ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DATILÓGRAFO. ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. TRF4. 5005113-40.2011.4.04.7104...

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005113-40.2011.4.04.7104/RS

RELATORA	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE	:	IVETE MARIA DE FREITAS
ADVOGADO	:	PABLO DRESCHER DE CASTRO
	:	MARCELO LIPERT
APELADO	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DATILÓGRAFO. ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

Não há falar em desvio de função, se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a Administração Pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.

Embora o cargo de Datilógrafo não tenha sido contemplado na reestruturação da Carreira do Seguro Social, promovida pela Lei n.º 11.501/07, assemelha-se, em suas atribuições, ao de Técnico do Seguro Social, uma vez que ambos compreendem atividades técnicas e administrativas, que não são de nível superior.

As atividades-fim do Instituto Nacional do Seguro Social são realizadas por ocupantes de nível superior e de nível intermediário, sendo genérica a descrição legal das respectivas atribuições.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de junho de 2016.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7860356v9 e, se solicitado, do código CRC F6281D35.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora:	24/06/2016 16:13

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005113-40.2011.4.04.7104/RS

RELATORA	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE	:	IVETE MARIA DE FREITAS
ADVOGADO	:	PABLO DRESCHER DE CASTRO
	:	MARCELO LIPERT
APELADO	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ressalvada a sua condição de beneficiário de assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a autora alegou que está comprovado nos autos que, embora ocupante do cargo de Datilógrafo, exerceu as atribuições de Analista Previdenciário, fazendo jus ao pagamento das diferenças remuneratórias daí decorrentes.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

A autora, ocupante do cargo de Datilógrafa, pretende o reconhecimento de que laborou em desvio de função, exercendo atribuições privativas do cargo de Analista do Seguro Social, de maior complexidade.

Sustenta que: (a) o fundamento adotado em feitos similares, para afastar a ocorrência de desvio de função pela confusão entre as tarefas atribuídas ao Técnico do Seguro Social e ao Analista do Seguro Social, não se aplica na espécie, porquanto a Lei n.º 11.501/07, ao promover o agrupamento de cargos integrantes da Carreira do Seguro Social, não fez menção ao de Datilógrafo, omitindo-se nesse ponto; (b) o cargo por ela ocupado, cujas atribuições estão descritas no Boletim de Serviço IAPAS/DG n.º 042, de 05 de março de 1986, e na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), encontra-se em extinção, e (c) em se tratando de cargo de nível médio, não equiparado ao de Técnico do Seguro Social pela Lei nº 11.501/07, o desvio funcional deve ser reconhecido.

O INSS, a seu turno, alega que: (a) Embora não se trate de cargo extinto, que pudesse autorizar o aproveitamento da servidora em outro com atribuições compatíveis, na forma do art. 30 c/c o § 3 º do art. 37 da Lei n º 8.1 12/90, é notório que não se justifica, no quadro atual da Administração, a manutenção de servidores para o desempenho exclusivo das atividades específicas de datilógrafo, tratando-se de carreira em extinção, como observado na própria inicial; (b) Com relação ao cargo de datilógrafo, especificamente, é digno de nota que a Lei nº 5.645/70, que instituiu o Plano de Classificação de Cargos, não desceu às minúcias quanto à descrição das atividades que compõe m a sua esfera de atribuições, limitando-se a tratar, de forma genérica, dos cargos considerados de nível intermediário, e (c) Antes da criação das carreiras de Técnico e Analista do Seguro Social, as tarefas inerentes à atividade fim da autarquia previdenciária eram realizadas por servidores integrantes do Plano de Classificação de Cargos, ou seja, por Agentes Administrativos, Secretárias e Escriturários, dentre outros e que os referidos cargos foram reunidos sob a denominação comum de Técnico do Seguro Social, na forma do art. 5º da Lei n. 10.855/2004, com atribuições descritas na Tabela III do seu Anexo V.

Ao analisar os pedidos formulados na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:

IVETE MARIA DE FREITAS ajuizou ação condenatória, pelo procedimento comum ordinário, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando provimento jurisdicional que reconheça o trabalho em desvio de função, uma vez que, muito embora ocupante do cargo público de Datilógrafa, exerce atividades do cargo de Analista Previdenciário, do que decorreria o direito à percepção das diferenças salariais entre as remunerações dos mencionados cargos. Juntou procuração e documentos.

Intimada, a parte autora apresentou cópia das sentenças e do trânsito em julgado dos processos apontados em prevenção (evento 06).

Foi deferido o benefício da assistência judiciária gratuita (evento 08).

Citado, o INSS apresentou contestação (evento 11). Preliminarmente, alegou o decurso do prazo prescricional bienal/quinquenal. No mérito, alegou que o descompasso das funções supostamente inerentes ao cargo de datilógrafo com a realidade atual da Administração Pública Federal é tão flagrante que não admitir a realização de outras tarefas administrativas pelo servidor implicaria, em última análise, que tais agentes públicos fossem remunerados com recursos do erário e deixados ociosos ou subaproveitados. Sustentou a necessidade de se admitir certa margem de flexibilidade no tocante ao emprego que a Administração faz de seus recursos humanos, com base nos princípios da eficiência e da moralidade administrativa. Expôs que a Lei n° 5.645/70, instituidora do plano de classificação de cargos, não desceu às minúcias quanto à descrição das atividades que compõem a esfera de atribuições do datilógrafo. Com a Lei n° 10.855/04, disse que vários cargos (agentes administrativos, secretárias e escriturários, por exemplo) foram reunidos sob a denominação de Técnico do Seguro Social. Argumentou a inviabilidade de equiparação per saltum com o cargo de Analista do Seguro Social, por entender que o máximo que o autor poderia postular seria a equiparação à atividade de Técnico do Seguro Social (nível intermediário). Salientou a necessidade de limitação de eventual condenação ao período em que a autora comprovadamente desempenhou atividades relacionadas com o processamento administrativo de benefícios previdenciários. Requereu a improcedência da ação. Anexou documentos.

A parte autora apresentou réplica, anexando documentos (evento 16), acerca dos quais se manifestou o INSS (evento 24).

Houve a colheita de prova testemunhal no evento 84 e a realização de perícia nos eventos 136 e 149.

