ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA...

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas e julgo procedente o pedido para condenar a ré a pagar à parte-autora os valores resultantes da conversão de 360 dias de licença-prêmio em pecúnia, com montante calculado com base na remuneração da data da aposentadoria (04/06/2013), inclusive com abono de permanência, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E, a partir de então, e juros de 6% ao ano, a contar da citação, sem incidência de PSS e IRPF.

Em razão da sucumbência, condeno a parte ré ao reembolso das custas processuais antecipadas pela parte autora (sendo isenta do pagamento das custas remanescentes, na forma do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e ao pagamento honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC.

Trata-se de ação ordinária proposta por RODOLFO VOLL contra a UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS, em que postula provimento judicial que lhe reconheça o direito à conversão em pecúnia de 360 dias de licença-prêmio, sem a incidência de Imposto de Renda ou contribuição social.

Na inicial, afirma que é servidor aposentado nos cargos de docente e médico veterinário, sendo que a presente ação diz respeito a esse segundo cargo. Afirma ter-se aposentado como médico veterinário em 04/06/2013, depois de mais de 40 anos de serviço. Narra ter adquirido 360 dias de licença-prêmio, os quais não foram usufruídos, tampouco convertidos em tempo ficto. Pretende a conversão em pecúnia desses períodos de licença-prêmio, considerando a sua remuneração no mês da aposentadoria (R$21.662,16), com correção monetária e juros de mora. que não usufruiu, tendo direito à conversão em pecúnia.

Deferido o pedido de prioridade de tramitação (evento 4).

A UFRGS apresentou contestação (evento 8). Em sua defesa, alega sua ilegitimidade passiva e, subsidiariamente, litisconsórcio passivo necessário com a União, bem como a impossibilidade jurídica do pedido. Sustenta a incompetência do Juízo para examinar o pedido de não incidência tributária. Destaca a ocorrência de prescrição. No mérito, afirma a falta de amparo legal para o deferimento do pedido de conversão em pecúnia, bem como que descabe ao Poder Judiciário conceder aumento salarial aos servidores públicos, conforme Súmula nº 339 do STF. Impugna o cálculo da parte autora. Requer a aplicação da TR para fins de correção monetária do débito, em caso de condenação. Ao final, postula a extinção do feito ou a improcedência do pedido.

Apresentada réplica (evento 11).

Vieram os autos conclusos.

A preliminar em comento vai rejeitada, porquanto o pedido principal da demanda versa sobre a possibilidade de desaverbação e de indenização da licença-prêmio não gozada pela parte autora, sendo as questões tributárias acessórias, pelo que podem ser apreciadas pelo juízo cível.

Trata-se de alegação que se confunde com o próprio mérito da ação, razão pela qual não comporta exame antecipado.

A parte-autora é servidor inativo da UFRGS, instituição de ensino com personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira, que responde diretamente pelos seus atos, bem como pela remuneração de seus servidores.

Dessa forma, rejeito a preliminar.

Em razão da referida autonomia administrativa e financeira da ré, fica afastada a necessidade de ingresso da União para integrar a relação processual na qualidade de litisconsorte.

Somente com a aposentadoria da parte-autora o prazo prescricional para cobrança da vantagem começou a fluir, de modo que, tendo ocorrido em junho de 2013, não há falar em decorrência do lapso de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/32.

Na situação dos autos, quando concedida a aposentadoria em 04/06/2013 (evento 1 - PORT10), a parte-autora possuía 360 dias de licença-prêmio não usufruídos e não computados para fins de aposentadoria por tempo de serviço (evento 1 - DECL7 e PORT9).

Isto é o que se extrai da Portaria nº 5956 de 20/08/14 (evento 1 - PORT9), que resolve:

Declarar que o servidor aposentado no cargo de Médico Veterinário, RODOLFO VOLL, enquanto em atividade, e caso houvesse requerido, faria jus, nos termos do art. 87, combinado com o art. 100, redação original, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e do Parecer nº 01/91 - ADP, de 26 de abril de 1991, a 3 (três) meses de Licença-prêmio por Assiduidade, referente ao quinquênio compreendido entre 01 de janeiro de 1987 a 31 de dezembro de 1991. (grifei)

E da declaração da Pró-reitoria de Gestão de Pessoas da UFRGS, datada de 10/04/2014 (evento 1 - DECL7), cujo teor vai transcrito:

Declaramos, para os devidos fins e a pedido do (a) interessado (a), que o (a) servidor (a) aposentado (a) RODOLFO VOLL, SIAPE 0355086, desta Universidade, fez jus a 270 (duzentos e oitenta) dias de Licença Especial/Prêmio por Assiduidade, concedida através das Seguintes Portarias:

-Portaria nº 3062, de 12/07/1990, referente ao decênio compreendido entre 01/01/1972 a 31/12/1981, que concedeu 180 (cento e oitenta) dias de Licença Especial;

-Portaria nº 5721, de 04/11/1991, referente ao quinquênio compreendido entre 01/01/1982 a 31/12/1986, que concedeu 90 (noventa) dias de Licença-Prêmio por Assiduidade;

Declaramos, ainda, que o (a) servidor (a) deixou de usufruir ou comprutar para aposentadoria 270 (duzentos e setenta) dias referentes as Portarias acima relacionadas enquanto estava em atividade.

