ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL CEDIDO A MUNICÍPIO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PAGA PELA PREFEITURA MUNICIPAL AOS PRO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004144-18.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: LAERCIO GNECCO (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

RELATÓRIO

Esta apelação ataca sentença, proferida em ação do procedimento comum, que discutiu sobre a declaração do direito de ter incluído na base de cálculo do seu benefício de aposentadoria a gratificação pelo exercício de atividade junto ao Programa de Saúde da Família (GRAT PSF - ODONTOLOGO ou GRAT PSF - MÉDICO S/ ESPECIALID). Alternativamente, postula a declaração de não incidência de contribuição previdenciária, nos termos do § 1º do art. 13 da Lei nº 8.212/1991 sobre a referida gratificação.

Os fatos estão relatados na sentença:

Cuida-se de ação de procedimento comum movida por Laercio Gneco contra a União (AGU) e União (Fazenda Nacional), na qual objetiva: (a) a declaração do direito de ter incluído na base de cálculo do seu benefício de aposentadoria a gratificação pelo exercício de atividade junto ao Programa de Saúde da Família (rubrica 2130 - GRAT PSF - ODONTOLOGO ou rubrica 2120 - GRAT PSF - MÉDICO S/ ESPECIALID) prestada pelo Município de Florianópolis; (b) a Condenação da União (AGU) a recalcular o valor dos proventos de sua aposentadoria, de modo a incluir na base de cálculo do seu benefício gratificação adimplida pelo Município de Florianópolis, implantando-se a nova renda mensal apurada; (c) a condenação da ré no pagamento das parcelas vencidas e vincendas, com juros e correção monetária; (d) alternativamente, postula a declaração de não incidência de contribuição previdenciária, nos termos do § 1º do art. 13 da Lei nº. 8.212/1991 sobre a gratificação pelo exercício de atividade junto ao Programa de Saúde da Família (rubrica 2130 - GRAT PSF - ODONTOLOGO ou rubrica 2120 - GRAT PSF - MÉDICO S/ ESPECIALID) recebida pelo autor do Município de Florianópolis; (e) a condenação da União (Fazenda Nacional) a apurar o valores vertidos em favor do a condenação da União (Fazenda Nacional) a restituir-lhe o montante apurado, atualizado pela SELIC, na forma da lei.

Narra ser servidor público federal ocupante do cargo de Odontólogo vinculado ao Ministério da Saúde, tendo ingressado no serviço público em 1º de fevereiro de 1980. Diz que desde 2006 exerceu o cargo como cedido ao Município do Florianópolis, atuando no Programa da Saúde da Família por força do convênio firmado entre o Ministério da Saúde e o Município de Florianópolis.

Afirma que, de setembro de 2006 a outubro de 2015, por exercer cargo específico de atividade no Programa de Saúde da Família, recebeu mensalmente a parcela denominada gratificação pelo exercício de atividade junto ao Programa de Saúde da Família (rubrica 2130 - GRAT PSF - ODONTOLOGO ou rubrica 2120 - GRAT PSF - MÉDICO S/ ESPECIALID).

Relata ter se aposentado voluntariamente por tempo de contribuição na forma do art. 40, § 1º, III, "a", da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº. 41/2003; ou seja, com proventos correspondentes à média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições, correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, em 26/10/2015, conforme Portaria nº. 276.

Destaca que até a data em que teve concedido o abono de permanência pela aplicação do art. 9º da Emenda Constitucional nº. 41/2003, verteu contribuições previdenciárias para o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) sobre a verba recebida do Município de Florianópolis.

Advoga que, apesar de ter os proventos de aposentadoria calculados pela média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições, não teve a remuneração recebida pelo Município do Florianópolis considerada para o cálculo de sua aposentadoria.

Expõe que a suas pretensão é considerar-se a integralidade da remuneração recebida no período contributivo, independente do fato de parte da remuneração ter sido prestada pelo ente cessionário e da circunstância de as contribuições previdenciárias haverem sido vertidas para o RGPS.

