ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. DESAVERBAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE IM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação dos autores e à remessa oficial e negar provimento à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Adauti Tercius, Atílio Costanzi, Carlos Norberto e Célio Alberto ajuizaram ação ordinária perante a União, tendo por objetivo obter o reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço trabalhado em condições insalubres sob o regime celetista, com o acréscimo legal de 40% desde data de ingresso no cargo de médico no Ministério da Saúde. Relataram que se aposentaram com proventos integrais mediante a contagem do tempo de atividade insalubre exercida sob o regime celetista com o acréscimo legal. Disseram que a contagem ponderada foi feita de 01/06/1981 a 11/12/1990 e defenderam que a contagem deve ser feita desde as datas de suas admissões considerando que as atividades por eles exercidas eram consideradas insalubres pelos Decretos nº 53.813/64 e 83.080/79, o que implicaria nova revisão do tempo de serviço com o direito ao pagamento de abono de permanência e à conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas e não utilizadas para que fosse atingido o tempo necessário para a aposentadoria dos demandantes com proventos integrais. Pediram ainda o reconhecimento de que os valores resultado da conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas possuem natureza indenizatória para fins tributários.

A sentença dispôs:

A União, em sua apelação, sustenta que:

Irresignados, os Autores, igualmente, interpõem recurso de apelação. Requerem:

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, por força, inclusive, da remessa oficial.

É o relatório.

Consta da sentença:

Abordarei somente os pontos que entendo devam ser modificados ou explicitados, mantendo-se no restante a sentença

1. Prescrição.

Da prescrição do fundo de direito

Cabe, inicialmente, apurar qual o marco inicial para a contagem do prazo prescricional.

Recentemente, o STJ manifestou-se, em Recurso Especial Repetitivo, no sentido de que o quinquênio somente passa a correr a partir da data de concessão da aposentadoria:

Em julgado posterior daquela Corte restou assentado que, sendo o ato de aposentadoria de servidores públicos complexo, o quinquênio somente passa a correr a partir do momento da integração de vontades da Administração, consistente na homologação do benefício pelo Tribunal de Contas da União. Eis a ementa do julgado:

No entanto, da análise do inteiro teor dos votos proferidos neste julgamento resta claro que o fundamento de que a prescrição deve passar a correr apenas da data de homologação pelo TCU não foi acolhido pela unanimidade dos Ministros. Não obstante isso, em julgamento anterior do STJ também se extrai o entendimento que restou consignado na ementa acima citada de que o prazo começa a correr a partir da integração de vontades da Administração (vide AgRg no RMS 36.287/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 03/04/2012).

Pois bem. No caso em apreço, a discussão jurisprudencial acima delineada não afeta o resultado da decisão no tocante à prescrição. Tenho que não se verifica a prescrição do fundo de direito e, por conseqüência, não há que se falar em renúncia à prescrição.

Passo a analisar a questão atinente à prescrição qüinqüenal.

O benefício de aposentadoria dos autores foi concedido nos anos de 2009 a 2011.

Não há nos autos informação acerca de quando ocorreu o ato de homologação do Tribunal de Contas da União. Entretanto, considero essa prova irrelevante para a solução do caso. Isso porque é incontroverso que a Administração procedeu à revisão na aposentadoria dos servidores, concedendo a averbação do tempo insalubre, o que permitiu aos servidores adquirir o direito à aposentadoria integral sem precisar fazer uso da conversão em dobro das licenças-prêmio não gozadas.

Ora, com base no princípio da actio nata é a partir desse ato administrativo que se deve contar o prazo quinquenal de prescrição para a pretensão posta em Juízo. Com efeito, não é razoável supor que os autores devessem pleitear no momento da aposentadoria um direito que sequer sabia ser integrante de seu patrimônio jurídico. Isso porque a pretensão a pleitear a conversão em pecúnia da licença-prêmio está inegavelmente atrelada ao próprio ato que tornou despicienda a sua utilização para fins de tempo de serviço.

