APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036471-93.2015.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ISRAEL GOLBSPAN |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE. GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS.
Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de dezembro de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7960102v5 e, se solicitado, do código CRC 38B7F857. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 04/12/2015 15:47 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036471-93.2015.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ISRAEL GOLBSPAN |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido veiculado em ação ajuizada por Israel Golbspan em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a percepção da GDAPMP, calculada nos mesmos patamares aplicados para os servidores federais em atividade, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo procedente a ação, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a pagar ao autor a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP no valor correspondente a 80 pontos, até o processamento do resultado da primeira avaliação de desempenho, que deve ser entendido como a efetiva implantação da Gratificação em folha de pagamento, respeitada a prescrição quinquenal e obedecida a regra da proporcionalidade, caso o autor goze de aposentadoria proporcional.
Os valores deverão ser corrigidos pelo IPCA-E e com incidência de juros de 6% ao ano, a contar da citação.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10 % sobre o montante devido, com base nos §§ 3º e 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil. Isento de custas.
Em suas razões, o INSS sustentou, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido e a prescrição do fundo de direito. No mérito, alegou que a gratificação GDAPMP não pode ser considerada de cunho genérico, ao argumento de que seu recebimento leva em conta a avaliação de desempenho para a extinta GDAMP. Refere que a gratificação não se reveste de generalidade, pois tem natureza jurídica de gratificação pessoal, decorrente de aferição de desempenho individual e institucional, constituída em parcelas variáveis, proporcionais à atuação do órgão ou entidade e do servidor. Sucessivamente, requereu que seu pagamento fosse limitado a 27/01/2014, pugnou pela aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09 e pela redução dos honorários advocatícios.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
I - Defende o INSS a impossibilidade jurídica do pedido em virtude da vedação do aumento de proventos por meio de ato judicial. Todavia, no caso em exame, não pretende a parte autora o aumento de proventos por ato judicial, mas, sim, a concessão da aludida gratificação consoante entende seja correta aplicação da lei incidente na espécie, razão pela qual resta afastada esta preliminar.
II -Não há que se falar em prescrição do fundo de direito, porquanto a lesão é praticada mensalmente, a cada pagamento da GDAPMP em valores inferiores aos devidos.
Quanto às diferenças vencidas, a hipótese dos autos é típica de prescrição quinquenal. O Decreto nº 20.910/32, art 1º, dispõe que:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
Portanto, considerando que a presente ação foi ajuizada em 16/06/2015, a prescrição, no termos da Súmula nº 85 do STJ, alcançará apenas as parcelas vencidas anteriormente a 18/06/2010, com limite final em maio/2014 (data da publicação dos resultados da avaliação de desempenho), consoante requerido na inicial, não merecendo, por isso, acolhimento a prejuidical de mérito levantada.
III - Quanto aos demais pedidos, em que pesem ponderáveis os argumentos deduzidos pela autarquia apelante, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
ISRAEL GOLBSPAN ajuizou a presente ação ordinária em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento do direito do autor ao recebimento da GDAPMP - Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária e consequente determinação ao INSS para que implante na sua remuneração mensal o mesmo valor da gratificação paga aos ativos, bem como, que pague as diferenças apuradas relativas às parcelas vencidas (inclusive sobre décimos terceiro salários) compreendidas entre 18.11.2009 (com observância da prescrição quinquenal) e a data de processamento do primeiro ciclo de avaliação de desempenho, acrescidas de correção monetária e juros moratórios.
Relatou ser servidor público vinculado ao INSS, inativo desde 26.11.1998, percebendo na inatividade a referida GDAPMP, em percentual inferior ao dos ativos. Defendeu e requereu o seu direito ao recebimento da referida gratificação em valor que respeite a paridade com os servidores da ativa. Postulou a prioridade na tramitação do feito e o benefício da assistência judiciária gratuita.
Deferido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita (evento 03).
Citado, o INSS apresentou contestação (evento 06), alegando, a impossibilidade jurídica do pedido. Em prefacial do mérito, alegou a ocorrência da prescrição do próprio fundo de direito, ou reconhecimento da prescrição no tocante aos pagamentos que ultrapassem o período quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda. No mérito, discorreu sobre a constitucionalidade da distinção entre ativos e inativos, da natureza propter laborem da gratificação, bem como sobre a natureza restritiva contida no art. 45 da Lei 11.907/2009. Ao final, requereu a total improcedência da ação. Sucessivamente, postulou pela observância da proporcionalidade dos proventos de aposentadoria percebidos pela parte autora às diferenças a título da gratificação postulada. Ainda sucessivamente, postulou pela definição do quantum em fase de liquidação, sem a adoção do patamar máximo de 100 pontos No tocante aos juros e correção monetária, postulou pela aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09, e art. 12, II, da Leu nº 8.177/91, com juros a contar da citação e não acumulados mês a mês.
A parte autora apresentou réplica (evento 09) refutando os argumentos suscitados pelo réu.
Não havendo provas a serem produzidas, vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido.