Sustenta ter preenchido os requisitos para aposentar-se nos termos do art. 40, § 1º, III, "a", observada a redação dada pela Emenda Constitucional nº. 41/2003, restando os proventos calculados na forma dos §§ 3º e 17 do art. 40 da Constituição Federal, cujos dispositivos foram regulamentados pela Lei nº. 10.887/2004 (especialmente seu art. 1º).

Argui que sua aposentadoria deveria ter sido calculada com base na média aritmética simples das maiores contribuições, correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, desde a competência de julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.

Menciona que a gratificação pelo exercício de atividade junto ao Programa de Saúde da Família (rubrica 2130 - GRAT PSF - ODONTOLOGO ou rubrica 2120 - GRAT PSF - MÉDICO S/ ESPECIALID) tem nítida natureza remuneratória e, por tal motivo, deveria integrar a base de cálculo do benefício previdenciário pago pela União Federal.

Diz que a Lei nº. 10.887/2004 apontou quais parcelas remuneratórias sofreriam incidência de descontos previdenciários, mencionando os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens. Já as verbas sobre as quais não incide contribuição previdenciária estão estabelecidas no § 1º do art. 4º da Lei nº. 10.887/2004.

Sob tal prisma, alega que a Lei nº. 10.887/2004 valoriza a tal ponto as verbas remuneratórias e as admite na composição da bse de cálculo dos benefícios tão fartamente, que ainda faculta ao servidor segurado a inclusão delas, especialmente de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do local de trabalho, na base de cálculo da remuneração, nos termos do § 2º do art. 4º da citada lei.

Arrazoa que a ré, porém, ao calcular os seus proventos de aposentadoria não somou a gratificação em foco, advindo, por consequência, média de contribuição inferior àquela em que fosse considerada a gratificação.

Defende que tal sistemática afronta o disposto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal; bem como que o art. 247 da Lei nº. 8.112/1990 estabeleceu o ajuste de contas entre a União Federal e a Previdência Social, face à aplicação do art. 243 da mesma lei.

Por corolário, sua pretensão é o integral aproveitamento das contribuições previdenciárias vertidas ao Sistema Previdenciário brasileiro, em atenção à regra que impôs a modalidade de cálculo do valor dos proventos de aposentadoria.

Frisa que não pretende o aproveitamento ou a soma de tempo concomitante, mas sim a consideração das contribuições vertidas no período contributivo, para que o valor do salário de benefício corresponda ao disposto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal e no art. 4º, § 1º, da Lei nº. 10.887/2004.

Aduz que é vedada a alteração de regime de previdência em razão da lotação do servidor, condição que o afasta da vinculação ao regime de previdência do órgão próprio, ou ao RGPS, acaso inexistente regime próprio, a teor do disposto no art. 1º-A da Lei nº. 9.717/1998.

Outrossim, afirma que, inexistindo a possibilidade de vinculação do servidor cedido ao regime de previdência vinculado ao ente cessionário e ocorrendo a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba recebida pela parte autora do órgão que a recebeu, tal verba deveria ser empregada na base de cálculo da aposentadoria.

Alternativamente, acaso se entenda que as somas representadas pela gratificação pelo exercício de atividade junto ao Programa de Saúde da Família (rubrica 2130 - GRAT PSF - ODONTOLOGO ou rubrica 2120 - GRAT PSF - MÉDICO S/ ESPECIALID) não podem afetar o cálculo do benefício pago pela União ao autor, busca o ressarcimento dos valores descontados a título de contribuição previdenciária e repassados ao INSS.

Requer, ao final, a procedência da ação nos termos acima epigrafados, a prioridade de tramitação do feito e a concessão do benefício da justiça gratuita. Junta documentos.

Foi deferida a gratuidade de justiça ao autor e a prioridade de tramitação do feito, bem como determinada a citação (evento 3).

Foram citadas as rés - União (AGU) e União (Fazenda Nacional).