Após novas manifestações das partes e requisição dos honorários periciais, vieram-me os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

(a) Prejudicial: Prescrição

Assevera o INSS que, em se tratando de prestações de natureza alimentar, deve incidir o prazo prescricional bienal a que alude o art. 206, § 2º, do Código Civil:

Art. 206. Prescreve:

§ 2º. Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Todavia, é inaplicável o aludido dispositivo, uma vez que 'o conceito jurídico de prestações alimentares, nele previsto, não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. As prestações alimentares a que se refere o aludido artigo do novo Código Civil restringem-se àquelas de natureza civil e privada. Já os proventos e pensões pagas a servidores, neste conceito incluídos os servidores militares, são prestações regidas pelo Direito Público, razão por que não se lhes aplica tal dispositivo legal no que respeita à prescrição. 2. 'Normas do direito civil previstas no Código Civil de 2002, ainda quando de menor prazo, não tem o condão de afastar o prazo prescricional previsto para a Fazenda Pública. O prazo prescricional em face da Fazenda Pública somente será menor do que 5 (cinco) anos quando houver lei especial regulando especificamente matéria de direito público, o que, na hipótese vertida, não ocorre' (EDAC nº 2007.71.00.001070-3/RS; Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti; 4ª T., j. 25-11-2009, DJ 10.12.2009).

Na mesma senda, afasto a alegada prescrição trienal, uma vez que não se trata de indenização por responsabilidade civil (ato ilícito), mas de pedido de equiparação de vencimentos em decorrência de eventual desvio de função.

Assim, nos termos do disposto pelo art. 1º do Decreto 20.910/32, o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal.

Outrossim, rechaço eventual interrupção da prescrição em razão do ajuizamento, pelo sindicato da categoria, de medida cautelar de protesto interruptivo da prescrição, pois tal fato somente fora noticiado em réplica à contestação, constituindo verdadeira ampliação do pedido após a angularização da relação processual (art. 264 do CPC).

(b) Mérito

(b.1) Desvio de Função no Serviço Público. Considerações Iniciais. Requisitos. Implicações.

O cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor (Lei n. 8.112/90, art. 3.º). As atribuições do cargo são previstas na Lei que o cria. Ao tomar posse em um determinado cargo público, o servidor assina o termo de posse, no qual devem constar 'as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei' (Lei n. 8.112/90, art. 13). O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União proíbe a alteração permanente das atribuições do servidor por sua chefia, que deve atentar às atribuições previstas em Lei para o cargo ocupado:

Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)

XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

Portanto, o servidor tem o direito de exercer as atribuições legalmente previstas para o cargo que ocupa. Sendo instado a exercer atividades diversas, previstas para cargo de remuneração superior, não adquire o direito de ser investido em cargo diverso daquele em cujo concurso público de ingresso fora aprovado, sob pena de violação ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Entretanto, neste caso o servidor tem o direito de perceber as diferenças salariais respectivas, sob pena de haver enriquecimento sem causa da administração pública, que estaria recebendo do servidor serviços pecuniariamente retribuídos por valores (remuneração) inferiores àqueles que a legislação determina que sejam pagos pelo poder público. Embora não se possa aplicar no âmbito do direito público a disciplina trabalhista (privada), o raciocínio é semelhante àquele que está previsto no art. 461 da CLT:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

Neste contexto, o STJ editou a Súmula n. 378: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.' O enunciado foi editado a partir do REsp 1.091.539/AP, cuja ementa é a seguinte:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. [...]. 4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

(STJ, REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009)

A Súmula n. 378 do STJ não contradiz a Súmula n. 339 do STF, que assim dispõe: 'Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.' É que não se trata de aumentar a remuneração em caráter definitivo (eficácia prospectiva), mas, apenas, de determinar o pagamento de trabalho prestado e remunerado a menor (eficácia retrospectiva), sem novo enquadramento funcional ou investidura do servidor em cargo público diverso daquele por ele ocupado.

Outrossim, o ato administrativo pode, realmente, ser nulo por ilegalidade do objeto, que ocorre 'quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo' (Lei n. 4.717/65, art. 2.º, parágrafo único, alínea 'c'). Entretanto, a nulidade do ato administrativo não o impede, por si só, de produzir efeitos. Por sua natureza, o ato nulo pode produzir efeitos, diferentemente do ato inexistente, o qual, por uma questão até mesmo lógica, está impedido de fazê-lo (o que não existe não pode produzir efeitos). Quanto ao ato nulo, o ordenamento jurídico em regra determina a desconstituição dos efeitos produzidos, algumas vezes com eficácia retroativa ('ex tunc'), outras vezes com eficácia prospectiva ('ex nunc'), mas isto nem sempre ocorre. Exemplo de ato nulo cujos efeitos são prestigiados pelo Direito vigente é o do contrato de trabalho firmado com menor de 14 anos de idade. O objeto é nulo, por haver proibição constitucional (art. 7.º, inciso XXXIII). Entretanto, uma vez prestado o serviço pelo menor, mais antijurídico do que o próprio trabalho seria a negação do direito do trabalhador a receber a remuneração decorrente, efeito do contrato de trabalho nulo que o ordenamento jurídico prestigia, preferindo mantê-lo a desfazê-lo. Situação semelhante ocorre quanto ao aproveitamento do tempo de serviço do menor de idade que tem entre 12 e 14 anos de idade, conforme dispõe a Súmula n. 5 da TNU (A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários.).

A Constituição Federal de 1988 assegura aos trabalhadores (art. 7º, inciso XXX) a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Na esteira da regra constitucional, o art. 5º da CLT estabelece que a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Por sua vez, o art. 461 da CLT dispõe que, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

Portanto, embora a relação de trabalho com desvio de função encontre óbice no Direito vigente, gerando vício de nulidade, o efeito específico da remuneração é mantido pelo ordenamento jurídico. Já o efeito de gerar o enquadramento no novo cargo, dada a grave violação ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, não é permitido, inviabilizando a investidura indireta.

Considerando que o direito ao recebimento das diferenças por desvio de função foi assentado com base no entendimento originário do Direito do Trabalho, deve-se avaliar, no âmbito do serviço público, caso a caso, se estão preenchidos os requisitos comumente analisados no âmbito do setor privado para autorizar a equiparação remuneratória em um determinado período. São eles: identidade funcional, identidade produtiva, identidade qualitativa, identidade de empregador (CLT, art. 2.º), identidade de local de trabalho e identidade de tempo de serviço na função. Atente-se ao relevante teor da Súmula n. 6 do TST:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT

(redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010) Res. 172/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.11.2010

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 - alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. (item alterado na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010)

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X - O conceito de 'mesma localidade' de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

Fixadas as balizas incidentes, passo a analisar o caso concreto.

