ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. SOBREPOSIÇÃO DE ATIVIDADES. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRF4. 5003573-51.201...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003573-51.2016.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: LEONARDO FERREIRA NASCIMENTO (AUTOR)

ADVOGADO: PAULO ROBERTO GONCALVES JUNIOR (OAB PR065416)

ADVOGADO: FELIPE HECK SOARES (OAB PR065418)

ADVOGADO: RAFAEL RODRIGO FINATTO (OAB PR090614)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária proposta por LEONARDO FERREIRA NASCIMENTO contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), na qual requer provimento judicial que reconheça a ocorrência de desvio de função entre os cargos de Técnico do Seguro Social para o cargo de Analista do Seguro Social, com o pagamento de todas as diferenças remuneratórias daí decorrentes. Pede que o INSS seja condenado a proceder as suas progressões funcionais considerando a data de ingresso no órgão, com efeitos financeiros imediatos e reflexos, realizando tais progressões até que o Poder Executivo edite o competente regulamento da Lei nº 11.501/2007.

Sentenciando, o juízo a quo assim decidiu:

Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para os fins de:

a) determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que avalie os critérios de progressão/promoção funcional da parte autora, respeitando o interstício de 12 (doze) meses, observado o termo inicial do interregno na data do efetivo exercício do servidor;

b) condenar a parte ré ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes das progressões efetivadas nos moldes explicitados na alínea a, observada a prescrição quinquenal, com atualização monetária e incidência de juros de mora na forma da fundamentação.

Reconheço a sucumbência recíproca entre as partes à razão de 50% para cada polo. Assim, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil.

A parte autora beneficiária da gratuidade, isenta do pagamento das custas, será responsável pelas despesas e honorários nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 98 do CPC.

Sem custas pelo INSS, tendo em vista sua isenção.

Sentença não sujeita ao reexame necessário na forma do art. 496, § 3º, I, do Novo Código de Processo Civil, uma vez que o valor da condenação, embora ilíquido, é mensurável por simples cálculo aritmético onde não se vislumbra a possibilidade de ultrapassar-se o valor de mil salários mínimos.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação alegando que restou demonstrada a situação de desvio de função, não prosperando o argumento de que a diferença entre os cargos se restringe a diferenciação de escolaridade para ingresso na carreira.

O INSS igualmente apela alegando que a Lei 10.855/2004 estabelece os requisitos para fins de progressão vertical funcional e promoção, exigindo, em ambos os casos, o cumprimento de um interstício mínimo de 18 meses de efetivo exercício em cada padrão, bem como a habilitação em avaliação de desempenho individual, nos termos da alínea “b” dos incisos I e II do art. 7º da Lei 10.855/2004. Defende que a falta de regulamentação da Lei n.º 10.855/2004 não autoriza a Administração a efetivar progressão/promoção automática e com o prazo de 12 (doze) meses, e isso especialmente porque a exigência do interstício mínimo, de 18 (dezoito) meses, e de avaliação de desempenho individual não serão objeto de regulamentação, pois foram expressa e diretamente estabelecidas pelo próprio Legislador. Aponta que a utilização do interstício previsto em Decreto ao invés da previsão legal ofende o princípio da legalidade, requerendo a reforma integral da sentença com a inversão dos ônus sucumbenciais. Por fim, caso mantida a condenação pretende a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 para fins de correção monetária e juros.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

DO DESVIO DE FUNÇÃO

A parte autora, ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social, pretende o reconhecimento do desvio de função, em razão do exercício de atividades afetas ao cargo de Analista do Seguro Social, com o reconhecimento das respectivas diferenças remuneratórias.

Quanto ao desvio funcional, a matéria de direito não comporta maiores discussões, pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença de vencimentos entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim o STJ: "O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.". (Resp 619.058/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007).

Para que reste configurado o desvio de função, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual. O exercício eventual e esporádico de atribuições que não estão previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização.

As atribuições dos cargos de Técnico Previdenciário e Analista Previdenciário foram descritas no art. 6º, da Lei nº 10.667/2003, nos seguintes termos:

Art. 6^o Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:

I - Analista Previdenciário:

a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;

b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;

c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e

d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;

II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.

Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.

Posteriormente, a Lei nº 11.501/07, alterando a Lei 10.855/2004 que dispõe sobre a reestruturação da Carreira Previdenciária, modificou a nomenclatura dos cargos em questão para Técnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social. Ademais, tal diploma legal no Anexo V, Tabela III, atribuiu aos Técnicos do Seguro Social a realização de atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.

Não desconheço que, na hipótese em questão, o entendimento consolidado na jurisprudência é no sentido de que a diferenciação entre os cargos em discussão não se dá em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre atividades afetas a cada um dos cargos.

Contudo, no caso dos autos, no curso da instrução restou demonstrado pela oitiva das testemunhas e documentos acostados, que na Agência da Previdência Social em que a parte autora executa suas atividades não há diferenciação entre as funções dos Técnico e Analistas do Seguro Social.

