APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039585-79.2011.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LIEGE TANAJARA VIANNA AMARAL |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
: | PABLO DRESCHER DE CASTRO | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO BIENAL E TRIENAL DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. DECRETO 20.910/32. CABIMENTO. TRATO SUCESSIVO. AÇÃO CAUTELAR DE PROTESTO INTERRUPTIVO. RESGUARDO DOS INTERESSES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. INEFICÁCIA DO PROTESTO QUANTO À INOBSERVÂNCIA DO LAPSO PRESCRICIONAL PELA METADE. AÇÃO JUDICIAL MOVIDA APÓS DOIS ANOS E MEIO. PARCELAS REMUNERATÓRIAS PRESCRITAS NO PERÍODO ANTERIOR AO QUINQUÍDIO PREVISTO NA SÚMULA 85 DO STJ. PARCELAS VINCENDAS. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. fixação dos limites e cálculo na fase de liquidação de sentença. AGENTE DE PORTARIA DO INSS EXERCENDO ATIVIDADES TÍPICAS DE ANALISTA PREVIDENCIÁRIO/analista de SEGURO SOCIAL. LEI 10.667/2003. CASO CONCRETO. DESVIO DE atribuIção do cargo CARACTERIZADO. percepção de gratificação por exercício de chefia. ENCARGOS distintos do cargo paradigma. CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DEVIDA. SÚMULA 378/STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. LEIs 9.494/97 e 11.960/09. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FORMA DE CÁLCULO E ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE EXECUÇÃO. HONORÁRIOS. OBSERVÂNCIA DA PREVISÃO CONTIDA NO ART. 20 §§ 3º E 4º DO CPC.
1. Não se aplica o prazo prescricional (bienal e trienal) do Código Civil, no caso dos autos, uma vez que a matéria examinada é regida por norma especial, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Assim, tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, a ensejar a aplicação da Súmula nº 85 do STJ, cabe apenas a prescrição qüinqüenal. 2. Consoante já decidiu esta Corte e o Superior Tribunal de Justiça, os sindicatos possuem ampla legitimidade para defenderem em juízo os direitos da respectiva categoria, seja nas ações ordinárias, seja nas coletivas, ocorrendo assim a chamada substituição processual, pelo que se mostra dispensável a autorização expressa dos substituídos. Ademais, o bem da vida pretendido pela entidade sindical pode alcançar todo o universo de participantes da categoria, grupo ou classe, ainda que não filiados à entidade, isso porque o universo da categoria geralmente é maior do que o universo de filiados à entidade representativa. 3. Não há falar em inovação na lide, a circunstância de ter a parte autora noticiado em réplica, anterior ajuizamento de ação cautelar de protesto interruptivo, em que o INSS foi devidamente notificado da aludida ação proposta pelo SINDISPREV/RS visando o resguardo dos direitos dos servidores substituídos quanto à vindicação judicial de indenização por laboro em desvio de função. 4. Não obstante tratar o caso de relação de trato sucessivo já que a parte autora pede indenização por laborar em desvio de função desde antes 2003, resulta claro que as parcelas indenizatórias são alcançadas pela prescrição qüinqüenal anterior ao ajuizamento da ação e não da propositura da medida cautelar de protesto interruptivo. 5. No caso, constata-se que houve demora por parte da autora em mover a ação, devendo ser a data do ajuizamento, portanto, o marco temporal para incidência da Súmula 85/STJ, ficando prescritas todas as parcelas anteriores a 11-08-2006. 6. Ainda que não expressamente veiculado na inicial a pretensão de parcelas vincendas, persistindo a relação jurídica de trato sucessivo irregular, a condenação deverá inclui-las ao menos até a liquidação da sentença, oportunidade em que ocorrerá a fixação dos limites de tais parcelas e o cálculo do montante devido.7. Não se mostra razoável exigir o ajuizamento de nova ação para pleitear parcelas vincendas decorrentes da mesma situação jurídica que originou a primeira ação. Precedentes do STJ. 8. O acolhimento do pedido da autora não equivale à concessão de aumento de vencimentos, mas sim, a rejeição ao locupletamento ilícito da Administração Pública, que estaria usufruindo da servidora no exercício de funções incompatíveis com o seu cargo, sem remunerá-la devidamente. 9. Da análise da prova, principalmente dos relatórios fornecidos pelo INSS verifica-se que a parte autora nomeada para o cargo de Agente de Portaria, posteriormente transformado em Agente de Serviços Diversos foi responsável durante o período de 2003 a 2010 pelo exame de uma grande quantidade de processos administrativos de concessão de benefícios previdenciários, atribuições estas que conforme a Lei 10.667/2003 são atinentes ao cargo de Analista do Seguro Social (ou Analista Previdenciário). 10. Eventual percepção de gratificação relativa à supervisão ou chefia, não desfaz a situação de desvio de função, dado que o elemento decisivo para o reconhecimento desta situação irregular é o exercício de atribuições privativas de cargo distinto daquele para o qual a parte autora foi empossada, enquanto a gratificação diz respeito à prestação de outros encargos. Assim é tal compreensão, porquanto o servidor formalmente investido no cargo responsável pelas atribuições efetivamente desempenhadas pela parte autora não deixaria de perceber a remuneração correspondente, fosse ou não titular de determinada gratificação de supervisão. 10. Comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Inteligência da Súmula 378 do STJ. 11. Firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária legais por eventual condenação imposta à Fazenda Pública e em razão da falta de pacificação dos temas pelos Tribunais Superiores, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. Precedentes. 12. Verba honorária mantida no patamar da sentença (10% sobre o valor da condenação), uma vez que fixada em observância ao disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC. 11. Apelos das partes parcialmente providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2015.