A União (Fazenda Nacional) contestou. Como preliminar aduz a sua ilegitimidade passiva quanto ao pedido principal, por não conter matéria tributária. No que concerne ao pedido sucessivo, aduz, em preliminar, a prescrição quinquenal. No mérito, pugna pela improcedência do pedido sucessivo, eis que o autor era segurado obrigatório do RGPS, de modo que as contribuições previdenciárias eram devidas. Sob tal aspecto afirma que apesar de o autor manter atividade em dois regimes distintos: RGPS e RPPS, a Seguridade Social é financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta e rege-se pelo princípio da solidariedade. Nessa linha, a Lei nº. 8.213/1991 prevê que o aposentado que permaneça no exercício de atividade laboral deve contribuir ao RGPS, de modo que a incidência da contribuição se harmoniza com os princípios da equidade de participação dos beneficiários e da solidariedade social na manutenção da Previdência (evento 8).

A União (AGU) contestou. Argui que a gratificação paga pelo Município de Florianópolis, local em que o autor trabalhou cedido, implicava em recolhimento de contribuição previdenciária sobre a gratificação ao INSS, de modo que só poderia ocorrer uma aposentadoria em cada regime e não a utilização concomitante dos regimes para a aposentadoria previdenciária. Preliminarmente suscita: (a) impugnação. o benefício da justiça gratuita concedido ao autor, por receber proventos próximos ao patamar de 10 (dez) salários-mínimos; (b) sua ilegitimidade passiva, visto que incumbe ao órgão ao qual o autor foi cedido arcar com pagamento de eventual desvio de função ocorrido. Como prejudicial de mérito aduz a prescrição. No mérito, ressalta mais uma vez a legitimidade passiva do Município e não da União e requer a improcedência da ação. Junta documentos (evento 9).

Foi determinada a intimação do autor para se manifestar sobre a contestação e de ambas as partes para indicarem, justificadamente, as provas que pretendem produzir (evento 10).

O autor ofereceu réplica, oportunidade em que postulou a produção de prova testemunhal (evento 18).

A União (AGU) e a União (Fazenda Nacional) disseram não terem outras provas a produzir (eventos 16 e 19).

Foi indeferido o pedido de produção de prova testemunhal formulado pelo autor (evento 21).

Vieram os autos conclusos para sentença.

A sentença julgou improcedente a ação (Evento do processo de origem).

A sentença julgou improcedente a ação, ficando assim redigido o dispositivo (Evento 28):

Ante o exposto, rejeito as preliminares e as prejudiciais de mérito e, no mérito, julgo improcedentes os pedidos.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. Por ter sido deferido o benefício da assistência judiciária, fica suspensa a exigibilidade enquanto perdurar o benefício.

Opostos embargos de declaração pela parte autora, que foram rejeitados (Evento 54).

Apela a parte autora (Evento 62), pedindo a reforma da sentença e o deferimento de seus pedidos. Alega que: a) é patente a violação à norma constitucional que estabeleceu a sistemática de cálculo da aposentadoria gozada pela parte autora, bem como as normas infraconstitucionais que regulam a atividade administrativa quando da aplicação da regra do § 3º do art. 40 da Constituição Federal; b) existente o dever de sujeição à norma que impõe o cálculo dos proventos com a efetiva consideração da medida remuneratória e contributiva do servidor; c) há vedação da alteração de regime de previdência em razão da lotação do servidor, nos termos do art. 1º- A da Lei nº 9.717/1998; d) portanto, no caso de cessão do servidor a outro órgão, as contribuições devem ser vertidas ao regime de previdência social do regime ao qual é efetivamente vinculado o servidor cedido; e) alternativamente, caso se entenda que as somas representadas pela gratificação não podem ser incluídas no cálculo do benefício de aposentadoria, devem ser ressarcidos à parte autora pelo menos os valores descontados da renumeração deste, pela Prefeitura Municipal de Florianópolis, a título de contribuição previdenciária, e repassados ao INSS (RGPS).

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de improcedência, proferida pelo juiz federal Gustavo Dias de Barcellos, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:

(...)

2. Mérito

A lide que pende dirimir se circunscreve à (im)possibilidade de incorporar a gratificação recebida pelo autor, funcionário público federal aposentado vinculado ao Ministério da Saúde, paga pela Prefeitura Municipal de Florianópolis, enquanto cedido àquele ente, aos seus proventos de aposentadoria. Subsidiariamente, em não sendo acatado o pedido anterior, objetiva o demandante a devolução das contribuições previdenciárias pagas sobre a mencionada gratificação.

