APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010834-09.2016.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO PAULO FURTADO FABRÍCIO DA SILVA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE. GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. TERMO FINAL.
Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico.
A partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de novembro de 2016.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8674094v5 e, se solicitado, do código CRC 289B002E. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 02/12/2016 11:47 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010834-09.2016.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO PAULO FURTADO FABRÍCIO DA SILVA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que, em ação objetivando a percepção da GDAPMP, calculada nos mesmos patamares aplicados para os servidores em atividade, assim determinou:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, a fim condenar o INSS a pagar ao autor a GDAPMP no patamar de 80 pontos, de 25/2/2011 até a data de encerramento do primeiro ciclo de avaliação, o que ocorreu em maio de 2014.
As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, desde a citação, nos termos da fundamentação.
Nos termos do art. 85, §3º do NCPC, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, em percentual a ser aferido por ocasião da liquidação do julgado.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Havendo recurso(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo legal.
Independente da interposição de recursos, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região, para reexame necessário (Súmula nº 490 do STJ).
Transitada em julgado, dê-se baixa.
Em suas razões recursais, o autor sustentou que: (a) ainda que haja indicação de critérios para a efetiva avaliação de desempenho individual dos servidores ativos, é indevida a redução da parcela da gratificação aos inativos, sob pena de ofensa direta ao princípio da irredutibilidade salarial (valor nominal dos proventos); (b) portanto, a vantagem deve ser estendida aos pensionistas e inativos no valor total da GDAPMP enquanto o servidor esteve na ativa, sendo retirada a menção a 80 (oitenta) pontos. Requereu, por fim, seja afastada a aplicação da Lei nº 11.960/09 para a cobrança dos consectários legais.
O INSS, a seu turno, aduziu a inexistência de direito à paridade com os servidores ativos, haja vista que, estando aposentado, nunca será avaliado, não podendo valer-se da regra transitória prevista no art. 45 da Lei nº 11.907/2009, que regulamente a GDAPMP. Requereu, pois, a improcedência da ação.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
O magistrado singular, ao sentenciar quanto aos pedidos postulados na inicial, assim determinou:
II - FUNDAMENTOS
Impossibilidade jurídica do pedido. De acordo com o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/16), "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade" (art. 17). O art. 485, inc. VI, por sua vez, estatui que somente haverá a extinção do processo sem julgamento do mérito por carência de ação em caso de "ausência de legitimidade ou de interesse processual". Como se vê, a impossibilidade jurídica do pedido deixou de ser tratada como matéria preliminar.
Nada obstante, observo que a hipótese concreta não comporta a incidência da Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal (convertida na Súmula Vinculante nº 37), porque não se trata de concessão de aumento de vencimentos aos servidores aposentados ou pensionistas, matéria sob reserva de lei, nem de concessão de aumento de vencimentos aos inativos sob fundamento de isonomia, mas de função jurisdicional típica: a decisão sobre qual critério de pagamento de gratificação, criada por lei, está em harmonia com normas constitucionais.
Isonomia. A primeira questão a resolver é a alegada isonomia remuneratória entre os vencimentos dos servidores em atividade e os proventos dos aposentados, pressuposto para a segunda, pertinente à própria natureza das gratificações e à extensão do pagamento das vantagens a quem não está no exercício do cargo público.
O autor alega que os inativos da categoria têm direito à equiparação funcional e remuneratória aos servidores da ativa, se configurada a inatividade conforme as regras constitucionais de paridade.
O direito invocado decorre do § 4º do art. 40 da Constituição, em sua redação originária, e também com a redação fixada pela Emenda Constitucional nº 20/98 ("§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei"). A EC nº 20/1998 manteve a regra de paridade entre ativos e inativos ("§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei"). Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 41/2003 pôs fim à regra de paridade. Porém, em seus artigos 3º e 7º, garantiu a isonomia àqueles que já estivessem aposentados, ou que percebessem pensões, ou ainda, àqueles que houvessem implementado os requisitos para obtenção de aposentadoria ou pensão até a data da publicação da emenda, em 31/12/2003.
No caso dos autos, verifica-se que o autor aposentou-se em 1996 e, portanto, tem direito à paridade (E1-OUT5).