Salise Monteiro Sanchotene
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Salise Monteiro Sanchotene, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7734151v15 e, se solicitado, do código CRC DDA14530. | |
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| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 27/08/2015 10:38 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039585-79.2011.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LIEGE TANAJARA VIANNA AMARAL |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
: | PABLO DRESCHER DE CASTRO | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por Liege Tanajara Vianna Amaral e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra sentença (evento 31 - SENT1 do proc. eletrônico originário) que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora para o fim de condenar a Autarquia Previdenciária ao pagamento - pelo período não prescrito - das diferenças remuneratórias pelo desvio de função (atribuição) entre o cargo de Agente de Portaria/Serviços Diversos e Analista Previdenciário/Analista do Seguro Social, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais, limitada a condenação à data da comunicação da sentença ao INSS.
A defesa de Liege, nas razões (evento 36 - APELAÇÃO1, do eProc originário), pugna pela reforma parcial da sentença para que: 1) seja o INSS condenado ao pagamento das parcelas vincendas enquanto permanecer o desvio, ante a possibilidade de verificação de tal aspecto durante a fase de liquidação de sentença; 2) afastar a aplicação do critério estabelecido no art. 1º-F da lei nº 9.494/97, na redação conferida pela Lei nº 11.960/09 (...) de modo que incida, durante, todo o período objeto da condenação, juros no percentual de 6% ao ano e atualização monetária com base no IPCA-E.
Por sua vez, o INSS nas suas razões (evento 38 - APELAÇÃO1 do eProc originário), preliminarmente, alega ocorrência das prescrições bienal e trienal previstas no Código Civil, bem como afirma ser ineficaz o protesto interruptivo ajuizado pelo SINDISPREV/RS em favor de outros servidores e da parte autora em 04-07-2008, não havendo comunicação de qualquer efeito entre as duas demandas, além do que ,teve caráter coletivo e fez-se desacompanhado da ata de assembléia e do rol dos substituídos. Diz que a Autarquia não teve oportunidade de se manifestar a respeito, pois a notícia do protesto interruptivo foi trazida somente em réplica. Reforça que entre 04-07-2008 e 11-08-2011 transcorreu mais de dois anos e meio e que não tendo sido ajuizada a ação até 04-01-2011, não aproveita a interrupção efetuada pelo Sindicato, devendo considerar prescritas, em mantida a prescrição qüinqüenal, as diferenças anteriores a 11-08-2006, ou seja, vencida há mais de 5 (cinco) anos do ajuizamento.
No mérito, alega inexistência de desvio funcional, ao argumento de que em nenhum momento a legislação atinente às atribuições do cargo de Analista estabelece a exclusividade dos mesmos para a realização das atividades de análise e concessão de benefícios previdenciários. Salienta que além das atividades elencadas na inicial encontrarem-se no rol das atribuições do Técnico Previdenciário ou do Seguro Social e não traduzirem tarefas exclusivas dos Analistas (não havendo, ainda, vedação à realização das mesmas pelos Técnicos) ou não esgotarem as atribuições inerentes aos mesmos, o eventual exercício de algumas relativas a outro cargo não se mostra suficiente para caracterizar o pretendido desvio funcional, o que evidencia a total improcedência do pedido deduzido na inicial.
Por fim, no caso de ser mantida a condenação, requer que o cálculo da correção e dos juros seja feito separadamente, a contar da Lei 11.960/09, sem capitalização mensal dos últimos, de modo a evitar o anatocismo, determinando-se, ainda, seu termo final na data da conta de apuração dos valores a serem requisitados. Igualmente, pede a redução da verba honorária sucumbencial, observando-se o valor da causa ou algum valor fixo.
