APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5037070-32.2015.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GICELA RISSO ROCHA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE. GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS.
Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7991577v4 e, se solicitado, do código CRC D28C48ED. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 13/12/2015 19:28 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5037070-32.2015.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GICELA RISSO ROCHA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido veiculado em ação ajuizada por Gicela Risso Rocha em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a percepção da GDAPMP, calculada nos mesmos patamares aplicados para os servidores federais em atividade, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 269, I, do CPC, para condenar a parte requerida ao pagamento das diferenças de GDAPMP entre o valor pago à parte autora e o pago aos servidores em atividade, 80 pontos, observada a prescrição quinquenal e os marcos temporais descritos na fundamentação, com acréscimo de juros moratórios e atualização monetária.
Condeno a o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação. Não há custas a ressarcir, em virtude da AJG requerida na inicial e que concedo.
Em suas razões, o INSS sustentou a impossibilidade jurídica do pedido, a prescrição do fundo de direito, que a gratificação GDAPMP não pode ser considerada de cunho genérico, ao argumento de que seu recebimento leva em conta a avaliação de desempenho para a extinta GDAMP. Refere que a gratificação não se reveste de generalidade, pois tem natureza jurídica de gratificação pessoal, decorrente de aferição de desempenho individual e institucional, constituída em parcelas variáveis, proporcionais à atuação do órgão ou entidade e do servidor. Sucessivamente, requereu que seu pagamento fosse limitado a 31/01/2014 e pugnou pela aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09 e pela redução do valor fixado a título de honorários advocatícios.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Em que pesem ponderáveis os argumentos deduzidos pela autarquia apelante, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
GICELA RISSO ROCHA ajuizou ação ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando provimento jurisdicional que reconheça o direito ao recebimento da gratificação GDAPMP no mesmo patamar pago aos servidores ativos até que sejam processados os resultados da primeira avaliação de desempenho, condenando o réu ao pagamento das diferenças.
Narrou ser servidora pública federal vinculada ao INSS e aposentada desde 13/04/2010. Alegou, em síntese, que tem direito ao pagamento da gratificação no mesmo patamar pago aos servidores ativos, até a data de processamento do primeiro ciclo de avaliação tendente a avaliar os servidores em atividade (maio de 2014), pois mantido o caráter geral da vantagem. Requereu seja reconhecido como marco inicial das diferenças a data de 18/06/2010, respeitando-se a prescrição quinquenal. Requereu o benefício da assistência judiciária gratuita. Deu à causa o valor de R$ 56.842,40. Juntou documentos (evento 1).
Foi concedido o benefício da AJG (evento 4).
Citado, o réu contestou a ação. Sustentou a impossibilidade jurídica do pedido, na medida em que implica majoração de proventos, matéria reservada a lei. Suscitou, ainda, a prescrição do fundo de direito. No mérito, negou o direito à paridade entre servidores ativos e inativos, já que estes não podem, por não estarem em atividade, se submeter às avaliações de desempenho. Disse que, em caso de condenação, o pagamento das diferenças deve ser limitado ao período anterior a 27/01/2014. Juntou documentos (evento 7).
Houve réplica (evento 10).
Os autos vieram conclusos para sentença.
Impossibilidade jurídica do pedido
A preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, no sentido de que é vedado ao Poder judiciário conceder aumento a servidores, confunde-se com o mérito, razão pela qual tal alegação será apreciada no momento oportuno.
Prescrição de fundo de direito
Não há falar em prescrição de fundo de direito, porquanto a relação jurídica discutida envolve prestações de trato sucessivo, cuja lesão se renova mês a mês.
Nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, conforme precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO. VANTAGENS PECUNIÁRIAS. LEI ESTADUAL 1.102/90. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há omissão no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de forma clara e precisa, sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. II. Conforme a jurisprudência do STJ, "nas discussões acerca do recebimento de vantagens pecuniárias em que não houve negativa inequívoca do próprio direito reclamado, tem-se relação de natureza sucessiva. Desse modo, a prescrição apenas alcança as parcelas vencidas anteriormente aos cinco anos que precedem o ajuizamento da ação. Aplicação da Súmula 83/STJ" (STJ, AgRg no Ag 1.396.234/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/09/2011). III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1189388/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 11/03/2014)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. LEIS ESTADUAIS 9.529/87 E 11.728/94. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 85/STJ. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO DO DER/MG DESPROVIDO. 1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos moldes da Súmula 85/STJ. 2. A análise da sugerida ocorrência de prescrição exigiria a apreciação, por via reflexa, da Lei Estaduais 9.529/87 e 11.728/94, atraindo a aplicação da Súmula 280/STF, por analogia. 3. Agravo Regimental do DER/MG desprovido. (AgRg no REsp 1196798/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 08/11/2013)
Com efeito, a prescrição que incide atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da presente ação, nos termos do Decreto nº 20.910/32 e da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Estão prescritas, portanto, as parcelas devidas antes de 18/06/2010. Observo, de todo modo, que o autor limitou o pedido às parcelas não atingidas pela prescrição quinquenal.
Mérito
A autora, servidora pública federal aposentada e vinculada ao INSS (matrícula SIAPE nº 0927826), requer seja declarado o seu direito à percepção da gratificação GDAPMP no mesmo percentual pago aos ativos até a data de implantação das novas avaliações de desempenho dos servidores ativos.
A Medida Provisória nº 166, de 18/02/2004, posteriormente convertida na Lei nº 10.876, de 02/06/2004, instituiu a GDAMP, aos cargos efetivos de Perito Médico da Previdência Social, da Carreira de Perícia Médica da Previdência Social, e os cargos de Supervisor Médico-Pericial, da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, dispondo o que segue:
Art. 12. A gratificação instituída no art. 11 será paga com a observância dos seguintes percentuais e limites:
I - até trinta por cento, incidente sobre o vencimento básico do servidor, em decorrência dos resultados da avaliação de desempenho individual; e
II - até vinte e cinco por cento, incidente sobre o maior vencimento básico do cargo para os ocupantes dos cargos referidos no art. 4º, em decorrência dos resultados da avaliação institucional.
§ 1º A avaliação de desempenho institucional visa a aferir o alcance das metas institucionais, podendo considerar projetos e atividades prioritárias e condições especiais de trabalho, além de outras características específicas do INSS.
§ 2º A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
Art. 13. Ressalvado o direito de opção pela aposentadoria conforme as normas estabelecidas no art. 40 da Constituição ou as normas estabelecidas no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, a GDAMP integrará os proventos da aposentadoria e das pensões dos servidores amparados pelo disposto no art. 6º daquela Emenda Constitucional, de acordo com:
I - a média dos valores recebidos nos últimos sessenta meses; ou
II - o valor correspondente a trinta por cento do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade, quando percebida por período inferior a sessenta meses.
Parágrafo único. Às aposentadorias e às pensões concedidas até a vigência desta Medida Provisória aplica-se o disposto no inciso II deste artigo.
(...)
Art. 16. Os critérios e procedimentos da avaliação de desempenho institucional e individual e de atribuição da GDAMP serão estabelecidos em regulamento.
§ 1º Enquanto não for regulamentada e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho, a GDAMP corresponderá a vinte e cinco por cento incidentes sobre o vencimento básico de cada servidor.
Posteriormente, a Lei nº 11.907/2009 instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade Médica Pericial (GDAPMP), em substituição à GDAMP, nos seguintes termos:
Art. 38. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional.
§ 1º. A GDAPMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em sua respectiva jornada de trabalho semanal, ao valor estabelecido no Anexo XVI desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de julho de 2008.
§ 2º. A pontuação referente à GDAPMP será assim distribuída:
I - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e
II - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.
§ 3º. A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
§ 4º. A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 5º. Os critérios de avaliação de desempenho individual e o percentual a que se refere o inciso II do § 4º deste artigo poderão variar segundo as condições específicas de cada Gerência Executiva.
(...)
Art. 45. Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outros afastamentos sem direito à percepção de gratificação de desempenho no decurso do ciclo de avaliação receberão a GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.
(...)
Art. 46. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.
§ 1º. Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDAPMP serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 2º. As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas anualmente em ato do Presidente do INSS.
§ 3º. Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1º e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.
(...)
