ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES DIVERSAS AO SEU CARGO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. TRF4. 5018903...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018903-93.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)

APELADO: PAULO CASSIANO GONCALVES (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido da parte autora de pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de atividades em desvio de função, entre o cargo de bombeiro hidráulico (nível de classificação “B”) e o de operador de caldeira (nível de classificação “C”), acrescida de juros e correção monetária, além de custas e honorários advocatícios.

Em suas razões recursais, a UFRGS alega que o cargo de bombeiro hidráulico integra o quadro em extinção na universidade em face do avanço da terceirização nas atividades meio, não se fazendo mais necessária sua força laboral, que é substituída pela contratação de empresas através de certames licitatórios. Aduz, desse maneira, que em casos tais deve-se mitigar, ou atenuar, o olhar comumente utilizado na cognição judicial empregada em casos de desvio funcional, pois, tendo em vista a impossibilidade de exercer o rol de atribuições do seu cargo, recebe vencimentos e, portanto, deve ser reaproveitado em outra área. Afirma que o aproveitamento do servidor, considerando o mesmo, ou aproximado, grau de complexidade do seu cargo original, não configura qualquer ilegalidade, eis que uma das atividades relacionadas é, justamente, “executar outras tarefas de mesma natureza e nível de dificuldade.” Nesta conjuntura, sustenta que há perfeita coerência a razoabilidade no emprego da mão de obra laboral da parte autora, em face da extinção de seu cargo na UFRGS, não se configurando, desta forma, o desvio pretendido. Na eventualidade de manutenção da sentença de procedência dos pedidos autorais, requer seja fixado o limite temporal de pagamento de qualquer verba deferida a título de desvio de função, à 01/08/2014, pois, de acordo com a documentação anexada ao evento 71, no período de 01/08/2014 à 17/01/2015 esteve vigente o Contrato nº 127/PROPLAN/NUDECON/2014, com a empresa FA RECURSOS HUMANOS LTDA., que prestou serviço continuado de operador de caldeira no Restaurante Universitário 3; após, no período de março até maio de 2015, exerceu as funções de operador de caldeira o Sr. Luiz Ubiraçu Costa de Abreu; ainda, em 03 de novembro de 2015 iniciou suas funções o operador de caldeira concursado Ricardo Ianzen Gomes, concluindo-se, pois, que em todos estes períodos não era o Autor a exercer as funções de operador de caldeira, devendo ser excluída de eventual condenação, os citados períodos. Sucessivamente, requer, ainda, a adequação dos critérios de correção monetária e juros de mora à previsão legal vigente, isto é, ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 com a redação que lhe conferiu o art. 5º da Lei nº 11.960/2009.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

A questão trazida à apreciação judicial diz respeito a pedido de reconhecimento de desvio de função entre os cargos de bombeiro hidráulico (nível de classificação “B”) e o de operador de caldeira (nível de classificação “C”) da UFRGS, relativas ao período não atingido pela prescrição quinquenal, com a condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre os dois cargos.

É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular que, comprovada, gera o direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Nesse sentido, o teor do enunciado da Súmula n.º 378 do STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes'.

Ressalve-se que o pagamento de diferenças remuneratórias, enquanto permanecer o desvio, não enseja o reenquadramento funcional do servidor, ante a ausência de investidura decorrente de aprovação em concurso público:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inviável a inversão das conclusões alcançadas pela Corte de origem quanto ao desvio de função, uma vez que demandaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. É firme o entendimento desta Corte de que o Servidor tem direito de receber, a título de indenização, a diferença das remunerações pelo período trabalhado em desvio, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. 3. Agravo Regimental do ESTADO DO AMAPÁ desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.253.703 - AP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, por unanimidade, Dj 16/08/2016 - grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. - Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, o servidor público que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes entre os respectivos vencimentos, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Incidência da Súmula n. 378/STJ. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 44.344 - MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha Agravante, 2ª Turma, por unanimidade, Dj 24/04/2012 - grifei)

Todavia, para que reste configurado desvio de função, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual e existam diferenças remuneratórias entre um e outro. O exercício eventual e esporádico de atribuições que não estão previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização.