Dessa forma, tendo iniciado o prazo prescricional a correr com as aposentadorias (2009 e 2011), em 2012 ajuizada a Medida Cautelar de Protesto 5027971-43.2012.404.7100, com trânsito em julgado em 08/10/2012 e, tendo os Autores, ajuizado esta ação em 22/08/2014, não há que se falar em prescrição, inclusive quanto ao Autor Atílio, fazendo jus os autores ao abono de permanência desde quando implementados os requisitos para aposentadoria até a data do efetivo benefício.

Não há dúvida na jurisprudência do STJ e do STF de que a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada nem computada em dobro é plenamente possível, haja vista que, do contrário, haveria um enriquecimento ilícito por parte da Administração. Nesse sentido:

Trata-se de direito adquirido do servidor:

A peculiaridade do caso em apreço é que a licença-prêmio dos demandantes foi efetivamente utilizada como tempo de serviço quando da concessão da aposentadoria. Por terem usufruído do benefício desde a sua aposentação, a ré alega que não poderiam buscar, agora, a desaverbação do tempo correspondente à licença-prêmio, convertendo-o em pecúnia.

Entendo que não há qualquer impedimento a que seja deferido o pleito dos autores, essencialmente por duas razões. Primeiro, porque o tempo de serviço reconhecido referente aos períodos de trabalho sob condições insalubres no regime celetista tornou desnecessária a averbação em dobro do tempo relativo à licença-prêmio, de maneira que não é razoável exigir que a parte autora arque com o prejuízo decorrente do não aproveitamento de um período que, no plano jurídico, nada contribuiu para a concessão de seu benefício de aposentadoria.

Note-se que se, à época em que se aposentaram, os autores soubessem da possibilidade de computar os períodos laborados em atividade especial antes da instituição do regime jurídico único, é evidente que teriam pleiteado a conversão da licença-prêmio em pecúnia, pois seu cômputo em dobro seria desnecessário. Há, no caso, direito adquirido dos requerentes tanto à fruição da licença-prêmio quanto à consideração do tempo em atividade especial. Dizer que o fato de já terem recebido aposentadoria com base no tempo de serviço da licença-prêmio computada em dobro impede a conversão em pecúnia ora pleiteada, nessa circunstância, implica imputar aos substituídos uma dupla penalização.

O entendimento aqui esposado afina-se com o que foi decidido em caso semelhante ao dos autos, em que foi abordada mais especificamente a questão da prescrição, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

Do inteiro teor do voto do Ministro Relator, colhe-se o seguinte trecho, que demonstra o alinhamento desta decisão com o que foi decidido naquela Corte:

Da mesma forma os seguintes precedentes:

Dessa forma é procedente o pedido de desaverbação do tempo de serviço correspondente às licenças-prêmios, possibilitando a sua conversão em pecúnia.

Possuem direito, os autores, a receber os meses de licenças-prêmio não usufruídas.

Da incidência tributária

Acerca da declaração de não incidência de tributo sobre o montante referente à conversão de licença-prêmio em pecúnia, a matéria é mansa e pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo parcela de cunho indenizatório, o valor em pecúnia da licença-prêmio não está sujeito à incidência de imposto de renda:

Súmula 136 STJ. O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda.

A jurisprudência é firme no sentido de que as licenças-prêmio que não foram usufruídas e que são convertidas em pecúnia (indenizadas), não representam acréscimo ao patrimônio do autor, apenas o recompõem pela impossibilidade do exercício de um direito. Não havendo acréscimo patrimonial e, tendo em vista que esses valores não têm natureza salarial, não há incidência do imposto de renda.

Neste sentido:

No que tange à incidência de contribuição para a seguridade social, o mesmo entendimento é aplicável. Nesse sentido:

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva.

Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.

A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

Nesse sentido:

Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, conforme Súmula nº 362 do STJ, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública

Honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação a cargo da União, bem como o ressarcimento de custas adiantadas pelas partes autoras.

Assim é de se dar parcial provimento ao apelo dos autores e à remessa oficial, uma vez que diferida para execução de sentença a questão dos consectários e negar provimento à apelação da União.

Finalmente, a fim de evitar eventual oposição de embargos de declaração com a finalidade de interposição de recurso às Cortes Superiores, dou por prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelas partes e referidos nesta decisão.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União, dar parcial provimento à apelação dos Autores e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/08/2016, na seqüência 230, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES E À REMESSA OFICIAL.