ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. DESAVERBAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE IM...

Relatam que são servidores públicos federais aposentados no cargo de Auxiliares de Enfermagem. Aduziram que lhes foi conferida a conversão de parte do período insalubre, tendo a Administração deixado de converter o período anterior ao advento do Regime Jurídico Único (de 30-10-1972 a 31-05-1981; 27-11-1972 a 31-01-1982; e, 29-11-1972 a 31-05-1981, respectivamente). Apontam que, com a alteração procedida, à data da aposentação já alcançavam tempo de serviço suficiente, sem a necessidade de utilizar-se das licenças-prêmio para o jubilamento. Defendem, pois, a desaverbação das licenças-prêmio com a respectiva conversão em pecúnia, com base no art. 7° da Lei 9527/97. Propugnaram pela não-incidência tributária, tanto em relação aos descontos para a seguridade social quanto para imposto de renda, sobre os valores devidos, defendendo o caráter indenizatório da licença-prêmio, objeto do pedido.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos veiculados na presente ação e condeno a União Federal a proceder à contagem ponderada dos períodos respectivos de cada autor (de 30-10-1972 a 31-05-1981; 27-11-1972 a 31-01-1982; e, 29-11-1972 a 31-05-1981, respectivamente a HELENA SOARES DA SILVA, MIRIA FOSSATI e VERIATO EGGER, retificando os seus assentos funcionais, acrescentando ao tempo de serviço dos demandantes o período referido acrescido do fator 1,2 - para as mulheres e 1,4 - para o homem, de sorte que passem a ter direito à aposentadoria integral e ao recebimento das diferenças daí resultantes, restando prescritas as parcelas anteriores a 27/05/2010, obedecidas as disposições contidas no art. 192, da Lei 8112/90, descontadas as parcelas eventualmente pagas administrativamente a mesmo título, e observados os descontos legais. Os valores devem ser corrigidos pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela, acrescidos de juros de 0,5 % a.m. a contar da citação.

Sem condenação em honorários, considerando a sucumbência recíproca e nas mesmas proporções.

a) declarar o direito à desaverbação das licenças-prêmio convertidas em tempo de serviço e cuja contabilização agora é desnecessária diante da substituição pelo período acrescido a título de tempo especial/insalubre reconhecido na sentença, para fins de posterior conversão em pecúnia de 8 (oito), 12 (doze) e 9 (nove) meses de licença-prêmio para os servidores HELENA SOARES DA SILVA, MIRIA FOSSATI e VERIATO EGGER, respectivamente, com a condenação da parte ré ao pagamento dos valores estipendiais daí decorrentes, a título indenizatório, decretando, ainda, a não -incidência tributária, ponderado o caráter indenizatório das licenças-prêmio e/ou licenças especiais adquiridas e consolidadas nopatrimônio jurídico do servidor, relativamente aos descontos para a seguridade social e para o imposto de renda, condenando-se, ao final, a parte ré ao pagamento de honorários fixados em, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação;

b) ainda que mantida a sentença recorrida, reconhecer que, diante do decaimento mínimo da parte autora, a sucumbência, na hipótese é integral da União, fixando-se a verba honorária devida aos demandantes em, pelo menos, 10% sobre o valor da condenação.

Inicialmente, cumpre manifestar-me quanto à preliminar suscitada, o que passo a fazer neste momento.

A União sustentou a prescrição de fundo de direito, porquanto os autores se aposentaram em 13/09/1991, 30/04/1996 e 09/03/1992, respectivamente, decorridos quase 20 (vinte) anos até o ajuizamento da demanda, razão pela qual entende ultrapassado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Em caso de rejeição da preliminar, arguiu que eventual prazo prescricional a ser observado é o quinquenal com base no artigo 1º do Decreto 20.910/32.