Em linhas gerais, pretende a parte autora o reconhecimento do direito à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, na mesma pontuação alcançada aos servidores em atividade.
Anteriormente à criação da GDAPMP, pela MP nº 166, de 18/02/2004, convertida na Lei 10.876, de 02/06/2004, foi instituída a GDAMP, devida aos cargos efetivos de Perito Médico da Previdência Social, da Carreira de Perícia Médica da Previdência Social, e aos cargos de Supervisor Médico-Pericial, da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, ficando previsto o seu pagamento em percentuais sobre o vencimento do servidor, com base em avaliações institucionais.
Para os servidores ativos, foi determinado que essa verba seria paga em função dos resultados obtidos em duas avaliações, a institucional e a individual, sendo que, enquanto não fosse regulamentada e até que fossem processados os resultados da avaliação de desempenho, a GDAMP corresponderia a 25% do vencimento básico de cada servidor ativo. Em contrapartida, em relação aos inativos, o pagamento seria devido de acordo com a média dos valores recebidos nos últimos sessenta meses, ou em 30 % do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade, quando percebida por período inferior a sessenta meses.
Posteriormente, foi editado o Decreto nº 5.275, de 19/11/2004, que disciplinou e estabeleceu prazo para a fixação de metas de desempenho institucional. Houve alteração no sistema de pontuação, com a edição da Lei nº 11.302/2006 e em 14 de fevereiro de 2006 foi editado o Decreto 5.700, em substituição ao Decreto 5.275/04, que dispunha sobre a avaliação, sobre a pontuação e sobre a repercussão financeira no contracheque dos servidores.
A GDAMP foi sucedida pela GDAPMP, gratificação instituída pela Lei nº 11.907/09 que, em seu art. 46, § 3º, assegurou aos servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, enquanto não publicados os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional, o pagamento da gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876/04. Aos servidores não avaliados seria devida a GDAPMP no valor fixo correspondente a 80 pontos, conforme previsão do art. 45 da lei 11.907/2009.
Dispunha o art. 46 da mencionada Lei que criou a GDAPMP:
Art. 46. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.
§ 1o Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDAPMPserão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 2o As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas semestralmente em ato do Presidente do INSS.
§ 3o Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1o e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.
Quanto aos inativos, a Lei previu o que segue:
Art. 50. A GDAPMPintegrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPMPserá:
a) a partir de 1o de julho de 2008, correspondente a quarenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo;
b) a partir de 1o de julho de 2009, correspondente a cinqüenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo;
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
Parágrafo único. (VETADO)
§ 1o Para fins do disposto neste artigo, o valor do ponto será calculado levando-se em conta o valor estabelecido para cada jornada a que o servidor tenha se submetido no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)
§ 2o O valor do ponto, no caso dos servidores que se submeteram a mais de uma jornada de trabalho, no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria, será calculado proporcionalmente ao tempo que o servidor tiver permanecido em cada jornada. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)
Vê-se que a Lei previu o pagamento da Gratificação aos servidores ativos no valor correspondente a 80 pontos, ou com base na antiga GDAMP, até que sobreviesse a respectiva regulamentação, sendo que os servidores inativos foram contemplados com uma pontuação inferior.
A Súmula Vinculante nº 20, do Supremo Tribunal Federal, em relação à Gratificação de Desempenho Técnico-administrativa - GDATA, reconheceu o caráter parcialmente geral e a extensão dessa parte aos inativos.
Trata-se do mesmo caso. A lei nº 11.907/09 previu a expedição de regulamento contendo os critérios e procedimentos específicos para a avaliação individual e institucional dos servidores, ao encargo do Ministro de Estado da Previdência Social. Assim, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação de desempenho, a Gratificação tem caráter geral, devendo ser paga aos aposentados e pensionistas nos mesmos índices com que é paga aos servidores ativos. É nesse sentido o posicionamento do TRF da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP- GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. A GDAPMPé devida a todos os servidores a partir da edição da MP nº 441/08 até a homologação dos resultados da avaliação de desempenho e implantação do percentual em folha de pagamento. (TRF4, AC 5007317-63.2011.404.7005, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 26/02/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. . O direito dos servidores inativos de receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - foi objeto da súmula vinculante nº 20. . A GDAMP é devida a todos os servidores a partir da edição da MP nº 441/08 até a homologação dos resultados da avaliação de desempenho e implantação do percentual em folha de pagamento. (TRF4, APELREEX 5005479-82.2011.404.7006, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 19/12/2013)
AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA. GDAPMP. EQUIPARAÇÃO DE VALORES AOS SERVIDORES DA ATIVA. POSSIBILIDADE ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. Agravo a que se nega provimento. (TRF4 5003845-02.2012.404.7011, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 05/12/2013)
O fato da Lei prever que a pontuação obtida na última avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP (art. 46, § 3º) seria utilizada como parâmetro para pagamento da GDAPMPaté o processamento do resultado das avaliações, não retira o caráter de generalidade da Lei nº 11.907/2009, porquanto esta determinou que o pagamento da GDAPMPfosse feito com base nos critérios a serem estabelecidos a partir dos ditames previstos na nova legislação.