Cuido primeiro do pleito principal, para, na sequência, tratar do subsidiário.

2.1. Incorporação da gratificação paga pela Prefeitura Municipal de Florianópolis aos proventos de aposentadoria do autor.

O art. 37, inciso II, da Constituição Federal estabelece a necessidade de concurso público para provimento de cargos públicos, ressalvados os cargos em comissão.

A compensação pelo exercício de funções estranhas àquelas específicas do cargo que ocupa não encontra base jurídica, por representar burla à exigência constitucional do concurso público, tendo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça manifestado o entendimento no sentido de que o servidor que exerça função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não faz jus ao enquadramento em cargo diverso daquele de que é titular.

Tenho que o mesmo princípio deve valer para afastar o pagamento de "indenização" por suposto "dano" decorrente do eventual exercício de atividades alheias ao próprio cargo, ainda que caracterizadas por uma maior complexidade.

A situação em apreço se assemelha ao caso em foco, no qual o demandante pretende incluir nos seus proventos de aposentadoria paga pela União gratificação por ele percebida enquanto cedido à Prefeitura Municipal de Florianópolis.

Evidentemente que a gratificação instituída pela Lei Municipal (vide evento 9 - OUT4) só pode ser paga ao autor enquanto cedido ao Município de Florianópolis. A parte da legislação municipal que menciona que a gratificação de produtividade do Programa de Saúde da Família incorpora-se aos proventos de aposentadoria do servidor e à pensão somente se aplica aos servidores do Município de Florianópolis; e não a outros servidores cedidos por outros órgãos.

Isso porque cada órgão possui um regime de aposentadoria definido em lei e o servidor, ao prestar concurso para o referido órgão fica vinculado ao regime de aposentadoria do respectivo órgão à época em que preencher os requisitos para tanto.

Não existe qualquer previsão legal que ampare a pretensão do demandante de somar a contribuição paga pela Prefeitura de Florianópolis, enquanto cedido àquele ente público, à aposentadoria estatutária paga pela União, que possui legislação de regência própria.

Mutatis mutandis, assim já decidiu o Tribunal Regional Federal acerca de eventual desvio de função de servidor público federal cedido a Município, bem como em relação às gratificações pagas pelo ente Municipal:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CEDÊNCIA AO MUNICÍPIO E AO ESTADO. DESVIO DE FUNÇÃO DURANTE PERÍODO DE CEDÊNCIA. CONVÊNIO FIRMADO COM RECURSOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. 1. Embora servidor integrante do quadro de pessoal do Ministério da Saúde, o autor passou a exercer atividades em subordinação ao Município de Soledade, em razão de Termo de Convênio firmado entre este e o Estado do Rio Grande do Sul. 2. A ocorrência de desvio de função trata-se de questão fática, não se podendo impor à União, como órgão cedente, o ônus por eventual indenização pecuniária devida a este título, visto que o ilícito administrativo deu-se sob a tutela do Estado do Rio Grande do Sul e do Município de Soledade e em seu proveito. (TRF4, AG 5013263-06.2016.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 24/05/2016)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CEDÊNCIA. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. PAGAMENTO DE HORA EXTRAORDINÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS E NOTURNO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MEROS CONSECTÁRIOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. DIFERIDA PARA FASE EXECUTIVA. - Em relação ao pedido de pagamento de adicional por serviço extraordinário, procede a tese da União, considerando que o ônus por esse pagamento é da entidade cessionária, o Hospital Materno-Infantil Presidente Vargas, vinculado ao Município de Porto Alegre. - A não incidência de contribuição previdenciária e de imposto de renda sobre os valores devidos constitui mero consectário do provimento judicial condenatório, que, inclusive, independe de pedido específico, razão porque deve ser afastada a incompetência do juízo para apreciar o pedido. - O adicional de horas extras e o adicional noturno, consoante o entendimento do Colendo STJ, têm natureza remuneratória e, portanto, sofrem a incidência do PSS, ou seja, passíveis de contribuição previdenciária. Outrossim, por representarem acréscimo patrimonial, pois caracterizam-se como contraprestação direta do trabalho, e não indenização, estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda. - Considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 2ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento. (TRF4, APELREEX 5039367-80.2013.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 22/03/2016)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MUNICIPALIZAÇÃO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADES ESPECIAIS. A gratificação de 110% prevista no art. 71 da Lei Municipal nº 6.309/88, com a redação dada pela Lei nº 8.210/98, destina-se exclusivamente a funcionários efetivos do Município de Porto Alegre (TRF4, AC 5044505-96.2011.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 08/04/2015)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SUS. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL CEDIDO A MUNCÍPIO. GRATIFICAÇÃO PREVISTA EM LEI MUNICIPAL. PREQUESTIONAMENTO A gratificação prevista no art. 71 da Lei nº 6.309/88 do Município de Porto Alegre destina-se a funcionários municipais efetivos, não sendo aplicável a servidor público federal cedido para hospital municipal. Embora não tenha ocorrido ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados pela parte, dá-se por prequestionada a matéria para evitar embargos de declaração. (TRF4, AC 5051936-84.2011.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 03/11/2014)