Depreende-se da análise do acervo probatório existente nos autos que, desde 1986, quando ingressou na Universidade, o autor, ocupante do cargo de Bombeiro Hidráulico, desempenha atividades típicas do cargo de Operador de Caldeiras, no Restaurante Universitário da UFRGS.

Embora as atribuições de ambos os cargos guardem similitude, o Operador de Caldeiras executa tarefas de maior complexidade, para as quais é exigida escolaridade fundamental completa, enquanto para o Bombeiro Hidráulico a escolaridade exigida é a fundamental incompleta.

Nessa perspectiva, é irretocável a sentença:

II - FUNDAMENTAÇÃO

Da possibilidade jurídica do pedido

Não se descuida que a matéria relativa ao reajuste de vencimentos no setor público junge-se à disciplina de lei específica (reserva legal), na esteira de orientação jurisprudencial assente acerca do tema (Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal), nem se olvida que, em nosso ordenamento jurídico, não compete ao Judiciário imiscuir-se em tema que, por força de norma constitucional, é reservado à lei, tal como se apresenta a política de revisão remuneratória dos servidores públicos.

Todavia, o pedido formulado na inicial assenta-se exatamente em alegação de violação de dispositivos legais vigentes. Deste modo, não merecem prosperar eventuais alegações quanto à impossibilidade de atendimento pelo Poder Judiciário da pretensão aviada na exordial. Não há que se falar aqui em pedido de concessão de aumento de vencimentos pela via judicial, mas sim na pretensão da parte autora de fazer impor à Administração o estrito e correto cumprimento da lei.

Acresça-se que, de acordo com o novo Código de Processo Civil, “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade” (art. 17), somente justificando a extinção do processo sem julgamento do mérito por carência de ação a “ausência de legitimidade ou de interesse processual” (art. 485, VI).

Da prescrição

Nas prestações de trato sucessivo, como é o caso dos autos, em que a Fazenda Pública figure como devedora, prescrevem, tão-somente, as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação e não o fundo do direito, que permanece preservado, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932:

Art. 1 - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Considerando que o Autor limitou seu pedido às parcelas não prescritas, rejeito a preliminar.

Mérito

O desvio de função ocorre quando ao servidor é determinado o exercício de atividades típicas e exclusivas de cargo diverso daquele no qual foi investido, com exigências mais extensas e maior complexidade.

Embora não tenha direito ao reenquadramento, o servidor público em desvio de função tem direito às diferenças remuneratórias entre o cargo de investidura e aquele de exercício, a título de indenização (Súmula nº 378, STJ).

Não basta, para a configuração do desvio de função, o exercício eventual e esporádico de atividades típicas de outros cargos de maior remuneração. É imprescindível, para a procedência, prova concludente de que a atividade é habitual e excede as atribuições e a complexidade do cargo para o qual foi nomeado. Nesse sentido, os seguintes julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 21/10/2015) (grifou-se)

ADMINISTRATIVO. CARGOS DE ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO E RELAÇÕES PÚBLICAS. GABINETE DA REITORIA. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não caracteriza desvio de função o auxílio eventual em recepções da Universidade ou da Reitoria, estando mais adequado à natureza do Cargo de Assistente em Administração, que prevê as funções de promoção de contados com diversos setores da entidade e terceiros, além de dar suporte administrativo à chefia, especialmente tendo em vista que a autora estava lotada na Coordenadoria de Comunicação Social/Gabinete da Reitoria da UFRGS. Para que ocorra desvio de função apto a gerar indenização, é necessária a existência de ato formal da Administração designando o servidor para exercício em cargo diverso do seu ou que, pelo menos, fique caracterizado abuso da Administração em prejuízo do servidor. (TRF4, AC 5006857-48.2012.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 29/05/2014) (grifou-se)