Assim, faz jus o autor, enquanto não explicitados os critérios de avaliação e efetivado o primeiro ciclo dessas, com a efetiva implantação em folha de pagamento, à percepção da GDAPMP no mesmo patamar da generalidade dos servidores ativos não avaliados, qual seja, em valor correspondente a 80 pontos, obedecida eventual proporcionalidade. Os valores deverão ser corrigidos pelo IPCA-E em todo o período, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, reconhecida nas ADI's 4357 e 4425, e com incidência de juros de 0,5 % a.m., a partir da citação, respeitada a prescrição quinquenal.
Conforme a Ata de Julgamento das ADI's 4425, 4357, 4372 e 4400 publicada no DJE de 02/04/2013, o Plenário do STF declarou inconstitucional a utilização do índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (TR).
Considerando que nada dispôs a Corte em relação aos juros, o STJ, em sede de recurso repetitivo julgado em 26/06/2013 sob a Relatoria do Min. Castro Meira (REsp nº 1.270.439), consolidou o entendimento no sentido de que "os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação da Lei nº 11.960/09". Quanto à correção monetária, elegeu o IPCA como o índice que melhor refletia a inflação acumulada do período.
Assim, até a edição da Lei nº 11.960/2009, os juros devem ser de 0,5% a.m. de acordo com o disposto na Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001; após julho/2009 o índice de 0,5% a.m. obedece os ditames da Lei nº 11.960/2009, até abril/2012; a partir de maio/2012, com a alteração do art. 12 da Lei nº 8.177/1991 pela MP nº 567/2012 convertida na Lei nº 12.703/2012, os juros deverão ser capitalizados de forma simples, no percentual de 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e em 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.
(...)
A tais fundamentos, à exceção do tópico acréscimos legais, o INSS não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, motivo pelo qual a sentença merece ser mantida.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAMP. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. (TRF4, APELREEX 5019380-92.2012.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 12/02/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES DE ATIVIDADE. GDAMP E GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. PRECEDENTES. Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico. Precedentes. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5046744-39.2012.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/03/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP - GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. (TRF4, reexame necessário cível nº 5012324-08.2012.404.7003, 4ª Turma, Des. Federal Luis Alberto D'Azevedo Aurvalle, por unanimidade, 20/08/2013)
Do termo final da paridade
Enquanto não concluído o primeiro ciclo de avaliação dos servidores em atividade, a gratificação de desempenho mantém caráter genérico, de modo que a distinção entre ativos, de um lado, e pensionistas e aposentados, de outro, seria discriminatória.
Não obstante, a partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
A propósito, o e. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do RE 631.389, sob a sistemática de repercussão geral, ratificou esse entendimento:
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE - LEI Nº 11.357/06. Homenageia o tratamento igualitário decisão que, até a avaliação dos servidores em atividade, implica a observância da mesma pontuação - 80 - no tocante a inativos e pensionistas.
(STF, Pleno, RE 631389, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 25/09/2013, DJe-106 DIVULG 02/06/2014 PUBLIC 03/06/2014)
Em contrapartida, tratando-se de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à sua redução. Com efeito, se o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável também às gratificações, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse valor em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos teriam direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, ter-se-ia de concluir que também os ativos teriam esse mesmo direito, sob pena de passar a haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força desta gratificação). Ocorre que tal raciocínio resultaria na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
Sendo assim, tenho que deve ser mantida a sentença, a fim de reconhecer o direito da parte autora ao recebimento da GDAPMP, em paridade com os servidores ativos, até a efetiva avaliação de desempenho individual e institucional e o processamento dos respectivos resultados.
IV - No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:
Decisão: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) - quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) - durante o período fixado no item 1 acima, ficam mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) - delegação de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório, e 6) - atribuição de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015. (grifei)
Todavia, o Superior Tribunal Federal, ao admitir a existência de repercussão geral no RE 870947, assentou que a inconstitucionalidade da aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, reconhecida no julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, diz respeito apenas ao período posterior à inscrição da requisição de pagamento, in verbis:
(...)
Já quanto ao regime de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública a questão reveste-se de sutilezas formais. Explico.
Diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos.
O primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional.
O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento.
Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...)
(...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
(...) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.
(ADI 4357, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014 sem grifos no original)
A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação. Confira-se:
Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.
(...) (grifei)
Com efeito, a questão relativa à possibilidade de aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação ao período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo STF, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Destarte, dá-se parcial provimento à apelação e à remessa oficial no ponto.
V - Na dicção legal, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em percentual entre 10% e 20% sobre o valor da causa ou da condenação.
Nessa perspectiva, considerando o grau de complexidade e o conteúdo econômico da causa e o trabalho desenvolvido pelo causídico, o quantum fixado na sentença - 10% (dez por cento) do valor da condenação - afigura-se adequado à remuneração condigna do profissional que atuou no feito.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/12/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036471-93.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50364719320154047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ISRAEL GOLBSPAN |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/12/2015, na seqüência 172, disponibilizada no DE de 19/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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