Todavia, como bem ressaltou o Juiz Federal Gabriel Menna Barreto von Gehlen por ocasião do julgamento do mandado de segurança nº 2006.71.00.028564-5, citando vários precedentes do Supremo Tribunal Federal:
O exame merece aprofundamento no que toca à regra de paridade entre ativos e inativos. Nesse mister, sublinhe-se que não basta atentar apenas às regras materiais da Constituição, sem pôr o foco também sobre suas regras formais ou de competência, em especial aquela que confere ao STF a guarda final da Constituição, o que justifica o acatamento de seus precedentes. Deles, portanto, se extraem os critérios que elidem a regra de paridade (autorizando seu pagamento apenas aos servidores em atividade):
I) tratar-se de verbas exclusivas de atividade, ou cujo fato gerador seja a atividade, ante a impossibilidade de atendimento desse pressuposto pelos inativos (ADIn MC 778, Brossard; RE 200.258, Moreira Alves, AR em AI 228.472-8, Maurício Corrêa). Exemplos: gratificação de sala de aula (RE 134.578), devida aos professores que efetivamente dão aulas; gratificação de função, devida só aos professores com atividade de supervisão (RE 223.881-7, Ilmar Galvão);
II) não serem devidas em períodos em que o servidor estiver afastado do serviço (RE 223.881-7, Ilmar Galvão);
III) natureza precária (AI 409260, Jobim);
IV) ausência de generalidade (AI 409260, Jobim);
V) não incorporação aos vencimentos (RE 223.881-7, Ilmar Galvão). Registre-se que não se trata este último de critério decisivo, vez que no mais das vezes a lei veda incorporação apenas para impedir incidência em cascata de outras verbas, e não tanto para torná-la precária (AR em AI 429.052-5, voto Sepúlveda);
VI) prova de Marco Aurélio: "estivesse o servidor em atividade, receberia a parcela?" (AR em AI 429.052-5, DJ 17-03-2006)."
Enfim, há casos em que não existe paridade remuneratória entre os ativos e os inativos. Passo à análise da possibilidade de extensão da gratificação ora postulada aos servidores inativos.
Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP. Quanto à GDAPMP, trata-se de gratificação que sucedeu a GDAMP e foi instituída pela Lei nº 11.907/09 que, em seu art. 46, § 3º, assegurou aos servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, enquanto não publicados os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional, a cargo do Ministro de Estado da Previdência Social, o pagamento da gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876/04.
Essa mesma lei, em seu art. 45, dispôs que aos servidores não avaliados seria devida a GDAPMP no valor fixo, correspondente a 80 pontos.
Seguem os dispositivos:
Art. 45. Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outros afastamentos sem direito à percepção de gratificação de desempenho no decurso do ciclo de avaliação receberão a GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.
Art. 46. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.
(...)
§ 3o Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1o e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.
Enquanto isso, o art. 50 da referida lei, com a redação dada pela Lei nº 12.269/10, reservou o seguinte tratamento aos servidores inativos e aos pensionistas:
Art. 50. A GDAPMP integrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPMP será:
a) a partir de 1º de julho de 2008, correspondente a quarenta pontos, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo;
b) a partir de 1º de julho de 2009, correspondente a cinqüenta pontos, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo;
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
§ 1º Para fins do disposto neste artigo, o valor do ponto será calculado levando-se em conta o valor estabelecido para cada jornada a que o servidor tenha se submetido no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria.
§ 2º O valor do ponto, no caso dos servidores que se submeteram a mais de uma jornada de trabalho, no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria, será calculado proporcionalmente ao tempo que o servidor tiver permanecido em cada jornada.
Portanto, da leitura dos dispositivos acima citados, é possível constatar que a lei criou mecanismo de atribuição de pontos a servidores ativos não-avaliados até que fosse regulamentada a Lei nº 11.907/09, atribuindo-lhes a pontuação correspondente a 80, na hipótese do art. 45, ou permitindo o seu pagamento com base em avaliação referente a gratificação distinta (art. 46, § 3º), enquanto os servidores inativos e os pensionistas foram contemplados com uma pontuação inferior. Nessa hipótese, incide a posição já consagrada na Súmula Vinculante nº 20, inexistindo fundamento para a distinção entre os percentuais conferidos aos ativos e aos servidores inativos em face da falta de regulamentação da Lei nº 11.907/09.