Apresentadas as contrarrazões (eventos 42 e 43 - CONTRAZ1 d- eProc originário). O feito eletrônico teve regular distribuição e autuação na plataforma virtual desta Corte.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
De início, examino as teses suscitadas em preliminar pelo INSS.
De plano, afasto a aplicação do prazo prescricional (bienal e trienal) do Código Civil, uma vez que a matéria ora examinada é regida por norma especial, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Assim, tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, a ensejar a aplicação da Súmula nº 85 do STJ, cabe apenas a prescrição quinquenal. Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA. LICENÇAS-PRÊMIO E FÉRIAS NÃO FRUÍDAS. DIREITO ADQUIRIDO. 1. Afastada a aplicação da prescrição bienal e trienal do artigo 206, 2º e § 3º, incisos IV, do Código Civil, pois a relação que deu origem ao crédito tem assento no direito público, aplicando-se, assim, a regra especial do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 que regula a prescrição quinquenal contra a Fazenda Pública. (...) (TRF4, APELREEX 5007660-88.2013.404.7102, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 19/06/2015)
Em relação ao protesto interruptivo de prescrição, a despeito de ter sido apresentado em réplica, a Autarquia Previdenciária tinha pleno conhecimento do ajuizamento da medida cautelar (autuada sob nº 2008.71.00.015936-6). Em consulta ao sítio eletrônico da Justiça Federal do RS, constata-se da fase processual de 30-09-2008 que o INSS foi devidamente notificado da aludida ação proposta pelo SINDISPREV/RS, visando ao resguardo dos direitos dos servidores substituídos quanto à vindicação judicial de indenização por trabalho em desvio de função. Logo, rechaço a alegação de ter havido inovação na lide.
Igualmente, consoante já decidiu esta Corte e o Superior Tribunal de Justiça, os sindicatos possuem ampla legitimidade para defender em juízo os direitos da respectiva categoria, seja nas ações ordinárias, seja nas coletivas, ocorrendo assim a chamada substituição processual, pelo que se mostra dispensável a autorização expressa dos substituídos. Ademais, o bem da vida assegurado pretendido pela entidade sindical pode alcançar todo o universo de participantes da categoria, grupo ou classe, ainda que não filiados à entidade, isso porque o universo da categoria geralmente é maior do que o universo de filiados à entidade representativa.
Nesse direção:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE LIMITAÇÃO PRESCRICIONAL NA FASE COGNITIVA DA DEMANDA. COISA JULGADA. QUESTIONAMENTO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO SOBRE PRESCRIÇÃO SOMENTE SE SUPERVENIENTE, TENDO EM VISTA O ROL TAXATIVO DO ART. 741 DO CPC. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CLASSISTA. LEGITIMIDADE DO INTEGRANTE DA CATEGORIA PARA PROPOR EXECUÇÃO INDIVIDUAL DO JULGADO. PRECEDENTES ESPECÍFICOS DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO. 1. O sindicato ou associação, como substitutos processuais, têm legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas de seus filiados, sendo dispensável a juntada da relação nominal dos filiados e de autorização expressa. Assim, a formação da coisa julgada nos autos de ação coletiva deve beneficiar todos os servidores da categoria, e não apenas aqueles que na ação de conhecimento demonstrem a condição de filiado do autor (Ag 1.153.516/GO, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 26.4.2010). No mesmo sentido: RESP 936.229-RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 16.03.2009. 3. A indivisibilidade do objeto da ação coletiva conduz à extensão dos efeitos positivos da decisão a pessoas não integrantes diretamente da entidade classista postulante que, na verdade, não é a titular do direito material, mas tão somente a substituta processual dos componentes da categoria, a que a lei conferiu legitimidade autônoma para a promoção da ação. Nessa hipótese, diz-se que o bem da vida assegurado pela decisão é fruível por todo o universo de participantes da categoria, grupo ou classe, ainda que não filiados à entidade, isso porque o universo da categoria geralmente é maior do que o universo de filiados à entidade representativa. 4. A extensão subjetiva é consequência natural da transindividualidade e indivisibilidade do direito material tutelado na demanda, que logicamente deve ser uniforme para toda a categoria, grupo ou classe profissional, uma vez que estando os servidores beneficiários na mesma situação, não encontra razoabilidade a desigualdade entre eles; como o que se tutela são direitos pertencentes à coletividade como um todo, não há como nem porque estabelecer limites subjetivos ao âmbito de eficácia da decisão; na verdade, vê-se que o surgimento das ações coletivas alterou substancialmente a noção dos institutos clássicos do Processo Civil, entre os quais o conceito de parte, como encontra-se devidamente evidenciado. 5. A exegese da ação coletiva deve favorecer a ampliação da sua abrangência, tanto para melhor atender ao seu propósito, como para evitar que sejam ajuizadas múltiplas ações com o mesmo objeto; não há nenhuma contraindicação a esse entendimento, salvo o apego a formalismos exacerbados ou não condizentes com a filosofia que fundamenta as ações coletivas; convém assinalar que a visão contrária não produz qualquer proveito geral ou especial, mas pelo contrário, gera situações indesejáveis. 5. Agravo Regimental da União desprovido. (AgRg no REsp 1383673/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 18/08/2014).