Com o fim de comprovar suas alegações o demandante acostou os seguintes documentos: 1) acerto de dados cadastrais oriundos do requerimento de benefício; 2) acerto de recolhimento; 3) acerto de vínculos e remunerações oriundos do requerimento de benefício; 4) agendamento de serviços; 5) agendamentos diversos; 6) alteração de estado civil na CTPS; 7) análise e/ou conclusão de processo pendente; 8) aposentadoria da pessoa com deficiência por tempo de contribuição; 9) aposentadoria por idade rural; 10) aposentadoria por tempo de contribuição; 11) atualização de benefício; 12) atualização de benefício de legislação especial; 13) atualização de cadastro/senha; 14) atualização de endereço de aposentado e pensionista; 15) atualização de endereço de pessoa física; 16) atualização de pessoa física; 17) atualização de tempo de contribuição; 18) auxílio reclusão; 19) benefício assistencial ao idoso; 20) benefício assistencial ao portador de deficiência; 21) cadastramento de declaração de cárcere; 22) cálculo de GPS; 23) certidão de tempo de contribuição; 24) cópia de processo; 25) cumprimento de exigência; 26) devolução de carga de processo; 27) extrato de contribuição; 28) inclusão/alteração de conta bancária; 29) justificação administrativa; 30) marcação de PP; 31) marcação de PR; 32) orientações e informações; 33) pensão rural; 34) recurso; 35) resultado de perícia médica; 36) salário maternidade rural; 37) simulação de contagem de tempo de contribuição, e; 38) solicitação de extrato do CNIS; 39) solicitação de perícia hospitalar e/ou domiciliar; 40) transferência de benefício em manutenção; 41) troca de titularidade para recebimento de benefício; 42) vista/carga de processos.

Ressalto que, embora a atividade do técnico seja ampla, ou seja, sem atribuições exclusivas, eis que descrita como dever "de suporte e apoio técnico", não há como admitir o exercício das atividades no setor sem existência de distinção de responsabilidades em relação aos servidores exercentes de cargo de nível superior. Nesse sentido, as provas demonstram que a parte autora não atuava como auxiliar de outros servidores, mas sim no desempenho exclusivo de funções próprias do cargo paradigma Analista de Seguro Social com autonomia.

Ademais, para verificação do alegado desvio, não é necessário que o servidor exerça todas as atividades do cargo paradigma bastando que realize reiteradamente trabalho próprio de cargo que não ocupa. Salientoe, ainda, que a caracterização do desvio de função é medida excepcional em face do princípio da legalidade e só se caracteriza se o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão.

Confira-se o seguinte precedente desta Corte:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO, ANALISTA E AUDITOR-FISCAL DO INSS. LEI N. 11.457/2007. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO EM PARTE. 1. Já se decidiu neste Tribunal, em diversas oportunidades, que o empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR) e, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ). A jurisprudência é pacífica nesse sentido. 2. Tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de auditor-fiscal, tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial. 3. Configurado o desvio somente até a vigência da Lei nº 11.457/2007, que transferiu à Receita Federal do Brasil a atribuição de fiscalizar e cobrar tributos, mesmo o de natureza previdenciária, por meio de seus auditores-fiscais. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003065-48.2010.404.7200, 4ª TURMA, Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/11/2015)

Logo, estando comprovado que o requerente, em seu local de trabalho, cumpria tarefas idênticas aos Analistas de Seguro Social, ainda que ocupando formalmente o cargo de Técnico do Seguro Social, deve ser acolhido o pedido formulado, a fim de condenar a parte ré ao pagamento das diferenças na remuneração, respeitada a prescrição quinquenal.

Quanto ao cálculo das diferenças remuneratórias devidas, deverão ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a parte autora faria jus caso integrassem a categoria funcional paradigma, e não correspondente ao padrão inicial.

DO DIREITO À PROGRESSÃO FUNCIONAL

Resta averiguar acerca da (im) possibilidade de aplicação dos critérios de progressão funcional e promoção previstos na Lei nº 10.855/04, a partir da nova redação conferida pela Lei nº 11.501/07.

No caso, oportuna e adequada a compreensão do magistrado a quo, merecendo transcrição de excerto da sentença, que bem decidiu a questão, nos seguintes termos:

A progressão funcional e promoção dos cargos do Serviço Civil da União e das Autarquias Federais fora tratada inicialmente pela Lei nº 5.645/1970 (Plano de Classificação de Cargos - PCC), da forma como segue:

Art. 6º A ascensão e a progressão funcionais obedecerão a critérios seletivos, a serem estabelecidos pelo Poder Executivo, associados a um sistema de treinamento e qualificação destinado a assegurar a permanente atualização e elevação do nível de eficiência do funcionalismo.

Art. 7º O Poder Executivo elaborará e expedirá o novo Plano de Classificação de Cargos, total ou parcialmente, mediante decreto, observadas as disposições desta lei.

Essa lei foi regulamentada, logo depois, pelo Decreto 84.669, de 29 de abril de 1980, em cujo âmbito foi prevista a promoção horizontal/vertical e também foi fixado o interstício de 12 meses para evolução na carreira.

Art. 2º - A progressão funcional consiste na mudança do servidor da referência em que se encontra para a imediatamente superior.

Parágrafo único - quando a mudança ocorrer dentro da mesma classe, denominar-se-á progressão horizontal e quando implicar mudança de classe, progressão vertical, que dependerá da existência de vaga ou vago

Art. 3º - Far-se-á a progressão horizontal nos percentuais de 50% (cinqüenta por cento) por merecimento e 50% (cinqüenta por cento) por antigüidade.

Parágrafo único - Os percentuais de que trata este artigo incidirão sobre o número de ocupantes de cargos e empregos de cada categoria funcional, com a dedução dos abrangidos pelos artigos 14, 17, 18 e 32.

Art. 4º - A progressão horizontal decorrerá da avaliação de desempenho, expressa em conceitos que determinarão o interstício a ser cumprido pelo servidor.

Art. 5º - Concorrerão à progressão vertical os servidores localizados na última referência das classes iniciais e intermediárias.

Art. 6º - O interstício para a progressão horizontal será de 12 (doze) meses, para os avaliados com o Conceito 1, e de 18 (dezoito) meses, para os avaliados com o Conceito 2.

Art. 7º - Para efeito de progressão vertical, o interstício será de 12 (doze) meses.