Ressalte-se que o pagamento da gratificação com base em avaliação relativa à gratificação anterior (GDAMP) não afasta a generalidade da atual gratificação (GDAPMP), a qual passou a ser paga de forma desvinculada da avaliação que deveria ser realizada com base nos critérios atuais a serem estabelecidos com base na nova legislação (ou seja, a Lei nº 11.907/09). Dessa forma, ao contrário do alegado pela parte ré, a lei exigiu sim a regulamentação dos critérios e procedimentos específicos para a avaliação individual e institucional para o pagamento da GDAPMP, que ficaram ao encargo do Ministro de Estado da Previdência Social (art. 46, §1º, da Lei nº 11.907/09).
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já analisou essa matéria, conforme se vê dos julgados a seguir citados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP - GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. (TRF4 5012326-75.2012.404.7003, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 20/08/2013)
AGRAVO EM REEXAME NECESSÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP. MP N.º 441/08. LEI N.º 11.907/09. EXTENSÃO AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. Agravo a que se nega provimento. (TRF4 5002486-11.2012.404.7013, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 08/08/2013)
Assim, o autor faz jus à Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP - no mesmo patamar previsto para os servidores ativos não avaliados, ou seja, 80 pontos, a partir de 25/2/2011 (de acordo com o pedido, que observa a prescrição quinquenal) até a implementação das avaliações específicas de que tratam o artigo 46, § 1º, da Lei nº 11.907/09.
Termo final. Em contestação, o INSS informou que a regulamentação das avaliações específicas ocorreu no final do ano de 2013, que o primeiro ciclo ocorreu entre 27/1 e 30/4/2014, e que o lançamento dos valores referentes a esse primeiro ciclo ocorreu na folha de junho de 2014. Os documentos juntados com a contestação amparam essas alegações (E28-INSTNORM11, FINANC5, 6 e 7 e FICHIND8 e 9).
O réu defende também que o termo final deve ser fixado em 27/1/2014, data do início do ciclo de avaliações, pois os efeitos financeiros da avaliação retroagiram a essa data.
No entanto, entendo que o termo final da paridade deva ser a data de encerramento do primeiro ciclo de avaliação, independentemente da retroação dos efeitos ao início do ciclo. A jurisprudência do TRF da 4ª Região aponta nesse sentido, conforme dão conta os recentes julgados da Terceira e da Quarta Turma que seguem:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP E GDAMP. PRESCRIÇÃO. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E PENSIONISTAS. SÚMULA VINCULANTE. TERMO FINAL 1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, na forma da Súmula 85 do STJ, estando o disposto no art. 206, §2º, do Código Civil, reservado às prestações alimentares de natureza civil e privada. 2. Conforme a Súmula nº 383 do STF "A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo". 3. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos. 4. A termo final da paridade é a data de encerramento do primeiro ciclo das avaliações institucional e individual dos servidores em atividade, sendo irrelevante que os efeitos financeiros tenham retroagido a data anterior. Precedentes. (TRF4 5007999-87.2012.404.7003, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 16/03/2015) [grifou-se]
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. RECONHECIMENTO. GDPGPE. GDAPEC. PAGAMENTO SUCESSIVO. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E PENSIONISTAS. IRREDUTIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. A GDPGPE é devida no patamar de 80% de seu valor máximo, até que seja regulamentada a matéria e processados os resultados da primeira avaliação de desempenho dos servidores. A GDAPEC é devida no mesmo patamar dos servidores ativos, qual seja 80 pontos, nos termos do artigo 16-G da Lei n.º 11.171/2005, incluído pelo art. 64 da Lei n.º 11.907/2009, observada a publicação do ato do Poder Executivo a que se refere o parágrafo único do art. 16-D da Lei n.º 11.171/2005, bem como o processamento dos resultados da primeira avaliação individual e institucional. A partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho. (TRF4, APELREEX 5017881-82.2012.404.7000, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 03/01/2015) [grifou-se]
No caso dos autos, os documentos juntados pelo INSS em contestação demonstram que o primeiro ciclo foi encerrado em maio de 2014, com implantação em folha em junho do mesmo ano.
Portanto, os efeitos financeiros da paridade têm seu termo final em maio de 2014.