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. PROTESTO INTERRUPTIVO. RECOMEÇO DO PRAZO PELA METADE. LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA O PROTESTO. 1. Não ocorre prescrição em relação à execução de sentença proferida em ação coletiva na hipótese em que o sindicato, na qualidade de substituto processual, protocola protesto interruptivo antes do decurso do prazo prescricional de cinco anos, contados do trânsito em julgado da sentença do processo de conhecimento, pois, com o protesto, há interrupção do prazo de prescrição, o qual recomeça a correr pela metade. 2. Incontroverso que o sindicato tem legitimidade para atuar na execução de sentença proferida em ação coletiva, na qualidade de substituto processual, independentemente de prévia autorização dos filiados, conforme entendimento do STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1442177/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014)
Assim, mostra-se hígido o protesto interruptivo ajuizado pelo sindicato para o resguardo do direito individual e coletivo dos servidores representados.
De outro lado, assiste razão à Autarquia Previdenciária quanto à prescrição das parcelas anteriores a 11-08-2006, porquanto o protesto interruptivo tornou-se ineficaz em razão de a presente ação de conhecimento ter sido protocolada (em 11.08.2011) somente após o transcurso da metade (dois anos e meio) do lapso prescricional previsto para a hipótese. Explico.
Quanto ao ponto, a sentença ficou assim redigida:
(...) A prescrição é quinquenal e afeta o período anterior ao ajuizamento do protesto interruptivo, relativo precisamente ao direito vindicado nestes autos (04/07/2003), conforme noticiado.(...).
Pois bem, de acordo com o art. 9º do Decreto 20.910/32, a prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.
Vê-se, então, ser perfeitamente possível a interrupção do curso prescricional de cinco anos para as ações de cobrança e de execução de dívidas passivas da Fazenda Pública. Todavia, consoante a dicção do art. 9º do Decreto 20.910/32, em havendo protesto interruptivo, o prazo prescricional fluirá pela metade, qual seja: dois anos e meio.
Por sua vez, estabelece o art. 5º do mesmo Decreto, que:
Art. 5º Não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para extinção do seu direito à ação ou reclamação.
A seu turno, a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça enuncia:
'Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação'.
No caso em tela, a Ação Cautelar de Protesto foi ajuizada pelo SINDISPREV/RS em 04-07-2008, tendo sido autuada sob o nº 2008.71.00.015936-3. Portanto, estaria interrompida a prescrição, fazendo jus a autora às diferenças remuneratórias desde 04-07-2003, conforme a Súmula 85/STJ.
Ocorre que, a partir da propositura da ação de protesto, começou a contagem do novo prazo prescricional, que de acordo com o disposto no art. 9º do Decreto 20.910/32 é pela metade (dois anos e meio).
Assim, para que Liege Tanajara Vianna Amaral tivesse direito às diferenças desde 04-07-2003, deveria ter protocolada a ação judicial antes de 04-01-2011, o que não ocorreu no caso dos autos.
Em verdade, constata-se que houve demora por parte da autora em mover a ação para garantir o direito às diferenças indenizatórias relativas ao período não acobertado pela prescrição qüinqüenal anterior ao protesto interruptivo. Ao contrário, consoante se vê do evento 1 - INICl do processo eletrônico originário, a presente ação foi ajuizada em 11-08-2011, devendo ser, portanto, este o marco temporal para incidência da Súmula 85/STJ.
Não obstante tratar-se o caso de relação de trato sucessivo já que a parte autora pede indenização por laborar em desvio de função desde antes de 2003, resulta claro que as parcelas indenizatórias são alcançadas pela prescrição qüinqüenal anteriormente ao ajuizamento da ação e não com a propositura da medida cautelar de protesto interruptivo.
Desse modo, encontram-se prescritas todas as parcelas anteriores a 11-08-2006, razão pela qual dou provimento a esta prefacial do INSS.