A Lei nº 10.355/2001, por sua vez, estipulou que o avanço na carreira previdenciária se daria mediante progressão funcional e promoção e previu a edição de regulamento para fixação dos requisitos e condições necessárias para tanto.

Art. 2º O desenvolvimento do servidor na Carreira Previdenciária ocorrerá mediante progressão funcional e promoção.

§ 1º Para os efeitos desta Lei, progressão funcional é a passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe, e promoção, a passagem do servidor do último padrão de uma classe para o primeiro da classe imediatamente superior.

§ 2º A progressão funcional e a promoção observarão os requisitos e as condições a serem fixados em regulamento, devendo levar em consideração os resultados da avaliação de desempenho do servidor.

A Lei nº 10.855/2004 manteve o interstício de doze meses para desenvolvimento do servidor na carreira, nos seguintes termos:

Art. 7º O desenvolvimento dos servidores nos cargos da Carreira do Seguro Social dar-se-á mediante progressão funcional e promoção.

§ 1º A progressão funcional é a movimentação do servidor de um padrão para o seguinte, dentro de uma mesma classe, observado o interstício mínimo de 12 (doze) meses de efetivo exercício

§ 2º A promoção é a movimentação do servidor do último padrão de uma classe para o primeiro padrão da classe seguinte, observado o interstício de 12 (doze) meses em relação à progressão funcional imediatamente anterior.

Sobreveio, então, a Lei nº 11.501/2007 (conversão da Medida Provisória nº 359/2007), alterando os dispositivos referidos acima, e fixando o interstício de dezoito meses para progressão e promoção na carreira. Ela estabeleceu, ainda, que as normas aplicáveis aos servidores do plano de classificação de cargos da Lei nº 5.645/1970, seriam observadas na concessão das progressões funcionais e promoções, cujas condições fossem implementadas até 29 de fevereiro de 2008 ou até a edição do regulamento previsto no § 2º, do art. 2º, da Lei nº 10.355/2001.

Acrescentou-se, então, à Lei nº 10.335/2001, o seguinte art. 2º, §3º:

§ 3º Até 29 de fevereiro de 2008 ou até que seja editado o regulamento a que se refere o § 2º deste artigo, o que ocorrer primeiro, as progressões funcionais e promoções cujas condições tenham sido implementadas serão concedidas observando-se, no que couber, as normas aplicáveis aos servidores do plano de classificação de cargos da Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970.

O art. 7º da lei 10.855/2004 foi modificado da seguinte forma:

Art. 7º O desenvolvimento dos servidores nos cargos da Carreira do Seguro Social dar-se-á mediante progressão funcional e promoção.

§ 1º Para os fins desta Lei, progressão é a passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe, e promoção a passagem do servidor do último padrão de uma classe para o 1º (primeiro) padrão da classe imediatamente superior, observando-se os seguintes requisitos:

I - para fins de progressão funcional:

a) cumprimento do interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício em cada padrão;

b) habilitação em avaliação de desempenho individual correspondente a, no mínimo, 70% (setenta por cento) do limite máximo da pontuação das avaliações realizadas no interstício considerado para a progressão;

II - para fins de promoção:

a) cumprimento do interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício no último padrão de cada classe;

b) habilitação em avaliação de desempenho individual correspondente a, no mínimo, 70% (setenta por cento) do limite máximo da pontuação das avaliações realizadas no interstício considerado para a promoção; e

c) participação em eventos de capacitação com carga horária mínima estabelecida em regulamento.

§ 2º O interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício para a progressão funcional e para a promoção, conforme estabelecido na alínea a dos incisos I e II do § 1º deste artigo, será:

I - computado a contar da vigência do regulamento a que se refere o art. 8o desta Lei;

II - computado em dias, descontados os afastamentos que não forem legalmente considerados de efetivo exercício; e

III - suspenso nos casos em que o servidor se afastar sem remuneração, sendo retomado o cômputo a partir do retorno à atividade.

§ 3º Na contagem do interstício necessário à promoção e à progressão, será aproveitado o tempo computado da data da última promoção ou progressão até a data em que a progressão e a promoção tiverem sido regulamentadas, conforme disposto no art. 8 desta Lei.

Nesse contexto, em princípio, por força do art. 7º, §§ 1º e 2º, da Lei 10.855/2004, na redação dada pela Lei 10.501/2007, a progressão funcional seria devida após o cumprimento do interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício em cada padrão e a habilitação em avaliação de desempenho individual correspondente a, no mínimo, 70% (setenta por cento) do limite máximo da pontuação das avaliações realizadas no interstício considerado para a progressão.

Pode-se cogitar - conforme alegado pelo INSS - que aludidos dispositivos dispensariam regulamentação quanto ao critério temporal para o desenvolvimento na Carreira dos servidores. E isso pelo fato de que o Decreto da Presidência da República não poderia mesmo preconizar critérios distintos, sob pena de agressão ao art. 37, caput e art. 84, IV, da Constituição Republicana.

Entretanto, a questão não é assim tão simples.

Deve-se levar em consideração que a própria legislação determinou que, até que a questão fosse regulamentada, os requisitos estipulados na Lei nº 5.645/1970 fossem aplicáveis. E isso não pode ser compreendido com uma leitura restritiva, de modo a facultar ao INSS escolher quais normas, veiculadas na legislação anterior - expressamente mencionada pela Lei nº 11.501/2007 - continuariam ser aplicadas.

