaria de trazer novamente à discussão, para que nós assentássemos, pelo menos, que, o fato de entendermos que a matéria não pode ser tratada em mandado de injunção não significa a inexistência de direito material, tanto que essa confusão está ocorrendo na prática.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Exatamente o que está no meu voto, tanto que - apenas para esclarecer rapidamente - eu estou citando os precedentes, que a via própria - esta não é a via -, a via eleita não é a via adequada para a verificação do direito. Só o mandado de injunção.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É um impasse, Presidente, em termos de justiça.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ok. Mas, como eu acho que o INSS está interpretando erradamente, em algum momento breve, eu espero que nós tenhamos condições de explicitar isso, porque penso que há uma injustiça, mas entendo perfeitamente a questão processual.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, acompanho a eminente Ministra Cármen exatamente pelo ponto aqui focado: não cabe a discussão no âmbito do mandado de injunção.
Gostaria que esse pudesse ter um espectro maior e vejo que a jurisprudência do Supremo, na construção do próprio instituto, evoluiu.
Em um primeiro momento, os mandados de injunção não eram praticamente admitidos, depois a situação se alterou, vide o exemplo do aviso prévio proporcional.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Cansei de ficar vencido, praticamente isolado no Plenário.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Sim, Vossa Excelência sempre com a coerência que todos nós reconhecemos.
Podemos avançar mais, proponho-me a isso. De forma alguma emito qualquer juízo de valor quanto ao tema de fundo, porque entendo que o princípio da isonomia há de prevalecer.
Concluo pela inadequação do mandado de injunção para este pleito.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Inadequação da via eleita.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Talvez até o mandado de segurança, eventualmente,
caberia numa negativa.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certamente que esse assunto, no mérito, virá em algum momento.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu, também, com essa justificativa - mas compreendendo perfeitamente os argumentos do Ministro Marco Aurélio, com os quais concordo, assim como concordo com os argumentos do Ministro Barroso -, há de haver isonomia entre a categoria dos trabalhadores do setor privado e do setor público, não há nenhuma diferenciação possível a ser feita no caso.
Mas, data venia, também penso que o mandado de injunção não é - pelo menos no atual estágio da compreensão do Plenário - um instrumento jurídico apropriado para reivindicar tal direito.
Todavia, até o momento, não houve alteração da jurisprudência. Com efeito, ainda predomina, no âmbito daquela eg. Suprema Corte, o entendimento no sentido de que a literalidade do art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, prevê o direito dos servidores públicos à concessão de aposentadoria especial, condicionada à prévia edição de lei complementar, porém não se extrai da norma constitucional um dever constitucional de legislar acerca da contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais, o que torna inadequada a via injuncional, ante a inexistência de omissão inconstitucional a ser suprida. E, nessa linha de argumentação, não há como reconhecer o direito vindicado pelo apelante, à míngua de legislação constitucional e infraconstitucional que lhe dê substrato jurídico.
Essa mesma orientação já havia sido reiterada no julgamento conjunto dos MI 2.123-AgR/DF, MI 2.370-AgR/DF, MI 2.965-AgR/DF, Relator p/ o acórdão o eminente Ministro DIAS TOFFOLI, na sessão plenária de 06/03/2013, in verbis:
Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido.
1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988).
2. É imprescindível, para o exame do 'writ', a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo.
3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor.
4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado.
5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção.
Nem se argumente que o art. 40, § 12, da Constituição Federal (Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social), ampara o pleito sub judice, pois, afora a ressalva contida na expressão "no que couber", tal norma deve ser interpretada em consonância com a que a precede, no § 10 (A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício).
Mantém-se, contudo, a declaração de que as atribuições exercidas pelos servidores substituídos, na Subseção Judiciária de Pelotas/RS, no período compreendido entre 1º/01/1999 e 31/12/2003, o foram em condições especiais, para fins previdenciários (provimento de cunho eminentemente declaratório), haja vista que já tiveram assegurado, na via judicial, o direito à percepção de adicional de insalubridade no período e eventualmente poderão pleitear aposentadoria especial ou migrarem para o RGPS.
Cabe ressaltar que, no caso de servidor público que mantém relação estatutária com a Administração, regida pelo princípio da legalidade, o adicional de insalubridade somente pode ser pago se os requisitos legais estiverem preenchidos, sob pena de ilegalidade. Portanto, o recebimento do adicional de insalubridade pelo servidor cria a presunção da sujeição a condições prejudiciais à saúde no trabalho, sendo necessária a prova em contrário para que possa ser elidida, o que não há no caso dos autos.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7856655v10 e, se solicitado, do código CRC 6937561E. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 13/12/2015 19:28 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/12/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039922-97.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50399229720134047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES DO JUDICIÁRIO FEDERAL NO RIO GRANDE DO SUL - SINTRAJUFE |
ADVOGADO | : | FELIPE NÉRI DRESCH DA SILVEIRA |
: | RUI FERNANDO HÜBNER | |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/12/2015, na seqüência 272, disponibilizada no DE de 01/12/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8036808v1 e, se solicitado, do código CRC DD3B0A1C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luiz Felipe Oliveira dos Santos |
| Data e Hora: | 10/12/2015 15:00 |