E por conta de tal solução, examino agora o pedido da parte autora de reforma parcial da sentença para que o INSS seja condenado ao pagamento das parcelas vincendas enquanto permanecer o desvio, ante a possibilidade de verificação de tal aspecto durante a fase de liquidação de sentença.
Na inicial (evento 1 do proc. eletrônico originário) no item IV - Do pedido, alínea "b" a autora formulou a seguinte pretensão:
b) a julgar procedente a ação, para o fim de, reconhecendo o desvio funcional denunciado, condenar o INSS no pagamento das diferenças remuneratórias daí decorrentes - no período não-prescrito -, apuradas entre os cargos de Agente de Portaria/Agente de Serviços Diversos e Analista Previdenciário/Analista do Seguro Social, conforme exposto na fundamentação, com reflexos nas demais parcelas remuneratórias (13º salários, férias, etc.), em parcelas vencidas, devidamente atualizadas e acrescidas de juros moratórios;
Pois bem. Segundo se verifica da inicial, não foi pedido expressamente que as diferenças relativas ao desvio de função contemplassem parcelas vincendas. Por sua vez, o douto magistrado singular estabeleceu limitação à data da comunicação da sentença à Autarquia Previdenciária. Assim, concluiu-se que o marco final para apuração de tais verbas indenizatórias seria aquele da intimação da sentença.
Todavia, nos termos do art. 290 do CPC, tratando-se de obrigação relativa a prestações sucessivas, hipótese dos autos, essas estão incluídas no pedido independentemente de declaração expressa do autor e "se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação"
No caso dos autos, não há notícia de que com a propositura da ação ou mesmo a comunicação da sentença ao INSS a situação de desvio funcional tenha deixado de existir.
Desse modo, ainda que não expressamente veiculada na inicial tal pretensão, persistindo a relação jurídica de trato sucessivo irregular, a condenação deverá incluir as parcelas vincendas ao menos até a liquidação da sentença, oportunidade em que se verificará o seu termo, bem como a apuração do quantum devido pela condenação imposta. Não se mostra razoável exigir o ajuizamento de nova ação para pleitear parcelas vincendas decorrentes da mesma situação jurídica que originou a primeira ação.
Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça assim tem se manifestado:
PROCESSO CIVIL. PEDIDO. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. ECAD. PRESTAÇÕES VINCENDAS. INCLUSÃO NA CONDENAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE PEDIDO, "ENQUANTO DURAR A OBRIGAÇÃO". VARIAÇÃO DO "QUANTUM". IRRELEVÂNCIA. EXEGESE. CPC, ART. 290. DOUTRINA. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO. I - As prestações vincendas (periódicas) consideram-se implícitas no pedido, devendo ser incluídas na condenação, se não pagas, enquanto durar a obrigação, dispensando-se novo processo de conhecimento. II - A norma do art. 290, CPC, insere-se na sistemática de uma legislação que persegue a economia processual buscando evitar o surgimento de demandas múltiplas. III - Irrelevante que as prestações futuras possam vir a ter seus valores alterados. O que a norma exige é que sejam elas da mesma natureza jurídica, independentemente do seu "quantum". (REsp 157.195/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/1999, DJ 29/03/1999, p. 181)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. DESPESAS CONDOMINIAIS. TRATO SUCESSIVO. PRESTAÇÕES VINCENDAS. INCLUSÃO IMPLÍCITA NO PEDIDO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Inexiste julgamento extra petita se a decisão é proferida em conformidade com a postulação inicial, como se observa no caso. Ademais, à luz do artigo 290 do Cód. Pr. Civil, as prestações vincendas consideram-se implícitas no pedido, devendo ser incluídas na condenação, se não pagas, enquanto durar a obrigação, independentemente de pedido. Recurso especial não conhecido. (REsp 671.428/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 23/05/2005, p. 286)
Nessa quadra, uma vez mantida o trabalho em desvio de função em período posterior ao indicado na inicial, devem ser incluídas na condenação as parcelas vincendas, ficando para a fase de liquidação a fixação dos limites de tais parcelas e o cálculo do montante devido.
Logo, no ponto, é de ser provido o pedido da parte autora.
Não obstante isso, mister verificar se permanece ou não o direito à indenização pelo desvio de função, conforme a pretensão de reforma da sentença veiculada no recurso do INSS.
Com efeito. Inicialmente, é preciso ressaltar que o acolhimento do pedido da autora não equivale à concessão de aumento de vencimentos, mas sim, a rejeição ao locupletamento ilícito da Administração Pública, que estaria usufruindo do trabalho da servidora que está no exercício de funções incompatíveis com o seu cargo, sem remunerá-la devidamente.