Ademais, deve-se ter presente que o dever constitucional de eficiência não pode ser atendido sem um mínimo de flexibilidade nas atribuições dos servidores ante a impossibilidade de se prever abstratamente toda e qualquer atividade que possa vir a se mostrar eventualmente necessária na prática e a consequente impossibilidade de se criar um cargo específico para cada uma dessas atividades. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO. PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. EVENTUAL NULIDADE SANADA. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Resta sanada qualquer má utilização da faculdade prevista no art. 557, caput, do CPC, quando a decisão monocrática do relator é confirmada pelo colegiado em sede de agravo interno. 2. Conquanto as atividades realizadas pela autora possam, em parte, ser enquadradas como próprias do cargo de Técnico em Enfermagem, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de Auxiliar de Enfermagem, uma vez que há parcial identidade entre elas. Ademais, como bem salientou o Juízo a quo, verbis: 'a enorme demanda que nossos hospitais possuem impede que os auxiliares de enfermagem se recusem a realizar determinadas atividades, sob pena de colocar em risco a vida dos pacientes. Assim sendo, a realização de atividades de técnico de enfermagem pela autora é necessária e obrigatória à luz do Princípio da Eficiência. Todo o servidor tem a obrigação de ser eficiente. Para ser eficiente, é preciso ser flexível e realizar atividades que muitas vezes não condizem exatamente com o cargo que foi contratado e concursado. Se todo o servidor se recusar a realizar atividades extras, o serviço público poderá ser paralisado. Assim, o desvio de função é uma realidade fática natural e decorrência lógica do Princípio da Eficiência, não podendo o Hospital Universitário paralisar atividades enquanto não ocorrem novos concursos públicos para o cargo de Técnico de Enfermagem'. 3. Considerando que a caracterização do desvio de função é situação de excepcionalidade, em face do princípio da legalidade a que está adstrita a Administração Pública, bem como da exigência constitucional de concurso público, não se pode reconhecer o direito postulado. 4. Agravo a que se nega provimento (TRF4 5019470-28.2011.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 21/03/2013)(grifou-se)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado. (TRF4, AC 5039507-85.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 30/10/2013)(grifou-se)

Admitido, assim, o direito em tese de o servidor público receber as diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função, impõe-se examinar, no caso concreto, se efetivamente ocorreu o alegado desvio.

O pedido formulado consiste no reconhecimento do direito à percepção de diferenças remuneratórias geradas pelo desempenho de atividade laboral em desvio de função, pois a parte autora teria exercido as atribuições do cargo de Operador de Caldeira, a despeito de ocupar o cargo de Bombeiro Hidráulico.

As atribuições do cargo de Bombeiro Hidráulico, ocupado pelo Autor, assim constam na página da internet da Universidade (http://www.ufrgs.br/progesp/progesp-1/setores/ccma/dima/descricao-dos-cargos/cargos-de-nivel-b):

NÍVEL DE CLASSIFICAÇÃO: B

DENOMINAÇÃO DO CARGO: BOMBEIRO HIDRÁULICO

CÓDIGO CBO - 8.71

REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO PARA INGRESSO NO CARGO:

• ESCOLARIDADE: Fundamental Incompleto

• OUTROS: Experiência de 12 meses ou profissionalizante

• HABILITAÇÃO PROFISSIONAL:

DESCRIÇÃO SUMÁRIA DO CARGO:

Monta, instala e conserva sistemas de tubulações de material metálico e não metálico de alta ou baixa pressão para condução de ar, água, gás, vapor, esgoto e outros fluidos em edifícios, laboratórios e outros locais.

DESCRIÇÃO DE ATIVIDADES TÍPICAS DO CARGO

• Analisar o trabalho a ser executado consultando desenhos, esquemas, especificações e outras informações;

• Marcar pontos de colocações de tubulações, união e furos;

• Abrir valetas no solo e rasgos nas paredes para acomodação das tubulações;

• Executar o corte, rosqueamento, curvatura e união dos tubos;

• Instalar louça sanitária, condutores, caixa d’água, chuveiros, ferragens e outros componentes das instalações;

• Testar as canalizações para assegurar a vedação e funcionamento de todo o sistema;

• Executar o fechamento de furos e rasgos, alinhando e aprimorando as tubulações;

• Manter todo sistema inerente à sua responsabilidade em condições normais de funcionamento;

• Executar outras tarefas de mesma natureza e nível de complexidade.