Trata-se, por certo, de péssima técnica legislação, que parece simplesmente delegar ao Poder Executivo a escolha daquilo que seria pertinente ("... no que couber", diz o art. 9º da referida Lei nº 10.855/2004 c/ Lei nº 11.501/2007). No entanto, a interpretação mais adequada é a de que isso abrange até mesmo o prazo para a progressão, conforme tem sido decidido pelo e. TRF4ªR:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR. EQUIPARAÇÃO. DIFERENÇAS. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO. TERMO INICIAL PARA A PRIMEIRA PROGRESSÃO. ADICIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. Compete ao Poder Executivo fixar o valor do auxílio-alimentação e do auxílio pré-escolar de servidores públicos. Não cabe ao Judiciário modificar os parâmetros adotados pela Administração, carecendo de amparo legal a pretensão de equiparação de remuneração de servidores públicos integrantes de Poderes distintos. 2. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há determinação expressa de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja de 12 (doze) meses. 3. O Decreto nº 84.669/84, ao uniformizar o momento em que o interstício passa a ser contado, ultrapassou os limites permitidos à mera regulamentação, violou o princípio da isonomia, porquanto não leva em conta as situações funcionais específicas, em especial a data de ingresso de cada servidor na carreira e o tempo de efetivo exercício. 4. Configurada a ilegitimidade passiva ad causam do INSS relativamente ao pedido de não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias. 5. Não comprovado o exercício das horas extras nem da ausência de pagamento. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007600-63.2014.404.7108, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/03/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRESCRIÇÃO. O Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal, possui autonomia administrativa e financeira, cabendo a ele efetuar o enquadramento de seus servidores, bem como o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, razão pela qual configurada sua legitimidade passiva ad causam. A hipótese desafia a ocorrência de prescrição quinquenal, eis que se está diante de relação jurídica de trato sucessivo, enquadrando-se no teor das disposições da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Considerando o protesto interruptivo de prescrição ajuizado pelo SINDISPREV em 21-10-2013, hábil a cessar o curso da prescrição, estão prescritas tão somente as parcelas anteriores a 21-10-2008. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há determinação expressa de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja de 12 (doze) meses. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5042301-40.2015.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/11/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A hipótese desafia a ocorrência de prescrição quinquenal, eis que se está diante de relação jurídica de trato sucessivo, enquadrando-se no teor das disposições da Súmula 85 do e. STJ. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja de 12 (doze) meses. Com relação ao percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5074315-23.2014.404.7000, 4ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA. DJE 30/09/2015).

Portanto, procede a pretensão do autor.

Não há falar, ainda, em violação ao princípio da isonomia, pois o Poder Judiciário não está a aumentar vencimentos ou se inserindo no âmbito do poder regulamentar da Administração, mas apenas interpretando as normas que regem a matéria e aplicando o entendimento condizente com elas.

Efetivamente é vedado ao Judiciário conceder aumento aos servidores públicos, mesmo a título de isonomia, nos termos da Súmula 339 do STF e da Súmula Vinculante nº 7. Provimento jurisdicional com esse conteúdo afrontaria o princípio da separação de poderes (CF, art. 2º), tendo em vista o disposto no art. 61, § 1º, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal, segundo o qual é competência exclusiva do Presidente da República a iniciativa de lei que vise concessão de aumento remuneratório aos servidores públicos federais. Contudo, no caso em análise não se deduz essa espécie de pretensão.

Com efeito, a causa de pedir da inicial não é a isonomia pura e simples. O pedido versa sobre vantagens remuneratórias previstas em lei. Assim, o pedido não envolve aumento de vencimentos, que dependeria de lei específica. Não se pretende nesta ação que o Poder judiciário invada a competência do Poder Legislativo, mas que aplique a lei, razão pela qual se aplica o disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, pois a questão diz respeito à revisão judicial dos atos do Poder Público, em observância à teoria dos "freios e contrapesos", que caracteriza a relação entre as funções do Estado.

Do termo inicial de contagem dos interstícios e da aplicabilidade do Decreto nº 84.669/1980

Os §§ 1º e 2º, do artigo 10 e o artigo 19, ambos do Decreto nº 84.669/1980 preveem:

Art. 10 - O interstício decorrente da primeira avaliação, a ser realizada nos termos deste Decreto, será contado a partir de 1º de julho de 1980.

§ 1º - Nos casos de progressão funcional, o interstício será contado a partir do primeiro dia dos meses de janeiro e julho.

§ 2º - Nos casos de nomeação, admissão, redistribuição, ascensão funcional ou, ainda, de transferência de funcionário ou movimentação de empregado, realizadas a pedido, o interstício será contado a partir do primeiro dia do mês de julho após a entrada em exercício.

(...)

Art. 19 - Os atos de efetivação da progressão funcional observado o cumprimento dos correspondentes interstícios, deverão ser publicados até o último dia de julho e de janeiro, vigorando seus efeitos a partir, respectivamente, de setembro e março.

Inicialmente, deve ser apreciada a possibilidade de aplicação do Decreto nº 84.669/1980 ao caso particular da parte autora.

Com efeito, o Decreto nº 84.669/1980 unificou o termo inicial de contagem do interstício para fins de progressão funcional, na medida em que determinou a contagem a partir do primeiro dia dos meses de janeiro e julho; ainda, especificou que os efeitos dos atos de efetivação da progressão funcional vigorariam a partir de setembro e março.

Nota-se, pois, que o ato administrativo que regulou a legislação, ao dispor indistintamente sobre os critérios temporais acima referidos, não observou as particularidades de cada um dos servidores.

Nessa esteira, o ato regulamentador fere o princípio da isonomia, cuja observância é constitucionalmente assegurada (art. 5º da Constituição Federal), na medida em que institui tratamento único a servidores em situações desiguais, quando, em verdade, o correto seria estabelecer um critério que observasse a individualidade de cada servidor.