Observo que a autora não pede a investidura no cargo paradigma. Pede, apenas, o recebimento das diferenças salariais. Dessa forma, seu pedido é de possível acolhimento, desde que fique comprovado o desvio de função.

Para verificar se tal desvio ocorreu, é imprescindível analisar, do ponto de vista legal, quais são as atribuições do cargo público ocupado pela autora em confronto com as atribuições previstas para o cargo paradigma, sempre no contexto de que 'as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado [...] não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei' (Lei n. 8.112/90, art. 13). Analiso o ponto.

(b.2) Carreira Previdenciária: Datilógrafa, Técnicos e Analistas Previdenciários. Atribuições.

Relativamente ao cargo de datilógrafa, aplica-se a Lei n° 5.645/70, que instituiu o plano de classificação de cargos, apesar de não ter descrito minuciosamente as atividades que compõem a esfera de suas atribuições:

Art. 2º Os cargos serão classificados como de provimento em comissão e de provimento efetivo, enquadrando-se, basicamente, nos seguintes Grupos: (...)

VIII - Serviços Auxiliares (...)

X - Outras atividades de nível médio.

Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá: (...)

VIII - Serviços Auxiliares: os cargos de atividades administrativas em geral, quando não de nível superior. (...)

X - Outras atividades de nível médio: os demais cargos para cujo provimento se exija diploma ou certificado de conclusão de curso de grau médio ou habilitação equivalente.

Com a Lei n° 10.855/2004 houve a reestruturação da carreira com o agrupamento dos cargos de nível médio na denominação comum de Técnico do Seguro Social, na forma do art. 5º:

Art. 5º Os cargos de provimento efetivo de nível auxiliar e intermediário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS cujas atribuições, requisitos de qualificação, escolaridade, habilitação profissional ou especialização exigidos para ingresso sejam idênticos ou essencialmente iguais ficam agrupados em cargos de mesma denominação e atribuições gerais, conforme estabelecido no Anexo V desta Lei, passando a denominar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

I - os cargos de nível auxiliar: Auxiliar de Serviços Diversos; e (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

II - os cargos de nível intermediário: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

a) Agente de Serviços Diversos; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

b) Técnico de Serviços Diversos; ou (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

c) Técnico do Seguro Social; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

III - (revogado) (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

As atribuições relativas a cada um dos cargos encontram-se descritas na Tabela III do Anexo V, a qual admitiu que os ocupantes dos cargos de escriturário e secretária fossem enquadrados como Técnicos do Seguro Social, com atribuição de realizar atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS, inclusive mediante uso dos sistemas coorporativos e demais recursos necessários ao cumprimento de tal mister.

Entendo que, ainda que não tenha havido menção à datilógrafa, deve ser considerado o enquadramento na segunda categoria, por se tratar de cargo de nível intermediário, no qual se inclui o dos técnicos do seguro social. É de se ressaltar, também, que a desnecessidade de se manter as atribuições do referido cargo no longo prazo denota a conveniência de seu maior aproveitamento em outras funções, próprias do nível exigido para o seu ingresso.

À vista disso, aprecio o caso da autora à luz do entendimento jurisprudencial sobre os Técnicos e os Analistas Previdenciários. Isto porque, considerado tal entendimento, a autora não teria direito a diferenças remuneratórias por exercer atribuições legalmente deferidas aos técnicos (já que a remuneração entre tais cargos é a mesma, não havendo, portanto, pagamento a menor em favor da autora, de um lado, tampouco enriquecimento sem causa da administração pública, de outro).

A Lei n. 10.355/2001 estruturou a carreira previdenciária no âmbito do INSS, assim estabelecendo:

Art. 1º Fica estruturada a Carreira Previdenciária, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, composta dos cargos efetivos regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que não estejam organizados em carreiras e não percebam qualquer outra espécie de vantagem que tenha como fundamento o desempenho profissional, individual, coletivo ou institucional ou a produção, integrantes do Quadro de Pessoal daquela entidade, em 31 de outubro de 2001, enquadrando-se os servidores de acordo com as respectivas atribuições, requisitos de formação profissional e posição relativa na tabela, conforme o constante do Anexo I.

§ 1º Na aplicação do disposto neste artigo, não poderá ocorrer mudança de nível.

§ 2º O enquadramento de que trata este artigo dar-se-á mediante opção irretratável do servidor, a ser formalizada no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da vigência desta Lei.

§ 3º Os servidores ocupantes dos cargos a que se refere o caput que não optarem na forma do art. 2o, bem como os demais cargos que não integrarem a Carreira Previdenciária comporão quadro suplementar em extinção.

§ 4º O posicionamento dos inativos na tabela remuneratória será referenciado à situação em que se encontravam no momento de passagem para a inatividade.

Essa lei fixou as regras básicas para o ingresso e possibilitou aos servidores até então lotados no INSS que passassem a integrar esta nova carreira previdenciária. Com a edição da Medida Provisória n. 86/2002, convertida na Lei n. 10.667/2003, foram criados no quadro de pessoal os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, estabelecendo-se as atribuições básicas de tais cargos:

Art. 5º Ficam criados no Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na Carreira Previdenciária de que trata a Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001, três mil e oitocentos cargos efetivos, sendo um mil e quinhentos e vinte e cinco de analista Previdenciário, de nível superior, e dois mil e duzentos e setenta e cinco de técnico Previdenciário, de nível intermediário, e na Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social, de que trata a Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002, oitocentos cargos efetivos de Auditor-Fiscal da Previdência Social, para provimento a partir do exercício de 2003.

Art. 6º Os cargos de analista Previdenciário e técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:

I - analista Previdenciário:

a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;

b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;

c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e

d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;

II - técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.

Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.

Art. 7º O ingresso nos cargos de analista Previdenciário e técnico Previdenciário dar-se-á sempre no primeiro padrão da classe inicial do cargo, mediante habilitação em concurso público específico de provas ou de provas e títulos.

§ 1º Os concursos poderão ser realizados por área de especialização, conforme dispuser o edital de abertura do certame.

§ 2º São requisitos de escolaridade para ingresso nos cargos efetivos referidos no caput:

I - curso superior completo, para o cargo de analista Previdenciário; e

II - curso de ensino médio concluído ou curso técnico equivalente, para o cargo de técnico Previdenciário.