Obs.: os trabalhadores deste grupo serão designados de acordo com sua especialidade, da seguinte forma:

ENCANADOR: instalador de tubulações em geral; instalador de tubulações de gás combustível; instalador de tubulações de embarcações; instalador de aeronave; instalador de tubulações de vapor; assentador de canalização; bombeiro hidráulico.

O cargo de Operador de Caldeira, por sua vez, tem como atribuições (http://www.ufrgs.br/progesp/progesp-1/setores/ccma/dima/descricao-dos-cargos/cargos-de-nivel-c):

NÍVEL DE CLASSIFICAÇÃO: C

DENOMINAÇÃO DO CARGO: OPERADOR DE CALDEIRA

CÓDIGO CBO: 8621-20

REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO PARA INGRESSO NO CARGO:

ESCOLARIDADE: Fundamental Completo

· OUTROS: Experiência de 12 meses ou profissionalizante

· HABILITAÇÃO PROFISSIONAL

DESCRIÇÃO SUMÁRIA DO CARGO:

Operar e controlar o funcionamento das caldeiras e a qualidade da água trabalhando segundo normas e procedimentos de segurança, a fim de fornecer vapor para produção de calor ou energia.

DESCRIÇÃO DE ATIVIDADES TÍPICAS DO CARGO

• Controlar o funcionamento de caldeiras:

• Controlar tiragem de gases da fornalha, verificar vazão da água; controlar pressão da caldeira, quantidade de combustível na fornalha e nível de água no tanque de alimentação; inspecionar combustão da fornalha; controlar entrada de ar nos queimadores, pressão e vazão de óleo nos queimadores e temperatura do vapor superaquecido; vistoriar tubulações da caldeira; controlar distribuição de vapor; registrar dados sobre funcionamento da caldeira e controlar tiragem de vapor da caldeira; zelar pela manutenção das tubulações, válvulas, registros, instrumentos e acessórios, limpando os, lubrificando-os, substituindo partes danificadas.

• Trabalhar com segurança:Usar equipamentos de proteção individual; bloquear equipamentos; identificar condições inseguras; interpretar normas de segurança e de meio ambiente; auxiliar na análise preliminar de riscos; armazenar resíduos em condições seguras.

• Executar outras tarefas de mesma natureza e nível de complexidade associadas ao ambiente organizacional.

As atividades efetivamente realizadas pelo Autor foram apuradas conforme a prova testemunhal, essencial ao conhecimento das circunstâncias concretas do trabalho.

Em seu depoimento pessoal, o Autor (AUDIO1, evento 54) afirma ser ter ingressado na Universidade em 1986 já na atividade de operador de caldeiras. Aduz que mesmo quando teve outros colegas ou terceirizados na atividade, nunca deixou de exercer as atividades de operador de caldeira, porque a função requer sempre duas pessoas. Explica que sua atividade consistia em operar a caldeira, ou seja, estar atento à pressão e à temperatura da caldeira durante o período de funcionamento. Esclarece que no Restaurante Universitário, seu local de trabalho, não há necessidade de um bombeiro hidráulico lotado, ao contrário do operador de caldeira, que sempre deve estar presente no RU. Refere, ainda, que o servidor da carreira de operador de caldeira que ingressou há cerca dois anos faz as mesmas atividades que ele e que a chefe de ambos era a nutricionista. Esclarece que o bombeiro hidráulico realiza atividades como troca de canos e torneiras em caso de vazamentos ou desentupimentos, atividades que nunca realizou.

A testemunha Valdeci Silveira Godoy (AUDIO2, evento 54), copeiro lotado no Restaurante Universitário desde 1978, afirma que o Autor sempre trabalhou na caldeira e fazendo manutenção relacionada à caldeira. Aduz que enquanto as caldeiras estão ligadas sempre deve ter alguém acompanhando seu funcionamento.