A Turma Nacional de Uniformização já se pronunciou nesse sentido, no PEDILEF nº 05019994820094058500, cuja ementa transcrevo abaixo:

PROGRESSÃO FUNCIONAL. CARREIRA POLICIAL FEDERAL. REQUISITOS FIXADOS POR DECRETO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA EM QUE COMPLETADO O QUINQUÊNIO DE EXERCÍCIO DO CARGO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A lei não estipulou os requisitos para a progressão funcional, delegando expressamente ao Poder Executivo plena competência para regulamentar a matéria. O Decreto nº 2.565/98 não ofende o princípio da legalidade, porque não contraria em nenhum ponto a lei regulamentada nem regulamentou matéria sob reserva legal. 2. O regulamento não é totalmente livre para estipular os requisitos e condições da progressão funcional. Hão de ser respeitados direitos e garantias constitucionais, hierarquicamente superiores. O art. 5º do Decreto nº 2.565/98, ao impor uma data única para início dos efeitos financeiros da progressão funcional, afronta o princípio da isonomia, desde que confere tratamento único a indivíduos que se encontram em situações diferentes. A eficácia da progressão funcional deve ser observada segundo a situação individual de cada servidor. 3. Uniformizado o entendimento de que os efeitos financeiros da progressão funcional na carreira Policial Federal devem retroagir ao momento em que tiverem sido completados os cinco anos ininterruptos de efetivo exercício. 4. Pedido de uniformização improvido, com a determinação de devolução dos recursos com mesmo objeto às Turmas de origem a fim de que, nos termos do art. 15, §§ 1º e 3º, do RI/TNU, mantenham ou promovam a adequação da decisão recorrida. A C Ó R D à O Vistos, relatados e discutidos estes autos, decide a decide a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao pedido de uniformização. Fortaleza, 11 de outubro de 2011. ROGERIO MOREIRA ALVES Juiz Federal Relator (PEDILEF 05019994820094058500, JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES, TNU, DOU 28/10/2011.) (grifo nosso)

Dessa forma, os efeitos financeiros da progressão funcional na carreira de Técnico Previdenciário devem retroagir ao momento em que o servidor completou o interstício de 12 meses de efetivo exercício, contado da data de início do exercício no cargo, e, assim, sucessivamente, até que chegue ao final da carreira.

Gize-se que a progressão funcional deve observar, quanto ao nível/padrão/classe e valor dos vencimentos e da remuneração, aquilo que determina a legislação de regência vigente à época de cada progressão.

Assim, é de se acolher o pedido, a fim de que o regime de progressão incidente na relação jurídico-administrativa que envolve as partes ajuste-se à disciplina constante desta sentença, de forma a reparar os prejuízos experimentados, como a determinar a adoção dos critérios aqui estabelecidos nas próximas progressões, até que sobrevenha regulamentação legítima da matéria ou inovação legislativa quanto ao ponto.

Nesse caminhar, merece acolhimento o pedido autoral.

Não vejo razões para alterar o entendimento acima.

Na hipótese, uma vez que não regulamentados os critérios de concessão de progressão funcional e promoção de que trata o art. 7º da Lei nº 10.855/04, tem direito a parte autora a ver respeitado o interstício de doze meses antes previsto, o qual, ante a situação delineada, deve ser considerado ainda vigente.

Esse é o entendimento das Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte, conforme precedentes que colaciono:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRESCRIÇÃO. O Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal, possui autonomia administrativa e financeira, cabendo a ele efetuar o enquadramento de seus servidores, bem como o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, razão pela qual configurada sua legitimidade passiva ad causam. A hipótese desafia a ocorrência de prescrição quinquenal, eis que se está diante de relação jurídica de trato sucessivo, enquadrando-se no teor das disposições da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Considerando o protesto interruptivo de prescrição ajuizado pelo SINDISPREV em 21-10-2013, hábil a cessar o curso da prescrição, estão prescritas tão somente as parcelas anteriores a 21-10-2008. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há determinação expressa de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja de 12 (doze) meses. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5042301-40.2015.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/11/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEI Nº 11.501/07. PROGRESSÃO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja, de 12 (doze) meses. (TRF4, AC 5028372-47.2014.404.7108, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 14/04/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS N. 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. NORMA SUBSIDIÁRIA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Embora a Lei n. 13.324/16, nos seus arts. 38 e 39, tenha reconhecido o direito à observância do interstício de 12 meses aos servidores do INSS, desde a entrada em vigor da Lei n. 11.501/07 (que havia alterado para 18 meses), foram expressamente vedados efeitos financeiros retroativos, com reposição dos servidores somente a contar de 01/01/2017, razão pela qual remanesce o interesse processual da parte autora. 2. A regra que majorou o interstício mínimo para 18 (dezoito) meses como requisito de progressão funcional e promoção na Carreira do Seguro Social prevista no art. 7º da Lei n. 10.855/04, com a redação dada pela Lei n. 11.501/07, não é autoaplicável. 3. A ausência de edição do regulamento exigido pelo art. 8º da Lei n. 10.855/04 impossibilita a aplicação do interstício de 18 (dezoito) meses, incidindo o prazo de 12 (doze) meses para o desenvolvimento na carreira previsto na norma subsidiária (Decreto n. 84.669/80, que regulamentou a Lei n. 5.645/70), conforme determina o art. 9º da mesma Lei. Precedentes do STJ e deste TRF4. 4. O termo inicial para a progressão funcional não deve ser fixado de acordo com os critérios previstos no Decreto n. 84.669/1980, mas sim a partir da data em que o servidor preencheu todos os requisitos legais para tanto, na medida em que, ao uniformizar o momento a partir do qual o interstício passaria a ser contado, o mencionado Decreto excedeu os limites regulamentares e violou o princípio da isonomia, pois desconsiderou as situações funcionais específicas, mormente a data de ingresso na carreira e o tempo de efetivo exercício. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012906-42.2016.404.7108, 3ª Turma, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/08/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEI Nº 11.501/2007. PROGRESSÃO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja, de 12 (doze) meses. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014881-02.2016.404.7108, 4ª Turma, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/08/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS Nº 10.855/04 E 11.501/07. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja de 12 (doze) meses. Com relação ao percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado. (TRF4, APELREEX 5000995-68.2014.404.7119, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 06/11/2015)

No mesmo sentido, cito decisão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, proferida no processo nº 5058385-87.2013.4.04.7100, assim ementado:

PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO SEGURO SOCIAL. LEIS DE NÚMEROS 10.855/2004 E 11.501/2007. PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. a 3. omissis.