Logo, a rejeição do pedido se impõe.

2.2. Contribuição Previdenciária sobre a gratificação paga pelo Município de Florianópolis.

Subsidiariamente, postula o autor a restituição das contribuições previdenciárias que incidiram sobre a gratificação para pelo Município de Florianópolis.

Também a presente tese não lhe socorre.

Isso porque a gratificação pelo exercício de atividade junto ao Programa de Saúde da Família (rubrica 2130 - GRAT PSF - ODONTOLOGO ou rubrica 2120 - GRAT PSF - MÉDICO S/ ESPECIALID) possui natureza remuneratória, de maneira que sobre ela incide não só contribuição previdenciária, como também imposto de renda.

É o que se extrai da lei que a instituiu, cujos artigos pertinentes ora transcrevo (evento 9 - OUT4):

Art. 1º Os servidores lotado na Secretaria da Saúde e Desenvolvimento Social do Município, e que cumpram regime de dedicação exclusiva e tempo integral, junto ao Programa de Saúde da Família, terão direito à percepção de Gratificação Mensal, nos termos que forem definidos em Decreto assinado pela Chefe do Poder Executivo.

Parágrafo Único: Os servidores públicos originários de outras esferas de Governo, vinculados ao Sistema Único de Saúde - SUS, e que forem cedidos para exercer atividades na Secretaria da Saúde e Desenvolvimento Social do Município - no Programa de Saúde da Família, também farão jus à gratificação prevista no caput deste artigo, sem prejuízo dos vencimentos que percebam na origem.

Art. 1º A - A gratificação de produtividade do Programa de Saúde da Família incorpora-se aos proventos da aposentadoria do servidor e à pensão. (Redação acrescida pela Lei nº 7665/2008)

E, uma vez que o autor exerceu atividade concomitante, qual seja, a atuação no Programa de Saúde da Família da Prefeitura Municipal de Florianópolis que lhe ensejava remuneração específica (gratificação), sobre esta deve incidir tanto imposto de renda como contribuição previdenciária. Esta última se deve ao caráter solidário da Previdência Social, previsto nos arts. 40, 194 e 195 da Constituição Federal, pelo qual todos que exercem atividade remunerada devem contribuir ao sistema.

No que concerne ao princípio da solidariedade que rege a Previdência social, trago à colação excerto do voto do saudoso Ministro Teori Zavascki, proferido em 29/10/2004, por oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 661256 no Supremo Tribunal Federal, o qual tratou com muita pertinência sobre o tema:

(...)

4. CARÁTER SOLIDÁRIO DA SEGURIDADE SOCIAL E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL

De qualquer modo, a compatibilidade do atual regime previdenciário dos segurados aposentados com a Constituição pode ser justificada com base no princípio da solidariedade. O sistema brasileiro de Seguridade Social, tal como previsto na Constituição Federal, subdividido em Previdência Social, Assistência Social e Saúde, “(...) será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, (...)” (art. 195), a significar que tem na solidariedade (também denominada de equidade ou de solidariedade contributiva) um de seus fundamentos essenciais. A manutenção da Seguridade Social, por isso mesmo, é dever de todos (sociedade e Administração Pública), por meio de exações com natureza de tributos, a significar que inexiste vinculação necessária entre as contribuições e uma correspondente futura contraprestação individual de um benefício ou de um serviço.