Ocorre que a própria ré reconheceu, através da edição das Orientações normativas 03 e 07/2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o direito à contagem ponderada do tempo de serviço insalubre, o que implica a renúncia à prescrição. Nesse sentido:

ACLARATÓRIOS. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONDIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO PLEITO. 1. A pretensão de conversão do tempo de serviço especial em comum, com o fito de majorar a jubilação estatutária proporcional percebida pela parte-autora, uma vez que presente a pretensão condenatória em face da União, desafiaria a ocorrência da prescrição de fundo de direito e não apenas das parcelas vencidas antes do quinquênio relativo à propositura da ação, guardando como marco inicial para contagem do prazo a data da aposentadoria. 2. Todavia, do teor das Orientações Normativas nºs 03, de 18/05/2007, e 07, de 20/11/2007, expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, extrai-se que a Administração reconheceu expressamente o direito à pretendida revisão, mediante a edição de regra geral, praticando, nessa senda, ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados. 3. O regramento em questão constitui-se em ato interruptivo do prazo prescricional quinquenal, uma vez que, inequivocamente, importou no reconhecimento do direito pelo devedor, desde que atestado pela prova coligida a sujeição à especialidade na forma requerida pelo comando legal administrativo. 4. Dando conta as Carteiras de Trabalho acerca do desempenho pelos autores das atividades próprias do profissional médico no período controverso, resta atestada, pois, a insalubridade, em razão de sua categoria profissional, enquadrando-se nos Códigos 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79, faz jus a parte-autora à conversão respectiva, com a expedição da competente certidão de tempo de serviço e sua averbação para todos os efeitos, especialmente para a revisão da aposentadoria. (TRF4, AC 2003.71.00.024076-4, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 12/12/2011)

Fica afastada, portanto, a preliminar de prescrição de fundo de direito.

In casu, tenho que a hipótese dos autos é típica de prescrição quinquenal. O Decreto nº 20.910/32, art 1º, dispõe que:

Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.

No caso sub judice, entendo tratar-se de prestações de trato sucessivo, estando prescritas apenas eventuais parcelas que se venceram há mais de cinco anos do ajuizamento da ação.

Assim, tendo sido protocolado o feito em 27/05/2015, no caso de procedência do direito postulado, a prescrição alcançará as parcelas vencidas anteriormente, a contar de 27/05/2010, nos termos entabulados pela Súmula 85 do STJ, in verbis:

Acolho a preliminar, uma vez que os períodos de reconhecimento da atividade inslubre pelos autores são, respectivamente, de 30-10-1972 a 31-05-1981; 27-11-1972 a 31-01-1982; e, 29-11-1972 a 31-05-1981. Dessa forma, mesmo que reconhecidos os períodos, como de labor em atividade insalubre, destes não advirá pagamento de diferenças, uma vez que prescrito o direito.

Com a presente demanda, visam os autores o cômputo em seu tempo de serviço o período, na forma convertida, em que exerceram atividades insalubres desde a data de ingresso no serviço público.

Os demandantes, na qualidade de ex-celetistas, ao exercerem atividades em condições insalubres, possuem direito de computar aquele tempo de serviço exercido conforme as normas da CLT mediante aplicação do fator correspondente, já que a mudança de regime (celetista para estatutário), não afeta a órbita do direito adquirido. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:

Na hipótese dos autos, restou comprovado o fato de os autores terem desempenhado a atividade de auxiliar de enfermagem. Essa atividade estava elencada no Decreto n° 83.080/79, sob o código 1.3.4 do Anexo II, cumulado com a Consolidação dos Atos Normativos Sobre Benefícios - CANSB (norma interna regulatória da atividade administrativa previdenciária), item 1.41 b, entre aquelas que permitiam uma aposentadoria aos 25 anos de tempo de serviço. Logo, o período compreendido entre o início do vínculo com exercício em condições insalubres e a data da publicação da Lei n° 8.112/90, após ser convertido pelo fator 1,2 - para mulheres e 1,4 - para homens - deve ser considerado nos assentos funcionais do demandantes.