4. A controvérsia gira em torno da aplicabilidade, diante da ausência de regulamentação infralegal da matéria, da nova redação da Lei n.º 10.855/2004, conferida pelo art. 2º da Lei n.º 11.501/2007, que trata do desenvolvimento na Carreira do Seguro Social, prevendo interstício de dezoito meses de efetivo exercício. Entendo que, se não regulamentados os critérios de concessão de progressão funcional e promoção de que trata o art. 7º da Lei n.º 10.855/2004, com a redação da Lei n.º 11.501/2007, tem direito a autora a ver respeitado o interstício de 12 (doze) meses antes previsto, o qual, ante a situação delineada, deve ser considerado ainda vigente (TRF4, AC 5066425-58.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 18/06/2015). Ou seja, a majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n.° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, na medida em que há expressa determinação de que a matéria seja regulamentada. Dessa forma, até o advento de tal regulamentação, deve ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja, de 12 (doze) meses. (...) A questão também foi uniformizada pela TNU nos termos do voto condutor do julgamento do Pedilef 5051162-83.2013.4.04.7100 (Relator Bruno Carrá, j 15/04/2015). Dessa forma, tenho que a jurisprudência desta TNU deve ser reafirmada no sentido de que a majoração do interstício para a progressão funcional instituída pela Lei n.° 11.501/2007 carece de auto-aplicabilidade, e, até o advento de tal regulamentação, tem de ser aplicado o requisito temporal ainda vigente, qual seja, de 12 (doze) meses.

5. omissis.

(PEDILEF 50583858720134047100, JUIZ FEDERAL DANIEL MACHADO DA ROCHA, TNU, DOU 09/10/2015 PÁGINAS 117/255.) (grifei)

Dessa forma, não sendo nova nesta Corte a controvérsia em questão e visto que a decisão singular retrata fielmente o entendimento das Turmas integrantes da 2ª Seção, deve ser integralmente mantida a sentença no ponto.

Juros de mora e correção monetária

Com relação aos juros moratórios e correção monetária de débitos não tributários incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, segundo critérios previstos no art. 1º- F da Lei nº 9.497/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/09, o STF, apreciando o tema 810 da Repercussão Geral (RE 870.947), fixou as seguintes teses:

a) ... quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;

b) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

A partir desse julgamento, passei a determinar a incidência do IPCA-E, ao invés da TR, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. Ademais, a aplicação de tal índice de atualização monetária passou a contar com o respaldo da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando apreciou o Tema 905.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, em razão do pedido de modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE nº 870.947, deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais.

Da referida decisão, datada de 24/09/2018, ressalta-se o seguinte fundamento:

Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas Instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamentos de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.

Contudo, em Sessão Extraordinária, em 03/10/2019, o Corte Suprema, por maioria, acabou por rejeitar todos os embargos de declaração e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade da TR e não havendo modulação dos efeitos, fica estabelecida a aplicação do IPCA-E para o cálculo da atualização monetária.

Dos honorários advocatícios

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

A partir dessas considerações, tenho que os honorários advocatícios são devidos à taxa de 10% sobre o valor da condenação total, conforme previsto no art. 85 do novo CPC.

De qualquer maneira, levando em conta o improvimento do recurso do réu, associado ao trabalho adicional realizado nesta Instância, no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte vencedora.

Assim sendo, em atenção ao disposto no art. 85, § 2º c/c §§ 3º e 11, do novo CPC, majoro a verba honorária 2% (dois por cento).

Conclusão

Reforma-se a sentença a fim de reconhecer a ocorrência de desvio de função, condenando-se o INSS ao pagamento de indenização no montante correspondente à diferença do cargo de Técnico do Seguro Social e a remuneração do cargo de Analista do Seguro Social.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte ré e dar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001699970v8 e do código CRC 658ee468.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 21/5/2020, às 21:51:30

Conferência de autenticidade emitida em 18/12/2020 04:01:14.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003573-51.2016.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: LEONARDO FERREIRA NASCIMENTO (AUTOR)

ADVOGADO: PAULO ROBERTO GONCALVES JUNIOR (OAB PR065416)

ADVOGADO: FELIPE HECK SOARES (OAB PR065418)

ADVOGADO: RAFAEL RODRIGO FINATTO (OAB PR090614)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

VOTO DIVERGENTE

Peço vênia ao eminente Relator para divergir do voto apresentado que proveu o apelo da parte autora, reconhecendo a ocorrência de desvio funcional e condenando o INSS ao pagamento de indenização no montante correspondente à diferença da remuneração entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social.

De acordo com a prova produzida, não é possível concluir que o autor, investido no cargo de Técnico do Seguro Social, tenha exercido, de forma efetiva e habitual, atividades alegadamente específicas do cargo de Analista do Seguro Social, tampouco incompatíveis com o cargo de origem.