Dos três ramos da Seguridade Social, apenas a Previdência Social tem caráter contributivo (o que não significa que haja um dever de prestação retributiva de um futuro benefício equivalente; isso seria negar o princípio da solidariedade, ínsito ao sistema). Já o acesso às prestações e serviços de Assistência Social e de Saúde é gratuito, exigindo-se eventualmente (para a primeira) o preenchimento de determinados requisitos legais.

A solidariedade no financiamento da Seguridade Social e o caráter contributivo da Previdência Social não são incompatíveis. Complementam-se: a primeira consiste no financiamento compartilhado da Seguridade por toda a sociedade e pela Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), enquanto o segundo importa no recolhimento compulsório de contribuições previdenciárias por aqueles que exercem atividades consideradas de filiação obrigatória ao Regime Geral, em conformidade com sua remuneração (e, de forma mais ampla, sua condição econômica). Por essa razão, afirma-se que “no momento da contribuição, é a sociedade quem contribui; no momento da percepção da prestação, é o indivíduo quem usufrui” (HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 7. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 77). De modo mais específico, “(...) é a solidariedade que justifica a cobrança de contribuições pelo aposentado que volta a trabalhar. Este deverá adimplir seus recolhimentos mensais, como qualquer trabalhador, mesmo sabendo que não poderá obter nova aposentadoria. A razão é a solidariedade: a contribuição de um não é exclusiva deste, mas sua para a manutenção de toda rede protetiva” (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 17. ed., Niterói: Impetus, 2012, p. 65). Por isso se afirma que “a solidariedade do sistema previdenciário obriga contribuintes a verterem parte de seu patrimônio para o sustento do regime protetivo, mesmo que nunca tenham a oportunidade de usufruir dos benefícios e serviços oferecidos. É o que ocorre com o aposentado do RGPS que retorna ao trabalho, contribuindo da mesma forma que qualquer segurado, sem ter, entretanto, direito aos mesmos benefícios” (KERTZMAN, Ivan. "Curso prático de direito previdenciário" . 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 24).

Com fundamento nessas características da Previdência Social, a doutrina especializada alude à existência de uma espécie de “solidariedade forçada”, a significar que as contribuições feitas pelos segurados de hoje são utilizadas para o pagamento dos benefícios hoje devidos. O sistema não utiliza as contribuições atuais para formação de um fundo destinado a pagar prestações futuras. “Tecnicamente, a previdência social é resultado da solidariedade forçada das pessoas ou gerações. Significa a participação de maioria contemporânea (contribuindo), a favor de minoria hodierna (inativo) e futura (aposentados)” (MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 3. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 332). A existência de fundos individuais, como os criados para o pagamento dos pecúlios, contraria, portanto, a ideia de fundo mútuo idealizada pela Constituição de 1988 para o Regime Geral de Previdência Social brasileiro. Com bem assinala a doutrina, “a partir do momento em que cada trabalhador faça cotizações para si próprio, e não para um fundo mútuo, desaparece a noção de solidariedade social” (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 5. ed. São Paulo: LTr, 2004, p.41). (Grifei)

Ora, conforme já assinalado, a prestação aqui reclamada, de “desaposentação” tem como pressuposto que das contribuições vertidas em determinado período decorra, necessariamente, o dever de prestação de um benefício individual futuro (e não atual). Essa ideia não se compatibiliza com o princípio da solidariedade, nem com a finalidade a que se destinam as contribuições devidas pelo segurado aposentado que continua ou retorna ao trabalho, as quais, por disposição legal expressa, destinam-se ao custeio da Seguridade Social. É indispensável considerar que a própria aposentadoria de quem continua trabalhando é um benefício previdenciário suportado pelas atuais contribuições vertidas pelos segurados em atividade (inclusive as suas próprias contribuições). Esse fenômeno é a representação do princípio da solidariedade que informa o sistema: os benefícios dos inativos do presente são suportados pelos trabalhadores atuais, que, ao se tornarem aposentados, também terão seus benefícios custeados pelos novos trabalhadores, no denominado financiamento de gerações: a geração atual custeia, segundo suas forças, os benefícios de previdência da geração passada. Foi justamente esse modo de compreender o sistema previdenciário que, em situação análoga, orientou esta Suprema Corte na apreciação de normas incidentes sobre os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), no julgamento das ADI 3105 e 3128. Naquela oportunidade, o Plenário reconhecer a constitucionalidade, de um modo geral, do art. 4º da Emenda Constitucional 41/2003, que instituiu a cobrança de contribuição previdenciária pelos servidores públicos inativos ou seus pensionistas.