Compulsando os autos, constata-se que a autora, ocupante do cargo de Agente de Portaria (evento 1- RG3 do eProc originário) pretende o reconhecimento do desvio de função em relação ao cargo de Analista Previdenciário (atual Analista do Seguro Social).
A matéria de direito não comporta maiores discussões, uma vez que está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Assim o STJ já se manifestou:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 126/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. Na hipótese dos autos, não se aplica a Súmula 126/STJ, porquanto o acórdão recorrido não possui fundamentação constitucional bastante para manter o julgado, devendo resolver-se no plano infraconstitucional. 2. É pacífico o entendimento dessa Corte no sentido de que, reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. Súmula 378/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1143621/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 10/04/2014)
É prática irregular correspondente à prestação de serviço que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Definitivamente deve ser afastado o reenquadramento, pois inaceitável a percepção em definitivo de valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público.
No caso concreto, entendo estar demonstrado o desvio de função.
A sentença do magistrado de primeiro grau examinou com exatidão e correção a prova produzida, comprovando o exercício de funções atinentes ao cargo de Analista de Seguro Social pela autora, a partir de 2003. Por isso, evitando tautologia, transcrevo a bem lançada sentença no ponto em que examina a prova, acolhendo seus fundamentos como razões de decidir:
(...)
No caso concreto, constata-se que a Administração efetivamente se beneficia do trabalho do autor, que o realiza de modo direto e responsável, submetendo-o aos mesmos controles aos quais se sujeitam os servidores ocupantes dos cargos de maior hierarquia e remuneração. Os documentos colacionados, com efeito, demonstram esta realidade (evento 21).
Patente, aliás, o exercício de diversas atribuições, por parte da autora, relativas ao exame de documentos e à concessão de benefícios previdenciários, praxe, aliás, noticiada como corriqueira e habitual na agência em que a autora trabalha, conforme já noticiado em inúmeras demandas análogas trazidas a este juízo.
Deste modo, tem a autora direito à percepção das diferenças entre a remuneração do cargo cujas atribuições desempenha e aquela do cargo que ocupa e para o qual formalmente investida.
Este reconhecimento tem como conseqüência o direito à percepção das diferenças entre a remuneração recebida e aquela prevista para o cargo mencionado, aí incluídas as gratificações percebidas em virtude deste cargo, décimo terceiro salário, diferenças de férias, anuênios, terço constitucional sobre as férias, tudo conforme a legislação administrativa então vigente, satisfeitos os requisitos pertinentes.
Saliente-se que a eventual percepção de gratificação relativa à supervisão, o que não desfaz a situação de desvio de função, dado que o elemento decisivo para o reconhecimento desta situação irregular é o exercício de atribuições privativas de cargo distinto daquele para o qual a parte autora foi empossada, enquanto a gratificação diz respeito à prestação de outros encargos. Tanto que o servidor formalmente investido no cargo responsável pelas atribuições efetivamente desempenhadas pela parte autora não deixaria de perceber a remuneração correspondente, fosse ou não titular de determinada gratificação de supervisão.
Conclui-se, pois, que o servidor público que realiza funções alheias ao cargo para o qual foi originalmente provido, decorrente de desvio de função, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período, sob pena de locupletamento indevido por parte do Estado.
Tratando-se, porém, de situação administrativa irregular, que vai de encontro à norma constitucional que exige a prestação de concurso público para ingresso em cada carreira, deve se limitar o direito da autora à data em que tomar a ré conhecimento desta decisão, reconduzindo a postulante às atribuições do cargo para o qual foi aprovado.
Ao valor da condenação, deverão incidir juros moratórios de 0,5% ao mês, desde a data da citação, e correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos e Procedimentos da Justiça Federal desde o vencimento das parcelas. A partir da data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, o valor devido sofrerá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para o fim de condenar o demandado ao pagamento das diferenças remuneratórias pleiteadas na inicial, relativas ao período não prescrito, limitada a condenação, porém, à data da comunicação desta sentença ao réu.
Efetivamente, da análise da prova, principalmente dos relatórios de atividades constantes do evento 21 do processo originário (OUT2, OUT3 e OUT4) verifica-se que Liege Tanajara, nomeada para o cargo de Agente de Portaria - posteriormente transformado em Agente de Serviços Diversos -, com matrícula funcional nº 927068, foi responsável durante o período de 2003 a 2010 pelo exame de uma grande quantidade de processos administrativos de concessão de benefícios previdenciários, atribuições estas que, conforme a Lei 10.667/2003, são atinentes ao cargo de Analista do Seguro Social (ou Analista Previdenciário).