Art. 50. A GDAPMP integrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPMP será:
a) a partir de 1º de julho de 2008, correspondente a 40 (quarenta) pontos, considerados o nível, a classe e o padrão do servidor; e
b) a partir de 1º de julho de 2009, correspondente a 50 (cinqüenta) pontos, considerados o nível, a classe e o padrão do servidor;
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
(...)
Quanto ao direito à percepção da gratificação de atividade por servidores inativos, há diversos precedentes do TRF da 4ª Região acolhendo a tese da necessidade de tratamento isonômico entre servidores ativos e inativos, enquanto não implementadas as avaliações de desempenho, dos quais refiro os seguintes:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. É devida a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, a partir da data da homologação dos resultados da avaliação de desempenho. Enquanto não concluído o primeiro ciclo de avaliação dos servidores em atividade, seu caráter é genérico e, portanto, a distinção entre servidores ativos, de um lado, e pensionistas e aposentados, de outro, seria discriminatória. (TRF4, APELREEX 5054452-09.2013.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 17/07/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. (TRF4, APELREEX 5013043-28.2014.404.7000, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 24/10/2014)
Discussão em caso análogo resultou, inclusive, na Súmula Vinculante 20 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 29/10/2009:
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.
O mesmo raciocínio desenvolvido no julgamento que levou à edição da súmula se aplica às demais gratificações de desempenho cuja ausência de regulamentação criou disparidade entre servidores ativos e inativos/pensionistas. Isto em razão da transcendência dos motivos determinantes da decisão que gerou essa Súmula Vinculante (STF. Rcl 2986 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 11/03/2005, DJ 18/03/2005 p. 87).
Daí porque procede o pedido de pagamento da gratificação no mesmo patamar fixado aos ativos, ou seja, correspondente a 80 pontos.
No caso da GDAPMP, não convence a alegação do INSS de que as avaliações já estão sendo há muito efetivadas, desde a GDAMP, cujos pagamentos estariam atrelados às últimas avaliações. Todavia, os servidores não avaliados têm direito à GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos, nos termos do art. 45 da Lei 11.907/99, acima transcrito, enquanto os inativos e pensionistas receberam tratamento diferenciado (art. 50), sendo discriminados.
No caso dos autos, entendo que os documentos juntados pelo INSS na contestação (evento 7) não servem para comprovar que os servidores ativos tiveram, durante todo o período pleiteado na inicial, seus desempenhos avaliados. Note-se que o próprio INSS noticiou que o primeiro ciclo de avaliação somente iniciou em 27/01/2014 com encerramento em 30/04/2014.
Analisando as informações constantes dos autos, tem-se que as avaliações exigidas pelo citado diploma legal somente foram implementadas com a edição do Decreto nº 8.068, de 14/08/2013, da Instrução Normativa nº 72/PRES/INSS, de 24/12/2013, da Portaria MPS nº 529, de 26/12/13 e do Memorando-Circular nº 11/DGP/INSS, de 28/04/14.
Destaco, no ponto, as fichas de avaliação trazidas aos autos pela parte ré (evento 7, FORM14/15).
Efeitos financeiros.
O primeiro ciclo de avaliações ocorreu de janeiro a 30/04/2014 enquanto a implantação em folha de pagamento ocorreu em junho de 2014, como alega o INSS. Portanto, o termo final para o pagamento das diferenças postuladas a título de GDAPMP deve ser 30/04/2014, pois a partir de então já estavam produzindo efeitos as avaliações, não se aplicando o efeito retroativo a janeiro de 2014.
Saliento que modifico meu entendimento pessoal quanto ao ponto para adequar à jurisprudência do e. TRF/4 que vem entendendo nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. . O direito dos servidores inativos de receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - foi objeto da súmula vinculante nº 20. A GDAPMP é devida a todos os servidores a partir da edição da MP nº 441/08 até 30 de abril de 2014, data de encerramento do primeiro ciclo de avaliação de que trata a Portaria nº 529, de 26/12/2013, do Ministério da Previdência Social. (TRF4, AC 5059154-70.2014.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 18/09/2015)
Correção monetária e juros de mora.
O excelso STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425 declarou inconstitucional a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios, por não recompor as perdas inflacionárias. Foi declarada a inconstitucionalidade das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" constantes do § 12, todos dispositivos do art. 100 da CF (Emenda Constitucional nº 62/2009).