A tese lançada pela UFRGS, de intermitência no desvio de função em razão da contratação de terceiros ou da execução das funções de operador de caldeira por outros servidores, não foi corroborada pela prova produzida, que demonstrou a continuidade do exercício da atividade de operador de caldeira pelo Autor mesmo durante esses períodos.

Dessa maneira, forçoso concluir que o autor vinha desempenhando de forma habitual e permanente atividade reservada ao cargo de Operador de Caldeira. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", a teor da Súmula nº 378. Assim, a procedência do pedido é medida que se impõe, para fins de reconhecer que o autor tem atuado em desvio de função e que, por conseguinte, deverão ser pagas as diferenças remuneratórias (inclusive com os reflexos decorrentes), observada a prescrição quinquenal.

Quanto ao termo inicial das diferenças devidas, o pedido já ressalva o período não atingido pela prescrição, ou seja, a partir de 07/04/2012, embora a prova produzida demonstre que o Autor sempre esteve em desvio de função, até a data da sua aposentadoria (28/03/2017).

Outrossim, as diferenças de vencimentos básicos devem contemplar os padrões relativos às progressões funcionais gradativas em que se enquadrariam pelo exercício do cargo em questão. Esse efeito se obtém com a utilização das tabelas de vencimentos anexadas no evento 28, utilizadas no cálculo elaborado pelo Núcleo de Contadoria.

Os valores devidos deverão ser monetariamente corrigidos, até o efetivo pagamento, e acrescidos de juros moratórios. A correção monetária será computada pelo IPCA-E. Os juros de mora incidem a contar da citação, pela taxa de 6% ao ano, até a edição da Lei nº 11.960/09, quando passam a ser computados pelos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, capitalizados de forma simples.

Ante o exposto, rejeito as preliminares, e, no mérito, julgo PROCEDENTE o pedido, para condenar a ré a efetuar o pagamento dos valores correspondentes às diferenças remuneratórias existentes entre o vencimento do cargo de Bombeiro Hidráulico e o de Operador de Caldeira, devendo abranger as progressões gradativas do vencimento básico em que se enquadraria a parte autora caso estivesse regularmente investida no cargo paradigma, inclusive dos reflexos legais decorrentes, acrescido de correção monetária, desde a data de cada competência até o efetivo pagamento, e juros de mora, na forma determinada pela presente decisão. Os valores das parcelas totalizam R$ 58.066,07, atualizados até novembro de 2017, conforme cálculo elaborado pelo Núcleo de Contadoria.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fundamento no art. 85, §2º, do CPC.

Intimem-se.

(...)

Admitido, assim, o direito de o autor receber as diferenças remuneratórias entre os cargos, por laborar em desvio de função, é necessário examinar o limite temporal de pagamento da referida verba.

Quanto ao termo inicial das diferenças devidas, considerando que o pedido inicial ressalva o período não atingido pela prescrição, é de ser mantida a sentença que o fixou a partir de 07/04/2012.

No que se refere ao termo final para o pagamento, o entendimento desta Corte é no sentido de que as diferenças são devidas enquanto perdurar o desvio funcional. No presente caso, a Universidade postula seja considerada, para este fim, a data de 01/08/2014, ao argumento de que a documentação anexada ao evento 71, demonstra que no período de 01/08/2014 à 17/01/2015 esteve vigente o Contrato nº 127/PROPLAN/NUDECON/2014, com a empresa FA RECURSOS HUMANOS LTDA., que prestou serviço continuado de operador de caldeira no Restaurante Universitário 3; após, no período de março até maio de 2015, exerceu as funções de operador de caldeira o Sr. Luiz Ubiraçu Costa de Abreu; ainda, em 03 de novembro de 2015 iniciou suas funções o operador de caldeira concursado Ricardo Ianzen Gomes. Contudo, não merece prosperar sua pretensão, pois, como restou esclarecido nos autos, a atividade de Operador de Caldeira requer sempre mais de uma pessoa à sua execução, não sendo a contratação de terceiro prova suficiente a descaracterizar o desvio de função a que o autor esteve submetido.