Proporcionalidade. A parte ré defendeu que os valores a serem pagos ao autor devem observar a proporcionalidade de sua aposentadoria. No entanto, como se vê no documento juntado ao E1-OUT5, em setembro de 2009 foi revisada a aposentadoria do autor, passando a ser integral.
Compensação e valores pagos administrativamente. Os valores pagos administrativamente à parte autora a título de GDAPMP devem ser abatidos do valor do débito a ser apurado judicialmente, sob pena de pagamento em duplicidade: o autor tem direito somente às diferenças decorrentes da apuração desfavorável das vantagens.
Descontos legais. Por ocasião da execução deste julgado, deve-se proceder aos descontos legais (imposto de renda e contribuições previdenciárias), respeitando-se, contudo, a evolução legislativa pertinente e a situação jurídica da parte autora para o caso da contribuição previdenciária (período do débito conjugado à data da aposentação), conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI-MC nº 2.010-DF.
Atualização monetária e juros de mora. Em relação à aplicabilidade das alterações introduzidas pela Lei nº 11.960/09, a utilização da TR como indexador da correção monetária foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões de mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Já os juros não foram abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade (cf. decidido pelo Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 16.745, em 18/11/2013, DJE de 20/11/2013).
Em 25 de março de 2015, o Supremo decidiu a questão relativa à modulação dos efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade acima referidas, considerando válido o índice básico da caderneta de poupança, a TR, para a atualização monetária dos precatórios expedidos até o dia 25/03/2015; após essa data, determinou a substituição da TR pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Do que se depreende da leitura da decisão proferida pelo Supremo (disponível no sítio eletrônico do STF), a modulação referiu-se apenas às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 62/09, não tendo havido a modução dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º, da Lei nº 11.960/09, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, igualmente considerado parcialmente inconstitucional, por arrastamento, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.
Posteriormente, a Suprema Corte iniciou a análise da repercussão geral, nos autos do RE n. 870.947/SE, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, previstos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
(RE 870947 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015)
Destaco trecho da manifestação do Ministro relator que explicita a questão a ser dirimida no julgamento do referido recurso:
(...)
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.
(...)
Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.
(...)
Desse modo, tem-se que, segundo a interpretação do Supremo, as decisões proferidas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425 não envolveram a discussão relativa aos critérios de atualização dos débitos da Fazenda Pública na fase de condenação, permanecendo, como consequência, em pleno vigor, neste ponto, o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe deu a Lei nº 11.960/09, de modo que resta aplicável a TR como indexador de correção monetária na fase do processo de conhecimento.
No que tange aos juros de mora, por não terem sido atingidos pelos efeitos das decisões das ADIs 4.357 e 4.425, devem ser calculados desde a citação com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.
A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, razão pela qual merece ser mantida a sentença na sua integralidade, à exceção dos tópicos referentes à limitação a 80 (oitenta) pontos para pagamento da GDAPMP e à cobrança dos consectários legais.
No que tange ao termo final da percepção da GDAPMP em paridade com os servidores ativos, foram editados, no âmbito do INSS, o Decreto nº 8.068 (14/08/2013), a Instrução Normativa nº 72/PRES/INSS (24/12/2013), a Portaria MPS nº 529 (26/12/13) e o Memorando-Circular nº 11/DGP/INSS (28/04/14), regulamentando os critérios e procedimentos a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual para fins de percepção da gratificação. O primeiro ciclo de avaliações iniciou em 27/01/2014, com efeitos financeiros retroativos à mesma data.
Não obstante, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que é a partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores e da publicação da homologação dos resultados, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, que a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
Sendo assim, o tratamento paritário entre servidores ativos, inativos e pensionista deve ser mantido até a finalização do primeiro ciclo de avaliação, com a homologação e implantação dos respectivos resultados.