Por sua vez, a Medida Provisória n. 146/03, convertida na Lei n. 10.855/04, reestruturou a Carreira Previdenciária tratada na Lei n. 10.355/2001, instituindo a Carreira do Seguro Social. A redação atual dos arts. 5.º, 5.º-A e 5.º-B da Lei n. 10.855/04 foi alterada pela Lei n. 11.501/07, nos seguintes termos:

Art. 2ºFica estruturada a Carreira do Seguro Social, composta dos cargos efetivos vagos regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, integrantes do Quadro de Pessoal do INSS, e dos cargos efetivos cujos ocupantes atenderem aos requisitos estabelecidos por esta Lei, e que sejam:

I - integrantes da Carreira Previdenciária instituída pela Lei nº 10.355, de 26 de dezembro de 2001, ou;

II - regidos pelo Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou por planos correlatos, desde que lotados no INSS em 30 de novembro de 2003. (...)

I - os cargos de nível auxiliar: Auxiliar de Serviços Diversos; e (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

II - os cargos de nível intermediário: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

a) Agente de Serviços Diversos; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

b) Técnico de Serviços Diversos; ou (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

c) Técnico do Seguro Social; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

III - (revogado) (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

Art. 5º-A Os cargos de provimento efetivo de nível superior de Analista Previdenciário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS, mantidas as atribuições gerais, passam a denominar-se Analista do Seguro Social. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)

Art. 5º-B As atribuições específicas dos cargos de que tratam os arts. 5º e 5º-A desta Lei serão estabelecidas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)

O Anexo I, relativo ao Anexo V da Lei n. 10.855/04, em sua Tabela III, promove a aglutinação de cargos e assim prevê as atribuições gerais do cargo público de Técnico do Seguro Social:

(...)

Portanto, embora o quadro normativo não esteja completo, dada a ausência de regulamento expressamente previsto na legislação, conclui-se que as atribuições dos cargos de Analista e Técnico podem ser assim sintetizadas:

Analista do Seguro Social:

a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;

b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;

c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e

d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;

Técnico do Seguro Social:

Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.

(b.3) Análise do Caso Concreto: Datilógrafa

Colhe-se do relatório do evento 11 (OUT3) que a autora concedeu benefícios de 07 espécies distintas (pensão por morte previdenciária, auxílio reclusão, auxílio doença previdenciário, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por tempo de serviço de professor, salário maternidade), o que é corroborado pela prova testemunhal do evento 84. Já a perícia técnica menciona as seguintes atribuições diárias que são de sua competência (evento 136, LAUDPERÍ1):

3) Quais as atribuições exercidas diariamente pela parte autora durante o período reclamado?

Período: Início/Término Atividade

22/10/2002 /30/12/2002 - Cedida à Agência de Passo Fundo

31/12/2002 30/06/2003 - Atuou na APS de Soledade realizando atividades na área administrativa e financeira.

01/07/2003 30/10/2003 - Gozo de Licença Prêmio

31/10/2003 09/11/2005 - Em razão da transferência das atividades da área administrativa e financeira para a Agência de Passo Fundo, passou a realizar atividades de atendimento ao público na APS de Soledade. A análise dos documentos revelou que Ivete tinha acesso ao sistema CNIFF para fazer atualização cadastral, momento em que também atuou como responsável pela conferência dos documentos dos beneficiários, atribuições relativas ao cargo de Técnico do Seguro Social.

10/11/2005 17/12/2006 - No seu registro de ponto consta que nesse período a Servidora participação no Programa de Gestão do Atendimento (PGA), em atividades administrativas de apoio, atribuições relativas ao cargo de Técnico do Seguro Social.

18/12/2006 Atual - Realiza atividades de atendimento ao público, mas também realiza atribuições previstas para o cargo de Analista do Seguro Social, concedendo diferentes tipos de benefícios, como pensão por morte, aposentadoria por idade e outros relacionados na Tabela apresentada na Questão 7.

As inúmeras alterações normativas sobre a carreira dos servidores do INSS, aliadas à ausência de regulamento que especifique as atribuições dos Analistas e dos Técnicos, fazem com que não haja uma delimitação exata das atribuições de cada um dos cargos públicos. De qualquer forma, com relação às atribuições dos cargos as normas apresentam uma previsão mais específica para os Analistas do Seguro Social e outra, mais genérica, para os Técnicos do Seguro Social.

Este quadro normativo incompleto, aliado à ausência de melhor detalhamento por meio de normas operacionais internas, de fato gera falta de clareza quanto à pormenorização das funções de Analistas e Técnicos, especialmente nas agências menores, em que não raro se alega não haver diferenciação de atividades.

No presente caso, a parte autora alega que o desvio de função é caracterizado pelo exercício das atividades de instrução, análise, concessão e revisão de benefícios, as quais seriam de atribuição exclusiva dos Analistas do Seguro Social. Embora os documentos demonstrem que, ao menos em certos períodos, a parte autora realizou a análise e a instrução de processos administrativos referentes a benefícios previdenciários, não está caracterizado o desvio de função necessário para justificar a percepção de remuneração majorada, porque as atribuições dos Analistas não estão previstas de modo exclusivo ou privativo. Não há norma proibindo, ainda que indiretamente ou implicitamente, o Técnico do Seguro Social de conceder benefícios previdenciários, por exemplo. As atribuições previstas para o referido cargo abrangem atos finalísticos do INSS, que também podem ser praticados pelos Técnicos, por se inserirem na seguinte definição:

'Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.'

A concessão de um auxílio-doença, mediante utilização dos sistemas corporativos autárquicos (Plenus, SABI, CNIS, etc.), enquadra-se nesta esfera de atribuições, da mesma forma como a condução de uma justificação administrativa (JA) para averbação de tempo rural, o cumprimento de uma ordem judicial de implantação de benefício, a análise do tempo de serviço comum urbano para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, dentre outras inúmeras atividades.

Analisando as normas que regem a questão, constata-se que o legislador não detalhou as atividades que seriam exercidas pelos Técnicos, conferindo a estes genericamente atividades de suporte e apoio às atividades do INSS. Ou seja, há uma previsão genérica para a sua atuação, que não exclui o desempenho de tarefas necessárias para a instrução e análise de processos administrativos.