Eis a ementa do acórdão da ADI 3015: (...)

Destaca-se do voto vencedor do Ministro Cezar Peluso a referência à solidariedade no regime previdenciário, com base no qual as contribuições não se vinculam ao pagamento de um benefício individual, eventual e futuro, ao contribuinte, mas se destinam ao custeio geral detodo o sistema previdenciário:

“(...) 18. O regime previdenciário público tem por escopo garantir condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso, mediante o pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice, e, conforme o art. 195 da Constituição da República, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se "princípio estrutural da solidariedade".

Diferentemente do Chile, cujo ordenamento optou por regime essencialmente contributivo e capitalizador, em que cada cidadão financia a própria aposentadoria contribuindo para uma espécie de fundo de capitalização, administrado por empresas privadas, com fins lucrativos, nosso constituinte adotou um "regime público de solidariedade", em cuja organização as contribuições são destinadas ao custeio geral do sistema, e não, a compor fundo privado com contas individuais. (...)”.

Julgados subsequentes de ambas as Turmas reiteraram a mesma compreensão, enfatizando o princípio da solidariedade impregnado no sistema: (...)

É importante considerar, finalmente, que as restrições e limitações a que são submetidos os segurados aposentados que continuam ou retornam ao trabalho constituem um mecanismo de inibição à cumulação de proventos de aposentadorias precoces com os ganhos do trabalho superveniente, o que transforma os referidos proventos, concebidos para atender situação de risco social, em mera complementação de renda. Como tantos outros com finalidade semelhante, esse mecanismo de inibição a precocidade da aposentadoria até por isso se mostra compatíveis com o sistema constitucional.

Efetivamente, nio que concerne ao pedido de restituição previdenciárias, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que é constitucional a cobrança de contribuições previdenciárias do aposentado que retorna à atividade, dado o caráter de solidariedade do sistema, de modo que a contribuição não se presta a formar capital para quem recolhe.

Neste sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO APOSENTADO QUE RETORNA À ATIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que é constitucional a cobrança de contribuição previdenciária sobre o salário do aposentado que retorna à atividade. O princípio da solidariedade faz com que a referibilidade das contribuições sociais alcance a maior amplitude possível, de modo que não há uma correlação necessária e indispensável entre o dever de contribuir e a possibilidade de auferir proveito das contribuições vertidas em favor da seguridade. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. 1ª Turma. Ag.Reg. no Recurso Extraordinário - RE 43018 AgR/RS. Relator: Ministro Roberto Barroso. Julgamento: 18/03/2014).

Mutatis mutandis, ao tratar do sistema previdenciário próprio de servidores públicos, a Corte Suprema julgou em sentido idêntico. Verbis:

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÕES. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE E DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL.CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.6.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF. 1ª Turma. RE 867289AgR/DF - AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relatora: Ministra Rosa Weber. Julgamento: 18/08/2015).

Portanto, improcede a pretensão.

O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.

Assim como o juízo de origem, também entendo inviável a pretensão de inclusão, na base de cálculo da aposentadoria do regime próprio do autor, dos valores de gratificação pagos pelo Município de Florianópolis enquanto o autor esteve cedido ao Município.

De fato, parece inexistir base legal para o pleito, considerando que o servidor em questão foi cedido pela União ao Município, no período de 14/03/2006 a 26/10/2015, aparentemente com proventos pagos pela União no período, mas do Município passou a receber gratificação prevista apenas em lei municipal, paga em razão do exercício de atividade junto a Programa de Saúde da Família.