Aliás, veja-se o disposto no art. 6º da mencionada norma:
Art. 6º Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:
I - Analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
Não obstante tal dispositivo legal fazer menção ao cargo de Técnico Judiciário, percebe-se que para este cargo as atribuições são de suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS, não se confundindo com aquelas atribuídas aos Analistas, pois esses servidores desempenham típicas atividades-fim do INSS.
Esta Corte, aliás, reiteradamente, não tem reconhecido desvio de função entre as atribuições de Técnico Previdenciário e as de Analista de Seguro Social, ao entendimento de que no INSS, as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas de agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.
Muito embora exista alguma similaridade nas funções dos cargos de nível médio e superior no âmbito da Autarquia Previdenciária, verifica-se dos autos que a parte autora, agente de portaria, não exerceu atividade de suporte e apoio (de Técnico Previdencário), mas sim - de forma continuada - atividades complexas e típicas de Analista de Seguro Social, previstas no art. 6º, I, da Lei 10.667/2003, consubstanciando-se, portanto, claro desvio de função.
Assim, caracterizado o desvio de função, merece ser mantida a sentença, importando ressaltar que para a caracterização do desvio de função não se faz necessário que o servidor exerça "todas" as funções do cargo paradigma, pois tal exigência seria um contra-senso, sabendo-se que os demais servidores de nível médio não estão obrigados a exercer todo o rol de atividades elencadas para tal cargo.
Em situação similar a dos autos, precedentes desta Corte.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PORTEIRO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE TÉCNICO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. 1. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas de cargo diverso do cargo para o qual o servidor foi contratado, de forma habitual e permanente. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. (TRF4, AC 5014883-44.2012.404.7000, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 24/06/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANVISA. ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO E VIGILÂNCIA SANITÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. DESEMPENHO DE FUNÇÕES ALHEIAS AO CARGO ORIGINALMENTE PROVIDO. CARACTERIZAÇÃO. CÁLCULO DAS DIFERENÇAS. PARÂMETROS. 1. Nos termos da lei, o cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, de nível superior, possui atribuições voltadas à regulação, inspeção, fiscalização e controle das instalações físicas da produção e da comercialização de alimentos, medicamentos e insumos sanitários, bem como à implementação de políticas e à realização de estudos e pesquisas respectivos a essas atividades. Assim, a atividade de fiscalização em si deve obrigatoriamente ser exercida pelo especialista, admitindo-se apenas o suporte e apoio dos técnicos em regulação. 2. A prova testemunhal demonstra que a autora exerce atividades inerentes ao cargo de Especialista, não se limitando ao suporte técnico, o que ampara a tese defendida na inicial. 3. Uma vez que as atividades desempenhadas pela parte-autora não estão previstas dentre as atribuições típicas do cargo ocupado pela servidora, desenvolvendo funções alheias às afetas a este, que originalmente provera, resta atestado o desvio de função. 4. Porquanto caracterizado o desvio de função - e não o reenquadramento no cargo exercido em desvio, o que resta expressamente vedado ante os termos do artigo 37, II, da Magna Carta -, é imperativa a indenização à servidora, a fim de que seja remunerada pelo trabalho efetivamente exercido, evitando-se o enriquecimento sem causa da Administração. 5. Para o cálculo das diferenças, deve ser considerado não apenas o vencimento básico do cargo cujas atribuições eram desempenhadas, acrescido das gratificações e vantagens próprias deste, com reflexos nas gratificações natalinas, férias e diárias, mas, também, os valores atinentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria a postulante, caso efetivamente fosse servidora daquela classe. (TRF4, AC 5026127-24.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 07/05/2014)
Em relação aos consectários legais (juros de mora e correção monetária) incidentes sobre o valor das diferenças a serem pagas ao demandante, levando em consideração a ausência de pacificação nos tribunais superiores acerca da higidez jurídica dos ditames das Leis nºs 9.494/97 e 11.960/09 - conforme se vê do Tema 905 do STJ, em sede de recursos repetitivos e Tema 810 de Repercussão Geral no STF - a forma como será apurada a atualização do aludido débito deve ser diferida para a fase de execução, observada a norma legal em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública.