Uma vez que já foram considerados os períodos de 01-06-1981 a 11-12-1990 para os demandantes HELENA SOARES DA SILVA e VERIATO EGGER, e 01-02-1982 a 11-12-1990 para a demandante MIRIA FOSSATI, resta à União Federal proceder à contagem ponderada do tempo de serviço em condições insalubres relativamente aos períodos anteriores a 31/05/1981 e 31-01-1982, respectivamente. Assim procedendo, os autores passarão a ter direito à aposentadoria integral, sendo-lhe devido o pagamento das diferenças daí resultantes.

É evidente que o pagamento deve ser realizado com atualização monetária, pois esta não se constitui em um acréscimo, mas sim em uma forma de recompor as perdas ocasionadas pelo aviltamento do valor da moeda. Ademais, o ordenamento jurídico fixa diversos indexadores de correção monetária, não podendo atos administrativos normativos se sobreporem à lei em sentido estrito.

Tão assente encontra-se na jurisprudência a necessidade de que os valores pagos pela Administração o sejam com atualização monetária, que o TRF da 4ª Região editou a Súmula nº 09, cujo teor abaixo transcrevo:

O art. 192 da Lei n° 8.112/90, posteriormente revogado pela Lei n° 9.527/97 (DJ 11/12/1997), assegurava ao servidor que contasse tempo de serviço para aposentadoria integral, o direito à seguinte vantagem:

No presente caso, os autores implementaram as condições necessárias à sua aposentadoria anteriormente à revogação do citado dispositivo, fazendo jus à percepção dos proventos de acordo com a regra do art. 192, da Lei 8.112/90.

Assim, no cálculo das diferenças resultantes do reconhecimento do direito à aposentadoria integral, deve ser considerado o disposto no art. 192, da Lei 8.112/90, uma vez que na data em que a autora implementou as condições necessárias à aposentação, o dispositivo se encontrava em vigor.

A Medida Provisória nº 1.522/96, convertida na Lei nº 9.527/97, extinguiu o benefício da licença-prêmio até então previsto no art. 87 da Lei nº 8.112/90. Portanto, àqueles servidores que tiveram os requisitos implementados para aquisição da licença-prêmio até 15/10/1996, é devida a retificação da aposentadoria, considerando a conversão do respectivo tempo. Entretanto, em relação à indenização é de se notar que mesmo sob a égide da regra anterior, não havia previsão de indenização pela não fruição da licença-prêmio aos aposentados, sendo que a única alternativa possível, diante de uma situação de não fruição, seria a contagem do tempo em dobro por ocasião da aposentadoria, faculdade dada aos servidores que, tendo adquirido o direito à licença-prêmio não a tivessem gozado quando em atividade.

Já em relação aos servidores que viessem a falecer anteriormente à aposentadoria, restando impossibilitados de gozar do benefício, ou converter o respectivo tempo em dobro para fins de aposentadoria, restou prevista a possibilidade de indenização, nos termos do então vigente §2º do artigo 87 da Lei nº 8.112/90, com o que, verificada a situação, caso a caso, e constatado a aquisição do direito àlicença-prêmio somente daqueles servidores já falecidos que não a tenham gozado, seria devida a indenização nos termos do dispositivo acima mencionado.

Portanto, a situação da parte autora não garante provimento à sua pretensão, uma vez que contraria o princípio da legalidade, fundamental na atuação da Administração Pública, consolidado no art. 37 da Constituição Federal.

A lei de regência do regime jurídico dos servidores públicos federais não contempla o direito postulado na inicial.

A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei, pois na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim" (Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro, 1990, p. 83).

No que tange a correção monetária e juros dos débitos judiciais da Fazenda Pública, o recente julgamento das ADI's 4425, 4357, 4372 e 4400, demanda novo posicionamento deste juízo.

Conforme a Ata de Julgamento nº 5, publicada no DJE de 02/04/2013, o Plenário do STF, em julgamento conjunto das ADI's, declarou inconstitucional a utilização do índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, prevista no artigo 1º-F da Lei 9.494, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Assim, deve ser utilizado o IPCA-E como índice de correção monetária e juros de 6% ao ano, a contar da citação.