Não é possível, portanto, interpretar essas normas do modo pretendido pela parte autora, restringindo ao cargo de nível médio o exercício de atividades como as de realizar meramente serviços de entrega, recepção, reprodução, envio e arquivamento de documentos e conservação de bens. Não é outro o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que possui jurisprudência consolidada no sentido da impossibilidade de caracterização do desvio de função somente com base na alegação de que o Técnico do Seguro Social concede benefícios previdenciários. Neste sentido, confira-se:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

Não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado (4ª Turma, rel. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, AC nº 5006769-38.2011.404.7102/RS, DJe de 29/3/2012).

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não se verifica o desvio de função quando as tarefas desempenhadas pelo servidor não eram, de modo permanente, especialmente quando exclusivas do cargo de analista previdenciário, que exige qualificação específica. (TRF4, AC 5000866-50.2010.404.7201, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 29/03/2012)

EMENTA: AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo deve ser improvido. (TRF4 5048616-26.2011.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 27/01/2012)

Concluo, portanto, que os elementos probatórios produzidos pela autora são insuficientes para demonstrar que ela foi forçada pelo INSS a exercer atribuições privativas ou exclusivas de Analistas Previdenciários, já que as atividades supostamente caracterizadoras do desvio de função estão compreendidas dentro, e não fora, das atribuições funcionais dos Técnicos do Seguro Social, os quais têm o mesmo padrão remuneratório da requerente. Esta, portanto, não desempenhou atividades privativas de cargos públicos de maior remuneração do que a sua. Logo, não há que se falar em enriquecimento sem causa da Administração Pública, tampouco em diferenças salariais inadimplidas. (grifei)

A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.

A Lei n.º 11.501/07, ao dispor sobre a Carreira do Seguro Social, dividiu os cargos de nível intermediário em três categorias - Agente de Serviços Gerais (abrangendo os cargos de Agente de Portaria, Auxiliar de Serviços Gerais, Auxiliar Operacional de Serviços Diversos e Auxiliar de Serviços Diversos), Técnico de Serviços Diversos (composto por diversos cargos de artífice) e Técnico do Seguro Social (composto pelos cargos de Agente Administrativo, Assistente de Administração, Assistente Administrativo, Assistente Técnico Administrativo, Auxiliar Administrativo Escriturário, Secretária, Técnico de Secretariado e Técnico Previdenciário).

O cargo de Datilógrafo, ocupado pela autora, não foi contemplado, de modo específico, nessa reestruturação, estando em extinção. Não obstante, assemelha-se, em suas atribuições, ao de Técnico do Seguro Social, uma vez que ambos compreendem atividades técnicas e administrativas (de nível intermediário), que não são de nível superior. E, no âmbito da Previdência Social, existem funções (como, por exemplo, a de instrução e análise de requerimentos administrativos de benefício previdenciário) que não são próprias ou privativas de um cargo determinado, podendo ser desempenhadas por ocupantes de cargos distintos.

Nesse sentido, trago à colação precedente desta Turma:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DATILÓGRAFO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. 2. Ausente prova que pudesse apontar desvio de função, inviável o seu conhecimento. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5041800-91.2012.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2015)

Cumpre lembrar que a Lei n.º 10.667/2003 definia as atribuições dos cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, nos seguintes termos:

Art. 6º. [...]

I - Analista Previdenciário:

a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;

b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;

c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e

d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;

II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.

Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.

Posteriormente, a Lei n.º 11.501/2007 alterou a denominação dos cargos, estabelecendo como atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo I, tabela III): "Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades".

Em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, foram mantidas as suas atribuições genéricas.

Com efeito, para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS, sem traçar distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03.

Com relação à matéria, esta Turma assim se manifestou:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.

. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.

. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo

. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.

. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social.

(TRF4, 4ª Turma, AC 5021212-34.2010.404.7100/RS, Rel. Des. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, DJ 26/03/2013)

Embora tenha adotado posicionamento distinto, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes n.º 5007320-15.2011.404.7200 (Rel. Des. Maria Lúcia Luz Leiria, j. 09/05/2013), prevaleceu no âmbito da 2ª Seção deste Tribunal o entendimento no sentido de que

EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.

2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social.

No caso concreto, consta que, além de atender ao público, a autora desempenhava as atividades de instrução e análise de pedidos de concessão e revisão de benefícios, orientação de usuários e outras atribuições inerentes às competências do INSS. Todavia, não há prova contundente de que ela realizava o exame de requerimentos administrativos complexos, com plena autonomia, sem supervisão. Segundo afirmou a testemunha Zorildo (evento 84, VIDEO3), embora não atuasse Analista Previdenciário no setor, a Agência funcionava, normalmente, com um Chefe de benefício e um Supervisor, ambos Técnicos, e os demais servidores, diante de qualquer dúvida, recorriam à Chefia.

Nesse contexto, ainda que as atividades desenvolvidas pela autora possam ser, em tese, enquadradas no rol de atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, de caráter genérico, não podem ser, de pronto, excluídas das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social.

Ilustra tal entendimento:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. . Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. . Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. . Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo . No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. . Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5033819-79.2010.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/08/2015)

Transcrevo, ainda, por elucidativo, decisões monocráticas proferidas em sede de recurso especial:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.405.731 - RS (2013/0322871-3)

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE: MARIZA DE OLIVEIRA CORREA

ADVOGADO: MARCELO LIPERT E OUTRO(S)

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DESVIO DE FUNÇÃO INEXISTENTE. PRODUÇÃO DE PROVAS. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por MARIZA DE OLIVEIRA CORREA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 2572, e-STJ):

"AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO DE NÍVEL INTERMEDIÁRIO (DATILÓGRAFO) E O DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL (NÍVEL SUPERIOR). DECISÃO MANTIDA.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.

2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social.

3. Agravo a que se nega provimento."

Rejeitados os embargos de declaração opostos (fls. 2607-2608, e-STJ).

No presente recurso especial, preliminarmente, a recorrente alega ofensa aos arts. 458, II, e 535, II, do CPC, porquanto a Corte de origem quedou-se omissa em relação a questões relevantes para o deslinde da controvérsia, a despeito da oposição de embargos de declaração. Aduz que a omissão refere-se à apreciação da prova produzida e à necessidade de dar oportunidade de adequada instrução probatória. Aponta divergência jurisprudencial.