De acordo com a documentação coligida ao evento 1 (OUT2-22), depreende-se que o autor desenvolvia as seguintes atividades: 1) acerto de dados cadastrais oriundos do requerimento de benefício; 2) acerto de recolhimento; 3) acerto de vínculos e remunerações oriundos do requerimento de benefício; 4) agendamento de serviços; 5) agendamentos diversos; 6) alteração de estado civil na CTPS; 7) análise e/ou conclusão de processo pendente; 8) aposentadoria da pessoa com deficiência por tempo de contribuição; 9) aposentadoria por idade rural; 10) aposentadoria por tempo de contribuição; 11) atualização de benefício; 12) atualização de benefício de legislação especial; 13) atualização de cadastro/senha; 14) atualização de endereço de aposentado e pensionista; 15) atualização de endereço de pessoa física; 16) atualização de pessoa física; 17) atualização de tempo de contribuição; 18) auxílio reclusão; 19) benefício assistencial ao idoso; 20) benefício assistencial ao portador de deficiência; 21) cadastramento de declaração de cárcere; 22) cálculo de GPS; 23) certidão de tempo de contribuição; 24) cópia de processo; 25) cumprimento de exigência; 26) devolução de carga de processo; 27) extrato de contribuição; 28) inclusão/alteração de conta bancária; 29) justificação administrativa; 30) marcação de PP; 31) marcação de PR; 32) orientações e informações; 33) pensão rural; 34) recurso; 35) resultado de perícia médica; 36) salário maternidade rural; 37) simulação de contagem de tempo de contribuição, e; 38) solicitação de extrato do CNIS; 39) solicitação de perícia hospitalar e/ou domiciliar; 40) transferência de benefício em manuntenção; 41) troca de titularidade para recebimento de benefício; 42) vista/carga de processos.

Os depoimentos colhidos em audiência (evento 87, origem) corroboram as informações constantes da prova documental. Segundo as testemunhas, o autor atende ao público, analisa processos, confere documentos, examina o cumprimento de exigências legais e procede à análise do deferimento ou não do benefício postulado. De acordo com a prova oral, há dois analistas na agência e as atividades exercidas pelos servidores ocupantes dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social são as mesmas.

Pois bem.

Dentre as atividades comprovadamente desenvolvidas pelo demandante, não se verifica nenhuma que fugiria do leque de suas atribuições legais, tampouco poderia ser caracterizada como privativa de servidor investido no cargo de Analista do Seguro Social.

Com efeito, examinando-se a legislação regente, observa-se que as atribuições dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social foram elencadas genericamente, o que viabiliza o desempenho de um plexo de tarefas abrangente pelos servidores. Por outro lado, em razão da ausência de um rol taxativo, é comum que haja uma sobreposição de atividades entre ambos os cargos. No entanto, tal circunstância, por si só, não configura o prefalado desvio funcional, mormente em face da inexistência de previsão normativa de atribuições exclusivas do cargo de Analista.

Há diversos julgados das Turmas integrantes da Seção de Direito Administrativo deste Regional que, em casos análogos ao presente, não reconheceram o suposto desvio de função entre os cargos de Téncnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social, dentre os quais se destacam os seguintes:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. 2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social. (TRF4, AC 5027311-10.2016.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 22/09/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5054637-42.2016.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 21/07/2017)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ANALISTA PREVIDÊNCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Os analistas e técnicos se encontram legalmente autorizados a realizar atividades técnicas especializadas afetas às competências finalísticas do INSS, não se configurando, no caso concreto, desvio de função no cometimento, à parte autora (técnico do seguro social), das atividades alegadamente específicas do analista. 3. Dado o caráter genérico da descrição de suas atribuições, o fato de Analistas e Técnicos executarem tarefas semelhantes não autoriza a presunção automática de que o Técnico está desempenhando função privativa do cargo de nível superior. 4. Apelo negado. (TRF4, AC 5000695-14.2011.4.04.7216, TERCEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 10/11/2016)

No mesmo sentido, vários outros precedentes desta Corte: AC 5001534-75.2011.4.04.7107, QUARTA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 05/09/2019; AC 5009547-84.2011.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 15/08/2019; AC 5002808-46.2017.4.04.7016, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 01/08/2019; AC 5002273-98.2013.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 22/05/2019; AC 5040758-11.2015.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator OSCAR VALENTE CARDOSO, juntado aos autos em 16/05/2019; AC 5013089-81.2014.4.04.7108, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 29/11/2018.

Por derradeiro, cumpre referir que a Quarta Turma, no julgamento da AC 5003570-96.2016.4.04.7016, por unanimidade, manteve a sentença que não reconheceu o alegado desvio funcional entre os cargos aqui tratados, devendo-se ressaltar que tanto o autor daquela demanda como o desta possuem lotação na mesma Agência da Previdência Social (INSS) de Toledo/PR, tendo havido, inclusive, audiência conjunta em relação aos autos nº 5003573-51.2016.4.04.7016 e 5003570-96.2016.4.04.7016 (eventos 87 e 82 - TERMOAUD1, respectivamente).

Por pertinente à presente análise, transcrevo trecho do voto proferido pelo Relator, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, que com maestria deslindou a questão controvertida:

(...)

O autor, por sua vez, em seu depoimento pessoal, alegou que estaria em desvio de função por fazer análise de mérito dos processos de aposentadoria, interpretando as leis e as instrções normativas internas da Autarquia. Informou que o gerente é o único analista da agência, mas que antes da gerência o trabalho desempenhado por ele era o mesmo que o dos demais servidores (técnicos), sem qualquer distinção.