Também foi declarada a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009.
Consta na ementa do julgamento da ADI 4.425:
5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão "independentemente de sua natureza", contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.
7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.
A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 refere-se à aplicação dessa norma no período posterior à expedição do precatório. Entretanto, evidente que sendo inconstitucional a utilização do índice da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos requisitórios, prevista em emenda constitucional, o mesmo vício vai existir na norma legal que prevê esse mesmo índice para correção do próprio débito desde o nascimento da obrigação até a expedição do precatório, quando haveria maior prejuízo ao credor privado, pois, em geral, o prazo de correção será maior.
Em face disso, cabível o afastamento da aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, dada a sua inconstitucionalidade, devendo-se voltar a utilizar como fator de correção monetária os índices utilizados antes da edição da Lei 11.960/2009, relacionados no manual de cálculos da Justiça Federal.
Quanto aos juros de mora, é aplicável a Lei 9.494/97, sendo de 0,5% ao mês, aplicados de forma simples, em decorrência da expressão uma única vez, prevista no art. 1º-F citado.
(...)
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAMP. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. (TRF4, APELREEX 5019380-92.2012.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 12/02/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES DE ATIVIDADE. GDAMP E GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. PRECEDENTES. Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico. Precedentes. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5046744-39.2012.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/03/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP - GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. (TRF4, reexame necessário cível nº 5012324-08.2012.404.7003, 4ª Turma, Des. Federal Luis Alberto D'Azevedo Aurvalle, por unanimidade, 20/08/2013)
Do termo final da paridade
Enquanto não concluído o primeiro ciclo de avaliação dos servidores em atividade, a gratificação de desempenho mantém caráter genérico, de modo que a distinção entre ativos, de um lado, e pensionistas e aposentados, de outro, seria discriminatória.
Não obstante, a partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
A propósito, o e. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do RE 631.389, sob a sistemática de repercussão geral, ratificou esse entendimento:
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE - LEI Nº 11.357/06. Homenageia o tratamento igualitário decisão que, até a avaliação dos servidores em atividade, implica a observância da mesma pontuação - 80 - no tocante a inativos e pensionistas.
(STF, Pleno, RE 631389, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 25/09/2013, DJe-106 DIVULG 02/06/2014 PUBLIC 03/06/2014)
Em contrapartida, tratando-se de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à sua redução. Com efeito, se o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável também às gratificações, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse valor em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos teriam direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, ter-se-ia de concluir que também os ativos teriam esse mesmo direito, sob pena de passar a haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força desta gratificação). Ocorre que tal raciocínio resultaria na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
Sendo assim, tenho que deve ser mantida a sentença, a fim de reconhecer o direito da parte autora ao recebimento da GDAPMP, em paridade com os servidores ativos, até a efetiva avaliação de desempenho individual e institucional e o processamento dos respectivos resultados.
Dos consectário legais
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:
Decisão: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) - quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) - durante o período fixado no item 1 acima, ficam mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) - delegação de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório, e 6) - atribuição de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015. (grifei)
Todavia, o Superior Tribunal Federal, ao admitir a existência de repercussão geral no RE 870947, assentou que a inconstitucionalidade da aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, reconhecida no julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, diz respeito apenas ao período posterior à inscrição da requisição de pagamento, in verbis:
(...)
Já quanto ao regime de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública a questão reveste-se de sutilezas formais. Explico.
Diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos.
O primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional.
O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento.
Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...)
(...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
(...) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.
(ADI 4357, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014 sem grifos no original)
A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação. Confira-se:
Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.
(...) (grifei)
Com efeito, a questão relativa à possibilidade de aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação ao período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo STF, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Destarte, dá-se parcial provimento à apelação e à remessa oficial no ponto.
Dos honorários advocatícios
Com relação ao percentual a ser fixado, conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.
Levando-se em conta o grau de complexidade da demanda, o trabalho realizado pelo causídico e o valor envolvido (R$ 56.842,40), tenho que os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação representam o valor que mais se aproxima da remuneração condigna com o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte autora.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/12/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5037070-32.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50370703220154047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GICELA RISSO ROCHA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/12/2015, na seqüência 273, disponibilizada no DE de 01/12/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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