Observo que a situação em questão difere, por exemplo, da acumulação lícita de cargos públicos, pois não houve, no caso concreto, a prestação de concurso público para o Município de Florianópolis, conforme referido pela sentença. De acordo com declaração do Município de Florianópolis juntada aos autos e de acordo com esclarecimentos no processo administrativo, o servidor teria passado a cumprir mais horas semanais perante a Prefeitura, a fim de receber a referida gratificação municipal: cumpria jornada de 30 horas semanais pelo Ministério da Saúde e passou a exercer mais 10 horas semanais pela Prefeitura para receber a referida gratificação (1-OUT13, páginas 67 e 71).

Dessa forma, entendo correta a sentença, não havendo como impor à União a revisão da aposentadoria do autor, em razão da situação não estar amparada em lei.

Acrescento ainda que a regra do artigo 40-§ 3º da Constituição não favorece a tese da parte autora. Isso porque referida norma apenas diz que "as regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo", o que não lhe assegura pagamento da aposentadoria paga pela União segundo regras estabelecidas pelo Município. Ao contrário, essa norma constitucional reforça as conclusões da sentença, no sentido que os valores recebidos enquanto servidor federal cedido ao Município devem servir para cálculo de benefício no âmbito municipal (se algo houvesse previsto a respeito, por exemplo), mas não são considerados no cálculo do benefício de aponsetadoria devido pelo outro ente federativo (União).

Também entendo não caber devolução dos valores contribuídos para o Regime Geral de Previdência sobre a gratificação paga pelo Município de Florianópolis. Conforme apontado na sentença, o caráter solidário do sistema previdenciário impede a restituição de contribuições vertidas ao sistema, ainda que o valor da gratificação não venha a integrar a base de cálculo da aposentadoria do autor.

Portanto, estou votando por negar provimento à apelação.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido.

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal.

Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.

Nesse sentido são os seguintes julgados do STJ, referidos a título exemplificativo: AgInt no REsp 1745134/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018; REsp 1765741/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018; AgInt no AREsp 1322709/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018; (AgInt no REsp 1627786/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018; EDcl no AgInt no AREsp 1157151/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018; AgInt nos EREsp 1362130/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 16/02/2018; AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).

No caso dos autos, estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impõe-se a fixação dos honorários da sucumbência recursal, majorando-se o percentual estabelecido na sentença em 1 ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo nela fixada, conforme previsto no § 11 do art. 85 do CPC-2015.

Prequestionamento

Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001865967v16 e do código CRC 8ab6a4e2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Data e Hora: 2/7/2020, às 17:15:13

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004144-18.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: LAERCIO GNECCO (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. servidor público federal cedido a município. Incorporação da gratificação por exercício de atividade paga pela Prefeitura Municipal aos proventos de aposentadoria do autor. impossibilidade. restituição da Contribuição Previdenciária incidente sobre a gratificação paga pelo Município. princípio da solidariedade. impossibilidade.

1. A gratificação instituída pela Lei Municipal só pode ser paga ao autor enquanto cedido ao Município de Florianópolis. A parte da legislação municipal que menciona que a gratificação de produtividade do Programa de Saúde da Família incorpora-se aos proventos de aposentadoria do servidor e à pensão somente se aplica aos servidores do Município de Florianópolis e não a outros servidores cedidos por outros órgãos.

2. No que concerne ao pedido de restituição previdenciárias, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que é constitucional a cobrança de contribuições previdenciárias do aposentado que retorna à atividade, dado o caráter de solidariedade do sistema, de modo que a contribuição não se presta a formar capital para quem recolhe.

3. Apelo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 01 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001865968v7 e do código CRC 58be20cf.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 2/7/2020, às 16:49:1

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:15:12.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 01/07/2020

Apelação Cível Nº 5004144-18.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: PAULA ÁVILA POLI por LAERCIO GNECCO

APELANTE: LAERCIO GNECCO (AUTOR)

ADVOGADO: JOSE AUGUSTO PEDROSO ALVARENGA (OAB SC017577)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:15:12.