Segundo consta, o autor desempenhava a atividade de instruir e analisar os pedidos de processos de concessão e revisão de benefícios, além de proceder a orientação dos usuários e todas as demais atividades inerentes às competências do INSS. Todavia, não restou evidenciado que as atividades por elae executadas fossem exclusivas de analistas. Com efeito, igualmente não há nos autos elementos probatórios contundentes no sentido de que ela realizava análise dos requerimentos administrativos, sem a supervisão da Chefia do setor, no que cabia, que como ele próprio informou era analista judiciário.

Dado o caráter genérico da descrição de suas atribuições, o fato de Analistas e Técnicos executarem tarefas semelhantes não autoriza a presunção automática de que é o Técnico que está desempenhando função privativa do cargo de nível superior, não se podendo descartar a hipótese de o Analista estar realizando atividades simples que poderiam ser afetadas a um Técnico.

Nesse contexto, ainda que as atividades desenvolvidas pela parte autora possam ser, em tese, enquadradas no rol de atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, de caráter genérico, não podem, de pronto, excluí-las das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social.

Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência quanto ao ponto.

(...)

(TRF4, AC 5003570-96.2016.4.04.7016, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 05/11/2019)

Diante do exposto, concluo que a parte autora não se desincumbiu de comprovar que as atividades por si exercidas eram de complexidade incompatível com seu cargo efetivo (Técnico do Seguro Social), tampouco que eram privativas do cargo de Analista do Seguro Social, devendo ser mantida a sentença que, nesse aspecto, julgou improcedente a demanda.

Destarte, não tendo restado comprovado o alegado desvio funcional, impõe-se negar provimento à apelação da parte autora.

No que diz respeito ao pedido relativo à ascensão na carreira, acompanho o E. Relator que negou provimento ao apelo do INSS, mantendo a sentença que determinou à parte ré que avaliasse os critérios de progressão/promoção funcional, respeitado o interstício de 12 (doze) meses e observado o termo inicial na data do efetivo exercício do servidor, condenando o INSS ao pagamento dos valores daí advindos.

Honorários Advocatícios e Custas Processuais

Custas e honorários mantidos da forma como foram fixados pela r. sentença (sucumbência recíproca), sendo que a verba honorária devida por ambas as partes fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015, levando em conta o trabalho adicional dos procuradores na fase recursal.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores em relação ao autor, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça (evento 45, origem), conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Dispositivo

ANTE O EXPOSTO, renovando vênia ao Eminente Relator, voto por negar provimento à apelação da parte autora e à apelação do INSS.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003573-51.2016.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: LEONARDO FERREIRA NASCIMENTO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

VOTO-VISTA

Pedi vista para melhor exame e peço vênia para acompanhar a divergência inaugurada pela Des. Vânia Hack de Almeida.

Ante o exposto, voto por acompanhar a divergência, negando provimento à apelação da parte autora e à apelação do INSS.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003573-51.2016.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: LEONARDO FERREIRA NASCIMENTO (AUTOR)

ADVOGADO: PAULO ROBERTO GONCALVES JUNIOR (OAB PR065416)

ADVOGADO: FELIPE HECK SOARES (OAB PR065418)

ADVOGADO: RAFAEL RODRIGO FINATTO (OAB PR090614)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. SOBREPOSIÇÃO DE ATIVIDADES. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Dentre as atividades comprovadamente desenvolvidas pelo demandante, não se verifica nenhuma que fugiria do leque das atribuições legais de Técnico do Seguro Social, tampouco poderia ser caracterizada como privativa de servidor investido no cargo de Analista do Seguro Social.

2. Examinando-se a legislação regente, observa-se que as atribuições dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social foram elencadas genericamente, o que viabiliza o desempenho de um plexo de tarefas abrangente pelos servidores. Por outro lado, em razão da ausência de um rol taxativo, é comum que haja uma sobreposição de atividades entre ambos os cargos. No entanto, tal circunstância, por si só, não configura o prefalado desvio funcional, mormente em face da inexistência de previsão normativa de atribuições exclusivas do cargo de Analista.

3. Não comprovado o alegado desvio funcional, a parte autora não faz jus à indenização postulada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, negar provimento à apelação da parte autora e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002220538v3 e do código CRC 3aa8e716.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/05/2020 A 19/05/2020

Apelação Cível Nº 5003573-51.2016.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: LEONARDO FERREIRA NASCIMENTO (AUTOR)

ADVOGADO: PAULO ROBERTO GONCALVES JUNIOR (OAB PR065416)

ADVOGADO: FELIPE HECK SOARES (OAB PR065418)

ADVOGADO: RAFAEL RODRIGO FINATTO (OAB PR090614)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Pedido Vista: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 33 (Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA) - Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Destaque automático

Pedido de Vista - GAB. 32 (Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER) - Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER.

Pedido de Vista

Conferência de autenticidade emitida em 18/12/2020 04:01:14.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5003573-51.2016.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: LEONARDO FERREIRA NASCIMENTO (AUTOR)

ADVOGADO: PAULO ROBERTO GONCALVES JUNIOR (OAB PR065416)

ADVOGADO: FELIPE HECK SOARES (OAB PR065418)

ADVOGADO: RAFAEL RODRIGO FINATTO (OAB PR090614)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

VOTANTE: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 18/12/2020 04:01:14.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 17/11/2020

Apelação Cível Nº 5003573-51.2016.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: LEONARDO FERREIRA NASCIMENTO (AUTOR)

ADVOGADO: PAULO ROBERTO GONCALVES JUNIOR (OAB PR065416)

ADVOGADO: FELIPE HECK SOARES (OAB PR065418)

ADVOGADO: RAFAEL RODRIGO FINATTO (OAB PR090614)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência - GAB. 41 (Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR ) - Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.

Acompanho a Divergência

Acompanha a Divergência - GAB. 43 (Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA) - Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN.

Acompanho a Divergência

Conferência de autenticidade emitida em 18/12/2020 04:01:14.