Aduz, no mérito, que o acórdão regional contrariou as disposições contidas nos arts. 130, 131, 332, 333, I, e 397 do CPC e 6º, I e II, da Lei 10.667/2003.

Assevera que "o disposto no art. 131 do CPC não pode ser interpretado de forma a impedir que o proponente da ação faça prova do direito que alega, sob pena de restar caracterizado evidente cerceamento de defesa" (fl. 2633, e-STJ).

Afirma que o feito não foi devidamente instruído, ante o indeferimento da realização de prova técnica, não obstante tivesse a parte autora expressamente requerido a produção na inicial e na réplica.

Pondera, por fim, que "não poderia o Poder Executivo, sob a alegação de complementar as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II do art. 6º, contrariar a finalidade legal e misturar as competências que foram diferenciadas pelo Poder Legislativo, sob pena de inovação no ordenamento jurídico, o que é completamente vedado ao Poder Executivo" (fl. 2642, e-STJ).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 2707-2725, e-STJ), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 2729-2731, e-STJ).

É, no essencial, o relatório.

O inconformismo não merece prosperar.

Inicialmente, observo inexistente a alegada violação dos arts. 458, II, e 535, II, do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido (fls. 2567-2571, e-STJ):

'"No caso dos autos, contudo, tenho que não está caracterizado o desvio funcional.

Afirma a autora que ingressou no serviço público junto ao INSS em no

cargo de datilógrafa (posteriormente enquadrado como auxiliar de

serviços gerais) e que, desde que ingressou na Agência da Previdência Social - APS, exerceu atividades referentes ao cargo de Analista do Seguro Social, desenvolvendo atividades de maior complexidade.

A Lei nº 10.667/03, em seu art. 6º, II, previu como atribuições do cargo de Técnico Previdenciário 'suporte e apoio técnico especializado às atividade de competência do INSS'.

Já a Lei nº 11.501/07, no seu Anexo I, prevê as seguintes atribuições gerais para o cargo de Técnico do Seguro Social:

A Lei n.º 10.667/03, ao descrever as atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social de forma ampla (genérica) e as atribuições inerentes ao Analista do Seguro Social de forma detalhada, traz a intenção do legislador, que não foi a de diferenciar atividades a serem desenvolvidas pelos dois cargos, mas apenas direcionar aos Técnicos os de menor complexidade.

O legislador não detalhou as atividades que seriam exercidas pelos Técnicos do Seguro Social, conferindo a estes, tão somente, atividades de suporte e apoio às atividades do INSS.

Daí que o Técnico pode exercer qualquer atividade cuja complexidade esteja dentro da exigência do grau de instrução exigido no concurso público.

No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.'

Não vejo motivos para alterar o entendimento acima transcrito, razão pela qual o mantenho, por seus próprios fundamentos."

Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava a recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.

Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil:

"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."

Em suma, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados" (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191), como ocorreu na hipótese ora em apreço.

Nesse sentido, ainda, os precedentes:

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. CEDAE. ART. 535, II DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. INSTALAÇÃO DE HIDRÔMETRO E COBRANÇA POR ESTIMATIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE CIVIL. REVISÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC.

2. É inadmissível Recurso Especial quanto a matéria que não foi apreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios - Súmula 211/STJ.

(...)

4. Agravo Regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 281.621/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/3/2013, DJe 3/4/2013.)

"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes.

(...)

3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO."

(AgRg nos EDcl no REsp 1.353.405/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 2/4/2013, DJe 5/4/2013.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESCISÃO. ART. 42, § 3º, DA LEI Nº 4.886/65. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

(...)

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1296089/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,

TERCEIRA TURMA, julgado em 21/3/2013, DJe 3/4/2013.)

PRODUÇÃO DE PROVAS DESNECESSIDADE DA PROVA PERICIAL SÚMULA 7/STJ

O Tribunal de origem entendeu pela prescindibilidade da prova pericial e sustentou que, sendo o destinatário da prova, somente a ele cumpriria aferir sobre a necessidade ou não da sua realização. É o que se pode depreender do seguinte trecho do acórdão:

"Inicialmente, afasto o alegado cerceamento de defesa sustentado pela parte autora em decorrência do não acolhimento do pedido de produção de prova pericial pelo juízo a quo.

Diz o art. 130 do Código de Processo Civil: 'caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias'.

A jurisprudência está cristalizada há muito tempo no sentido de que 'sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não da sua realização.' (TFR, - 5ª Turma, Ag. 51.774-MG, Rel. Min. Geraldo Sobral, DJU 15.5.89, p. 7.935, 1ª col., em.)" (fl. 2565, e-STJ).

A necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, em face das circunstâncias de cada caso. Desse modo, a revisão do posicionamento adotado pelo acórdão recorrido é inviável em sede de recurso especial, por necessário reexame do contexto fático-probatório dos autos.

Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROVA PERICIAL. AFERIÇÃO DE SUA NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PARCELAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO REPETITIVO JULGADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A investigação acerca do suposto cerceamento de defesa causado pelo indeferimento da produção de prova pericial é inviável por meio de recurso especial, por demandar o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.

(...)

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 925.508/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17.6.2010, DJe 30.6.2010.)

"EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INDEFERIMENTO PRODUÇÃO PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DA CAMBIAL. COBRANÇA ABUSIVA DE JUROS. MULTA. ARTIGOS VIOLADOS. FALTA PREQUESTIONAMENTO. VAGAS GARAGEM. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. DESCABIMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.

1. - Sendo o magistrado o destinatário da prova, a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Desse modo, compete às instâncias ordinárias exercer juízo acerca dos elementos probatórios acostados aos autos, cujo reexame é vedado em âmbito de Recurso Especial, a teor do disposto na Súmula 7/STJ.

(...)

Recurso Especial parcialmente provido."

(REsp 868.374/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 18.5.2010, DJe 7.6.2010.)

DA INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ

Quanto ao desvio de função a Corte regional consignou a sua não ocorrência. A propósito, confira-se o seguinte trecho, retirado do aresto hostilizado, litteris (fl. 2526, e-STJ):

"No caso dos autos, contudo, tenho que não está caracterizado o desvio funcional.

Afirma a autora que ingressou no serviço público junto ao INSS em no cargo de datilógrafa (posteriormente enquadrado como auxiliar de serviços gerais) e que, desde que ingressou na Agência da Previdência Social - APS, exerceu atividades referentes ao cargo de Analista do Seguro Social, desenvolvendo atividades de maior complexidade.