Dessa forma, quanto ao mérito resta mantida a sentença, porquanto consonante com o atual entendimento desta Turma.

Consectários legais

No que diz respeito aos acréscimos legais, a matéria foi objeto de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, por ocasião do julgamento do RE nº 870.947/SE, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 810), tendo sido fixadas as seguintes teses jurídicas, segundo o voto do Relator, Ministro Luiz Fux:

I - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;

II - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

A ementa do RE 870.947 foi lavrada nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.

Vale o registro de que o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º- F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que tange à atualização monetária.

A propósito, foram opostos embargos de declaração, os quais restaram julgados em sessão realizada no dia 03/10/2019, ocasião em que restou assim decidido:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quinta-feira (3), concluiu que o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas (precatórios) aplica-se de junho de 2009 em diante. A decisão foi tomada no julgamento de embargos de declaração no Recurso Extraordinário (RE) 870974, com repercussão geral reconhecida.

Nos embargos, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e diversos estados defendiam a possibilidade de a decisão valer a partir de data diversa do julgamento de mérito do RE, ocorrido em 2017, para que a decisão, que considerou inconstitucional a utilização da Taxa Referencial (TR) na correção dessas dívidas, tivesse eficácia apenas a partir da conclusão do julgamento.

Prevaleceu, por maioria, o entendimento de que não cabe a modulação, ressaltando-se que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, haveria prejuízo para um grande número de pessoas. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), há pelo menos 174 mil processos no país sobre o tema aguardando a aplicação da repercussão geral.

(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=425451 - grifado)

Cabe registrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já apreciou os REsp nºs 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e REsp 1.495.144/RS, os quais haviam sido afetados como repetitivos, para solucionar naquela Corte a controvérsia acerca da aplicação, ou não, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, no âmbito das dívidas das Fazendas Públicas, de natureza tributária, previdenciária e administrativa em geral, tendo por parâmetro a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do referido dispositivo legal pelo STF, quando do julgamento das ADIs 4357 e 4425. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em resumo, no que toca às espécies de débitos discutidas, que "o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza", e que "o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária", tendo ainda definido os índices corretos.

Referida decisão restou assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART.1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1. Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2. Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros demora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada acumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária,no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006,que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art.1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. 5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1495146 / MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção, DJe 02/03/2018 - Recurso Repetitivo - Tema 905).

Como visto, há decisão sobre a temática por parte do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, tendo sido ressalvada apenas a preservação de coisa julgada eventualmente estabelecida em sentido diverso.

Nessas condições, a teor da fundamentação supra, a execução dar-se-á com a utilização do IPCA-E.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 1%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Em face do disposto nas súmulas 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001491262v15 e do código CRC 55ca798c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018903-93.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)

APELADO: PAULO CASSIANO GONCALVES (AUTOR)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES DIVERSAS AO SEU CARGO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS.

- É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular que, comprovada, gera o direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

- Para que reste configurado desvio de função não basta o mero exercício eventual de funções estranhas ao cargo, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual.

- Hipótese em que comprovado o desvio funcional, são devidas as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de janeiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001491263v4 e do código CRC f112b976.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 29/01/2020

Apelação Cível Nº 5018903-93.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

PRESIDENTE: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)

APELADO: PAULO CASSIANO GONCALVES (AUTOR)

ADVOGADO: THIAGO MATHIAS GENRO SCHNEIDER (OAB RS065722)

ADVOGADO: PEDRO HENRIQUE KOECHE CUNHA (OAB RS104102)

ADVOGADO: GUILHERME PACHECO MONTEIRO (OAB RS066153)

ADVOGADO: JEFFERSON DOS SANTOS ALVES (OAB RS089504)

ADVOGADO: MARCO AURELIO PEREIRA DA SILVA (OAB RS031485)

ADVOGADO: ROGERIO VIOLA COELHO (OAB RS004655)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Votante: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

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