A propósito, o e. Supremo Tribunal Federal, em decisões proferidas no julgamento dos RE 631.389 e 662.406, ambos sob a sistemática de repercussão geral, ratificou esse entendimento:
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE - LEI Nº 11.357/06. Homenageia o tratamento igualitário decisão que, até a avaliação dos servidores em atividade, implica a observância da mesma pontuação - 80 - no tocante a inativos e pensionistas. (STF, Pleno, RE 631389, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 25/09/2013, DJe-106 DIVULG 02/06/2014 PUBLIC 03/06/2014)
DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO AGROPECUÁRIA - GDATFA. TERMO FINAL DO DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. DATA DA REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO DO PRIMEIRO CICLO. 1. O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, não podendo a Administração retroagir os efeitos financeiros a data anterior. 2. É ilegítima, portanto, nesse ponto, a Portaria MAPA 1.031/2010, que retroagiu os efeitos financeiros da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização Agropecuária - GDAFTA ao início do ciclo avaliativo. 3. Recurso extraordinário conhecido e não provido. (STF, RE 662406, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 13-02-2015 PUBLIC 18-02-2015)
Em contrapartida, tratando-se de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à sua redução. Com efeito, se o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável também às gratificações, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse valor em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos teriam direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, ter-se-ia de concluir que também os ativos teriam esse mesmo direito, sob pena de passar a haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força desta gratificação). Ocorre que tal raciocínio resultaria na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
Ilustra esse posicionamento:
ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE. INTEGRALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A integralidade é o direito de ter os proventos de aposentadoria calculados com base no valor da última e atual remuneração do cargo em que se der a aposentadoria. O pedido da parte autora se refere ao direito à percepção de proventos integrais equivalentes à remuneração do último mês em atividade, não se confundindo com a paridade entre o valor recebido pelos servidores em atividade e os aposentados em relação à Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde, do Trabalho - GDPST. O Supremo possui entendimento que a partir do momento que a gratificação deixa de ter caráter genérico é possível reduzir dos proventos decorrentes de aposentadoria. (TRF4, AC 5047747-67.2014.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 16/03/2016)
Não se sustenta, de igual modo, a alegação de que a parcela da gratificação que é paga em virtude da avaliação institucional seria, na verdade, vantagem de natureza genérica, porquanto as gratificações de desempenho (pro labore faciendo) estão vinculadas à produtividade (o que afasta os aposentados e pensionistas de seu campo de incidência), que não é, necessariamente, aferida tão só individualmente, mas, também, em termos de desempenho conjunto, coletivamente, o que se dá pela avaliação institucional. Portanto, a despeito de a avaliação institucional produzir os mesmos reflexos pecuniários para todos os servidores ativos, tal fato não a transforma em vantagem de caráter geral, extensível aos aposentados e pensionistas, sendo, destarte, improcedente o pedido de incorporação dos 80 pontos aos proventos do autor.
Ainda, merece provimento a apelação da parte autora, a fim de que se desconsidere a menção relativa a 80 pontos existente na da sentença e que se determine que o cálculo de condenação seja efetuado considerando-se a efetiva equiparação monetária com o valor total de GDAPMP pago aos servidores ativos, enquanto não regulamentados e processados os resultados da avaliação individual e institucional.
Por outro lado, não se cogita de efeitos retroativos da avaliação de desempenho, mediante compensação, no caso de servidores inativos. Em que pese para os ativos possam ser compensadas eventuais quantias pagas a maior ou a menor, dependendo da avaliação do servidor, não se pode aplicar essa compensação no caso de servidores inativos, uma vez que não realizam avaliação de desempenho, não havendo o que compensar.
Entendo que os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho para efeito de pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP foram estabelecidos pela Portaria nº 529, de 26 de dezembro de 2013, do Ministério da Previdência Social. O ato normativo, no artigo 2º, estabelece que o primeiro ciclo de avaliação de desempenho se encerra em 30 de abril de 2014, ocasião em que a gratificação efetivamente perdeu o caráter de generalidade e assumiu a condição de gratificação de desempenho.
Portanto, o termo final do recebimento da GDAPMP deve ser 30 de abril de 2014. A partir de então, o pagamento da gratificação de desempenho não importa ofensa à irredutibilidade de vencimentos.
Honorários advocatícios
No tocante à fixação dos honorários sucumbenciais, tendo em vista que a sentença foi prolatada sob a vigência do CPC/2015, sendo vencida a Fazenda Pública, aplica-se o disposto no art. 83, §3º. Como se trata de sentença ilíquida, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a IV do respectivo parágrafo, deverá ser diferida para a fase de liquidação do julgado (§ 4º, II, do art. 85).
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010834-09.2016.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50108340920164047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO PAULO FURTADO FABRÍCIO DA SILVA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 44, disponibilizada no DE de 04/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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