No tocante à conversão em pecúnia, a legislação que embasa o pedido da parte-autora é a redação original do art. 87 da Lei nº 8.112/90, que assim determinava:

Logo em seguida foi editada a Lei nº 8.162/91:

Com a edição da Medida Provisória de nº 1.522/96, convertida na Lei nº 9.527, de 10/12/1997, restou alterado o art. 87 da Lei nº 8.112, de 11/12/1990, sendo a licença-prêmio por assiduidade substituída pela licença para capacitação:

O art. 7º da Lei nº 9.527/97 assegurou o direito à fruição ou o cômputo em dobro para efeitos de aposentadoria, bem como a conversão em pecúnia, em determinadas circunstâncias, observada a legislação então vigente:

Embora o dispositivo supramencionado tenha feito referência à possibilidade de conversão apenas na hipótese de falecimento do servidor, isso não obsta a pretensão de indenização, sob pena de se configurar enriquecimento ilícito da Administração. É legítimo presumir que, se não houve o aproveitamento dos períodos de licença enquanto o servidor ainda era ativo, tal ocorreu por necessidade do serviço. Nesse contexto, a fim de evitar dupla lesão à parte-autora, é adequado que se defira a conversão postulada.

Na mesma esteira o STJ e STF firmaram posicionamento no sentido de que, não obstante a falta de previsão legal expressa, é possível, no momento da aposentadoria do servidor público, a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 1. Conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 396977/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24/03/2014, 1ª T do STJ).

Verifica-se, assim, que a parte-autora possuía 360 dias de licença-prêmio não gozada na época de sua aposentadoria, os quais não foram usufruídos.

Dessa forma, sob pena de configurar enriquecimento ilícito por parte da Administração, deve ser convertido em pecúnia o período de licenças-prêmio não gozadas pela parte autora e não utilizadas para o implemento do tempo necessário para a aposentadoria, no caso, correspondente a 360 dias.

Para a conversão em pecúnia deve ser considerada a remuneração da data da aposentadoria, incluindo eventual abono de permanência (REsp 1.489.904/RS), pois até esse ato a parte-autora ainda poderia optar entre gozar as licenças, recebendo o total de sua remuneração, ou convertê-las em pecúnia.

Quanto ao tratamento tributário, note-se que o art. 43 do CTN estabelece que o Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou a combinação de ambos.

Tratando-se de um direito não usufruído pelo servidor, o respectivo pagamento deixa de ter o caráter de acréscimo patrimonial para assumir natureza indenizatória, razão por que não há incidência do IR.

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - LICENÇA-PRÊMIO E "PRÊMIO APOSENTADORIA" - NÃO-FRUIÇÃO POR FORÇA DE APOSENTADORIA - NÃO-INCIDÊNCIA - SÚMULAS 125 E 136, DO STJ - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CARACTERIZADO. 1. Esta Turma já cristalizou o entendimento segundo o qual o empregado celetista, assim como o servidor público, ao optarem pela conversão em pecúnia do direito às férias e à utilização da licença-prêmio, utilizam-se de um direito que, quando convertido em pecúnia, não se transmuda em salário, contraprestação e constitui-se em indenização, isenta de Imposto de Renda. 2. Aplica-se o enunciado da Súmula 215/STJ às verbas relativas ao denominado "Prêmio Aposentadoria" ou aposentadoria premiada, por se equivaler à aposentadoria incentivada. Recurso especial provido, para reconhecer a não-incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de licença-prêmio não-gozada e aposentadoria premiada. (REsp 850.416/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.08.2006, DJ 04.09.2006 p. 258)

Já a legislação relativa à base de cálculo das contribuições de custeio do regime próprio dos servidores públicos (que obedece ao princípio da solidariedade de custeio) não dá tratamento uniforme às diferentes vantagens pecuniárias a que os servidores têm direito. Inicialmente disciplinada pela Lei nº 8.852/1994, a matéria sofreu alterações com a edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, da Lei nº 9.783/1999, da EC nº 41/2003, e, por fim, com o advento da Lei nº 10.887/2004 (e da Lei nº 12.618/2012), que atualmente define a base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor público federal (em seu art. 4º). Referido dispositivo estabelece que para o cálculo da contribuição deve ser observado o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas as parcelas relacionadas nos incisos I ao IX.

O art. 40, § 3º, da CF, por sua vez, direciona a base de cálculo da contribuição para a totalidade da remuneração do servidor, na forma definida em lei, considerando que os proventos de aposentadoria serão apurados pela mesma quantia. Os artigos 41 e 49 da Lei nº 8.112/91 conceituam a remuneração do servidor da seguinte forma:

Nesse contexto, segundo a definição constitucional, remuneração abrange todas as parcelas contraprestacionais recebidas em caráter permanente pelo exercício de cargo público, excluídas aquelas de caráter indenizatório ou temporário. Dessa forma, tendo em conta o caráter indenizatório da licença-prêmio convertida em pecúnia, conclui-se que sobre ela não incide a contribuição para o PSS

Por fim, sobre as prestações devidas deve incidir correção monetária pelo IPCA-E, desde a data da aposentadoria, e juros de mora de 6% ao ano, desde a citação. A TR é inaplicável em razão da decisão do STF que declarou sua inconstitucionalidade, proferida nas ADIs nº 4.357 e 4.425, aplicada pelos mesmos fundamentos ao disposto na Lei nº 11.960/09.

(...)

Decisão: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) - quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) - durante o período fixado no item 1 acima, ficam mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) - delegação de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório, e 6) - atribuição de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015. (grifei)

(...)

Já quanto ao regime de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública a questão reveste-se de sutilezas formais. Explico.

Diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos.

O primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional.

O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento.

Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...)

(...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).

(...) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.

(ADI 4357, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014 sem grifos no original)

A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação. Confira-se:

Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.

Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.

(...) (grifei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)