A Lei nº 10.667/03, em seu art. 6º, II, previu como atribuições do cargo de Técnico Previdenciário 'suporte e apoio técnico especializado às atividade de competência do INSS'.

Já a Lei nº 11.501/07, no seu Anexo I, prevê as seguintes atribuições gerais para o cargo de Técnico do Seguro Social:

O legislador não detalhou as atividades que seriam exercidas pelos Técnicos do Seguro Social, conferindo a estes, tão somente, atividades de suporte e apoio às atividades do INSS. Daí que o Técnico pode exercer qualquer atividade cuja complexidade esteja dentro da exigência do grau de instrução exigido no concurso público.

No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado."

Da análise das razões do acórdão recorrido, observa-se que este delineou a controvérsia dentro do universo fático-comprobatório.

Caso em que não há como aferir eventual violação dos dispositivos infraconstitucionais alegados sem que se abram as provas ao reexame.

A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.

O exame do arcabouço fático-probatório deduzido nos autos é defeso a este Superior Tribunal, uma vez que lhe é vedado atuar como terceira instância revisora ou tribunal de apelação reiterada (Precedente: AgRg no Ag 1414470/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 23/02/2012).

A propósito, os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. QUESTÕES RELATIVAS À SUPOSTA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL E À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. REEXAME DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ALEGADA AFRONTA AO ART. 61, § 2º, DA LEI 9.430/96. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. LEGALIDADE.

(...)"

(AgRg no AREsp 136.461/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 8.5.2012, DJe 14.5.2012.)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. POUPANÇA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. PERÍCIA CONTÁBIL. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DESPROVIMENTO.

1. O processo que não reúne os requisitos de admissibilidade não precisa ter seu julgamento sobrestado em virtude do reconhecimento da repercussão geral da matéria de mérito pelo STF.

2. No caso concreto, a verificação da necessidade de se produzir prova pericial demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, ante o disposto na Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 43.243/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24.4.2012, DJe 2.5.2012.)

DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

Por fim, quanto à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI N. 1.533/51. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE de reexame de prova. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em obediência aos Princípios da Economia Processual e da Fungibilidade. EDcl no AgRg no REsp 1.208.878/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30.5.2011.

2. Cuida-se originariamente de mandado de segurança impetrado pelos embargantes com o intuito de aproveitar crédito presumido de ICMS sobre a aquisição de uvas destinadas à industrialização nos anos-calendário de 2001 e 2002.

3. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida.

4. Dessarte, o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

5. Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.

6. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a análise da violação do art. 1º da Lei n. 1.533/519, a fim de aferir a existência de direito líquido e certo à concessão da segurança, demanda exceder os fundamentos colacionados no acórdão guerreado com a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas, inviável em sede de recurso especial, nos termos do enunciado 7 da Súmula desta Corte de Justiça.

7. Quanto à interposição pela alínea "c", a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto com base na qual deu solução à causa a Corte de origem. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido."

(EDcl no AREsp 263.124/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.2.2013, DJe 25.2.2013.)

"ADMINISTRATIVO. RELAÇÃO DE FIRMAS E PESSOAS IMPEDIDAS DE OPERAR COM SISTEMA FINANCEIRO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

1. A conclusão a que chegou o Tribunal a quo acerca da inclusão dos agravantes no RPI (relação de firmas e pessoas impedidas de operar com o SFH) esbarra no óbice da súmula 7/STJ, porquanto demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, soberanamente delineados pelas instâncias ordinárias.

2. A análise da divergência jurisprudencial quando trata da mesma matéria do Recurso Especial pela alínea "a", cuja análise é obstada pela aplicação da Súmula 7 desta Corte, incide no mesmo óbice, ficando por isso prejudicada. Precedente: AgRg no AREsp 69.665/RO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, Dje 16.2.2012.

3. Agravo Regimental não provido".

(AgRg no REsp 1.317.052/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 11.4.2013, DJe 9.5.2013.)

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO

ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ.

1. A a alteração do acórdão recorrido para se acolher a tese de que

a impugnação do contribuinte se deu antes da inscrição do débito em

dívida ativa, bem como modificar a natureza da petição apresentada

ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, além de reconhecer

que a mesma não foi protocolada tempestivamente, demandaria o

reexame do contexto fático-probatório dos autos, inviável em sede de

recurso especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.

2. O Superior Tribunal de Justiça entende que a incidência da Súmula

7/STJ também impede o exame de dissídio jurisprudencial.

3. Agravo regimental não provido".

(AgRg nos EDcl no REsp 1.358.655/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 9.4.2013, DJe 16.4.2013.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 21 de outubro de 2013.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

(Ministro HUMBERTO MARTINS, 24/10/2013)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.458.342 - SC (2014/0136060-3)

RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

RECORRENTE: CARLOS RAIMUNDO SANTOS

ADVOGADO: ALESSANDRO MARCHI FLORES E OUTRO(S)

RECORRIDO: INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO

ADMINISTRATIVO. EQUIPARAÇÃO COM ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM PELA NÃO CONFIGURAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por Carlos Raimundo Santos, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (e-STJ Fl. 242):

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.

No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.

No apelo especial, a parte recorrente alega violação dos artigos 117 e 121 da Lei 8.112/1990 e da Lei 10.667/2003, ao argumento de que "o Autor vem desenvolvendo atribuições típicas do cargo de Analista Previdenciário do Seguro Social, atual Analista do Seguro Social, cargo de nível superior, estando assim em desvio de função, o que restou devidamente provado com a ouvida das testemunhas em audiência" (e-STJ Fl. 251, grifos no original).

Contrarrazões às e-STJ Fls. 264-269

O recurso especial foi admitido na Corte de origem (e-STJ Fl. 272).

É o relatório. Passo a decidir.

Cuida-se de ação ordinária proposta por servidor, ocupante do cargo de Datilógrafo, contra o INSS cuja pretensão se subsume ao reconhecimento de desvio de função, pretendendo seu enquadramento no cargo de Analista do Seguro Social. O pedido foi julgado improcedente em primeira instância. Seguiu-se apelação, desprovida pela Corte de origem.

Com efeito, o desvio de função não foi observado pelo aresto ora

impugnado que asseverou (e-STJ Fl. 242):

No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.

A revisão desse entendimento impõe o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial conforme enunciado da Súmula 7/STJ.