Assim, para dar efetividade à prestação jurisdicional, determinando-se o regular trâmite deste processo de conhecimento, fica diferido para a fase de execução o exame da forma de atualização e cálculo do montante devido, atendidos os critérios legais. Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C DO CPC. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 E DITAMES DA LEI 11.960/09. CONSECTÁRIOS LEGAIS RECONHECIDOS EM AÇÃO DE CONHECIMENTO. QUESTÃO DE ORDEM. DIFERIMENTO DA FORMA DE CÁLCULO DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PARA A FASE DA EXECUÇÃO COM RESPEITO AO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL, ALÉM DA EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CASO CONCRETO. MATÉRIA AINDA NÃO PACIFICADA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NOVA AFETAÇÃO PELO STJ. TEMA 905. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. O processo retornou para que o colegiado da Terceira Turma operasse juízo de retratação tendo por base a solução conferida pela Corte Especial do STJ no recurso representativo de controvérsia (Resp nº 1205946 - Tema 491). 2. Em juízo de retratação, adequa-se a decisão da Terceira Turma proferida em 10.08.2011 (fls. 335-9) para tão-somente estabelecer que o percentual de juros e o índice de correção monetária deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública. 3. De outro lado, restando firmado em sentença e/ou em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros legais e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, evolui-se o entendimento de que a maneira como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma em vigor. 4. Isso porque, a questão da atualização monetária do valor devido pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite do processo de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado. 5. É na fase da execução do título executivo judicial que deverá apurado o real valor a ser pago a título da condenação, com observância da legislação de regência (MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado, obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 6. O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução) à evidência, vai na contramão de celeridade e economia processual tão cara à sociedade nos tempos atuais. Ou seja, em primeiro lugar deve-se proclamar ou não o direito do demandante, para, em havendo condenação de verba indenizatória, aí sim, verificar a forma de atualização monetária do valor devido, na fase apropriada. 7. Analisando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, percebe-se que o aludido tema ainda carece de pacificação jurídica, tanto é assim que recentemente, o Ministro Mauro Campbell Marques, selecionou 03 recursos especiais (1492221, 1495144, 1495146) para que aquela Corte Superior, à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI's nºs 4.357/DF e 4.425/DF, empreste - via sistemática dos recursos repetitivos - derradeira interpretação e uniformização da legislação infraconstitucional ao Tema nº 905. 8. Portanto, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária visa racionalizar e não frenar o curso das ações de conhecimento em que reconhecido expressamente a incidência de tais consectários legais. Não se mostra salutar que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução impeça a solução final da lide na ação de conhecimento. 9. Assim, resolve-se a questão de ordem para firmar o entendimento de que após o estabelecimento dos juros legais e correção monetária em condenação na ação de conhecimento (como ocorre nestes autos) deve ser diferida a análise da forma de atualização para a fase de cumprimento de sentença/execução, atendendo-se, desta forma, os objetivos estabelecidos pelo legislador e pelo próprio Poder Judiciário no sentido de cumprimento das metas estabelecidas para uma mais célere e tão necessária prestação jurisdicional. (QUESTÃO DE ORDEM NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.09.000672-0/RS RELATORA: Juíza Federal Salise Sanchotene, Dje 11/12/2014).
No que tange à verba honorária em que o INSS pede a redução, fica mantida aquela fixada na sentença (10% sobre o valor da condenação), uma vez que estabelecida em observância ao disposto no artigo 20, § 3º do CPC, de modo que não há de ser provido o recurso da Autarquia Previdenciária no tópico.
Em resumo: a) São desacolhidas as teses de ocorrência de prescrição bienal e trienal, inovação da lide e ilegitimidade do sindicato, ventiladas pelo INSS; b) acolhe-se a tese da Autarquia no tocante à ineficácia do protesto interruptivo proposto pelo SINDISPREV quanto à prescrição, razão pela qual ficam afastadas as parcelas anteriores a 11-07-2006, incidindo à espécie a Súmula 85/STJ; c) fica deferido o pedido formulado pela parte autora quanto à condenação do INSS ao pagamento das parcelas vincendas até a fixação dos limites e cálculo de tais parcelas na fase de liquidação de sentença; d) mérito: mantido o reconhecimento do desvio de função, nos termos da Súmula 378/STJ; e) no tocante aos consectários legais, objeto de ambos os apelos, ficam diferidos para a fase executiva a forma e o cálculo dos juros, bem como a atualização monetária e; f) verba honorária mantida em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos recursos da parte autora e do INSS, nos termos da fundamentação.
Salise Monteiro Sanchotene
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039585-79.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50395857920114047100
RELATOR | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr.Glênio Luis Olhweiler Ferreira p/Liege Tanajara Vianna Amaral |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LIEGE TANAJARA VIANNA AMARAL |
ADVOGADO | : | MARCELO LIPERT |
: | PABLO DRESCHER DE CASTRO | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 393, disponibilizada no DE de 13/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7786044v1 e, se solicitado, do código CRC DA543EA4. | |
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