Nesse sentido, confiram-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. (I) VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. (II) DESVIO DE FUNÇÃO NÃO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA PARA A ALTERAÇÃO DESSA CONCLUSÃO. SÚMULA 7/STJ. (III) JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVAS. ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não se constatando a presença de quaisquer dos vícios elencados no art. 535 do CPC; a discordância da parte quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, que não podem ser ampliados.

2. O não acatamento das argumentações contidas no recurso não implica em cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide.

3. Não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. Se o Magistrado entendeu não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido.

4. As instâncias ordinárias julgaram improcedente o pedido com base na conclusão de que as tarefas desempenhadas pelo autor não são exclusivas do cargo de analista previdenciário, não estando configurado, assim, o desvio de função. A alteração desse entendimento, na forma pretendida, demandaria a incursão no acervo fático probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

5. Agravo Regimental desprovido (AgRg no AREsp 202605/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 21/02/2013).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INOCORRÊNCIA DE VALORAÇÃO DE PROVAS.

1. Não há cerceamento do direito de defesa quando o Tribunal de origem entende desnecessária a produção da prova oral postulada, porquanto as provas produzidas são suficientes para a formação do convencimento do julgador e para o julgamento antecipado da lide. Reconhecer que as provas produzidas eram insuficientes para a formação do convicção do julgador, exigiria o reexame do conjunto probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Precedentes.

2. Tendo o Tribunal de origem reconhecido que as tarefas desempenhadas pela autora não eram exclusivas do cargo de Analista Previdenciário, o que descaracterizaria o alegado desvio de função, decidir em sentido contrário, a fim de reconhecer a existência do desvio, exige o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado por força da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1392736/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 27/09/2013).

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 18 de novembro de 2014.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

(Ministro BENEDITO GONÇALVES, 20/11/2014 - grifei)

RECURSO ESPECIAL nº 1600086 - RS (2016/0113987-4)

RELATORA: MIN. DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO)

RECORRENTE: ADÃO BASEGGIO

ADVOGADO: ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS E OUTRO(S)

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de recurso especial interposto por Adão Baseggio, nos termos do art. 105, III, alínea "a", da CF/88, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973, assim ementado (e-STJ, fl. 433):

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSS. DATILÓGRAFO E AUDITOR. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

1. Já se decidiu neste Tribunal, em diversas oportunidades, que o empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR) e, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ). A jurisprudência é pacífica nesse sentido.

2. Não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de auditor, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial.

Alega o recorrente a violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015; 8º, I, da Lei n. 10.593/02 e 6º da Lei n. 10.667/2003.

Afirma que o Tribunal foi omisso em relação ao fato de que o autor efetivamente desempenha tarefas atribuídas por lei ao cargo de auditor do seguro social.

Sustenta ter direito ao reconhecimento do desvio de função e à indenização correspondente, por ser ocupante do cargo de datilógrafo, mas exercendo atribuições inerentes ao cargo de Auditor do Seguro Social.

Contrarrazões às e-STJ, fls. 508/510.

É o relatório.

Não ocorre contrariedade ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte com inexistência de prestação jurisdicional.

Ademais, o magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas em juízo quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

Não merece prosperar a tese de violação do art. 489 do CPC, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.

A Corte de origem manifestou-se integralmente sobre a alegação de desvio de função, conforme se dessome do voto-condutor do aresto recorrido (e-STJ, fl. 431):

Enfim, o requerente não demonstrou que as funções por ele desenvolvidas estivessem, na época do exercício, sendo exercidas por servidores ocupantes do cargo de Auditor, tampouco por servidores ocupantes de qualquer outro cargo paradigma dos quadros do INSS. Tem razão a autarquia ao sustentar que só poderia haver desvio de função se houvesse o desempenho não de qualquer função, mas de função privativa de determinado cargo; 'acaso se trate de função que pode ser desempenhada por mais de um agente público, não ocorre o referido desvio' (contestação, fl. 176). Inexistente, portanto, o desvio de função.

A revisão dessas premissas fáticas de julgamento esbarra no óbice disposto na Súmula 7/STJ.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se, na origem, de Ação contra o INSS, objetivando a condenação ao pagamento das diferenças remuneratórias apuradas entre os cargos de Técnico Previdenciário e de Analista Previdenciário, porquanto, embora a recorrente seja ocupante do cargo de nível médio, exerceu atividades previstas para o cargo de Analista do Seguro Social.

2. O Tribunal a quo deu provimento à apelação do INSS, ora recorrido, para julgar improcedente o pedido e assim consignou: "No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado".

3. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese da recorrente, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.

4. Constato que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1.541.970/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

DJe 11/9/2015)

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

(*) por correção no corpo da decisão

Brasília, 19 de maio de 2016.

Ministra Diva Malerbi

(Desembargadora Convocada TRF 3ª Região)

Relatora

(Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), 09/06/2016 - grifei)

Destarte, não há reparos à sentença.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

É o voto.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7860355v16 e, se solicitado, do código CRC E36F3602.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora:	24/06/2016 16:13

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/10/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005113-40.2011.4.04.7104/RS

ORIGEM: RS 50051134020114047104

RELATOR	:	Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
PRESIDENTE	:	CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PROCURADOR	:	Dra. Adriana Zawada Melo
SUSTENTAÇÃO ORAL	:	Dr. Glênio Ohlweiler p/ Ivete Maria de Freitas

APELANTE	:	IVETE MARIA DE FREITAS
ADVOGADO	:	PABLO DRESCHER DE CASTRO
	:	MARCELO LIPERT
APELADO	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 323, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria

Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7911760v1 e, se solicitado, do código CRC ECCA2553.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Data e Hora:	20/10/2015 10:21

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/06/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005113-40.2011.4.04.7104/RS

ORIGEM: RS 50051134020114047104

RELATOR	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE	:	VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PROCURADOR	:	Dr. Fábio Nesi Venzon

APELANTE	:	IVETE MARIA DE FREITAS
ADVOGADO	:	PABLO DRESCHER DE CASTRO
	:	MARCELO LIPERT
APELADO	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/06/2016, na seqüência 103, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
	:	Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
	:	Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria

Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8405510v1 e, se solicitado, do código CRC F9EB1E3A.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Data e Hora:	22/06/2016 13:57

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DATILÓGRAFO. ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. TRF4. 5005113-40.2011.4.04.7104...

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