APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004506-69.2012.4.04.7111/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | CARLOS ALBERTO MORSCH |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE. GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. TERMO FINAL.
1. Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico.
2. A partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
3. Por não ser incorporável ao vencimento básico do servidor, a gratificação de desempenho não é alcançada pela garantia de irredutibilidade remuneratória. Do contrário, o valor da referida vantagem não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores em atividade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de maio de 2017.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8889844v4 e, se solicitado, do código CRC 2C131A6E. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 12/05/2017 16:27 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004506-69.2012.4.04.7111/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | CARLOS ALBERTO MORSCH |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, para:
(a) declarar o direito do autor a perceber a GDAMP, no mesmo valor pago aos servidores em atividade, nos termos do art. 12, I e II e art. 16, § 1º, ambos da Lei nº 10.876/2004 (observada a modificação dada pela Lei nº 11.302/2006), de 26/10/2005 até a sua extinção;
(b) declarar o direito do autor ao recebimento da GDAPMP, no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos, nos termos ao art. 45 da Lei nº 11.907/2009, desde a sua criação até maio/2014, nos termos da fundamentação.
As diferenças deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, nos termos da fundamentação, devendo ser abatidos os valores pagos administrativamente em função da gratificação ora postulada.
Ante a sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, sobre o valor da condenação, a ser apurado em execução.
Sem condenação em custas, em razão da isenção prevista no art. 4°, I, da Lei n° 9.289/1996 e da ausência de adiantamento pela parte autora.
Sentença sujeita à remessa necessária (art. 496, I, do CPC e Súmula nº 490 do STJ).
Em suas razões recursais, o INSS aduziu a ocorrência da prescrição do fundo de direito (bienal), a inexistência de direito à paridade com os servidores ativos, haja vista que, estando aposentado, nunca será avaliado, não podendo valer-se da regra transitória prevista no art. 45 da Lei nº 11.907/2009, que regulamente a GDAPMP. Requereu, pois, a improcedência da ação. Sucessivamente, pugnou pela aplicação da correção monetária na forma do contido no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09.
O autor, a seu turno, sustentou que: (a) ainda que haja indicação de critérios para a efetiva avaliação de desempenho individual dos servidores ativos, é indevida a redução da parcela da gratificação aos inativos, sob pena de ofensa direta ao princípio da irredutibilidade salarial (valor nominal dos proventos). Nesses termos, pugnou pelo provimento da apelação para o efeito de: reconhecer o direito ao pagamento e à implantação em folha de pagamento da diferença existente a título de GDAMP/GDAPMP em idêntica proporção à alcançada aos servidores ativos não-avaliados, ou seja, no patamar de 80 (oitenta) pontos, observado o princípio da irredutibilidade remuneratória insculpido no art. 37, inc. XV, da Lei Maior.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
O magistrado singular, ao sentenciar quanto aos pedidos postulados na inicial, assim determinou:
Carlos Alberto Morsch, servidor público federal inativo, ajuizou procedimento comum em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando provimento jurisdicional que reconheça o direito ao recebimento da gratificação GDAMP (Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial), posteriormente substituída pela GDAPMP (Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária) e no mesmo patamar pago aos servidores ativos, condenando o réu ao pagamento das diferenças, acrescidas de juros e correção monetária.
Narrou que é servidor público federal aposentado no cargo de Perito Médico Previdenciário, vinculado ao INSS e regido pelas disposições da Lei nº 8.112/1990; que a partir de junho de 2004, mediante opção facultada pela Lei nº 10.876/2004, passou a integrar a Carreira de Perícia Médica da Previdência Social, vindo a ser automaticamente enquadrado, a partir da MP nº 441/2008 (convertida na Lei nº 11.907/2009), na nova Carreira de Perito Médico Previdenciário; que nessa condição, passou a ser beneficiado pelo pagamento de gratificações específicas da Perícia Médica: a Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP, adimplida entre os meses de junho de 2004 e julho de 2008 (Lei nº 10.876/2004) e a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, adimplida a partir de agosto de 2008 (Lei nº 11.907/2009); que tais gratificações, em que pese criadas com previsão de pagamento diferenciado entre servidores ativos e inativos, porquanto vinculadas à aferição de produtividade individual e institucional, vieram a ser pagas aos ativos independentemente de efetiva avaliação, assumindo, assim, caráter de generalidade.
Concluiu que lhe assiste o direito ao pagamento da GDAPMP em idêntico patamar alcançado aos servidores ativos não-avaliados, observada a paridade entre ativos e inativos. Relatou que o SINDISPREV/RS ingressou, em 26/10/2010, com Protesto Interruptivo de Prescrição (Processo nº 5025895-17.2010.404.7100, da 1ª Vara Federal de Porto Alegre), visando interromper o prazo prescricional de ajuizamento de demandas judiciais tendo por objeto o pagamento paritário das gratificações GDAMP e GDAPMP. Sustentou, assim, que as diferenças devidas retroagiriam à data de 26/10/2005, quinquênio anterior ao ajuizamento da medida cautelar de protesto, nos termos da Súmula nº 85 do STJ. Requereu a tramitação prioritária do processo, nos termos da Lei nº 10.741/2003. Juntou documentos.
Pelo evento 3 foi concedida a assistência judiciária gratuita e deferida a tramitação prioritária.
Citado, o réu contestou a ação (evento 6). Em preliminar, alegou a falta de interesse de agir no que tange ao pagamento das diferenças de GDAMP no período de 26/10/2005 até fevereiro de 2006, porquanto, nesse interregno, o autor ainda era servidor ativo. Esclareceu que a GDAPMP foi instituída pela Lei nº 11.907/2009, em substituição à GDAMP, prevista na Lei nº 10.876/2004. Disse que a GDAMP foi considerada de natureza genérica até a edição do Decreto nº 5.700/2006, que veio a estabelecer critérios de avaliação dos servidores ativos, gerando efeitos financeiros a partir de janeiro de 2006. Arguiu que, findo o caráter genérico da referida gratificação em janeiro de 2006, não se justifica o pagamento de diferenças aos inativos a partir de então. Aduziu, assim, que o caráter, supostamente genérico da GDAMP, transmudou-se em caráter pro labore faciendo, a partir da efetiva avaliação de desempenho dos servidores da ativa. Sustentou, nesse sentido, que, ao contrário daquela, a GDAPMP já foi instituída com caráter pro labore faciendo. Defendeu, em resumo, que, desde o início da sua criação, o pagamento da gratificação (GDAPMP) está sendo feito aos ativos em conformidade com os resultados de sua avaliação de desempenho. Concluiu pela ausência de pressuposto fático que fundamente o pagamento da gratificação, pois os servidores ativos estão recebendo valores de GDAPMP com base em avaliação de desempenho anteriormente realizada. Postulou pelo acolhimento da preliminar e improcedência dos pedidos.
Pela petição do evento 9, o autor noticiou o ajuizamento da Ação Civil Pública nº 2007.71.00.031316-5, em que o Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do Rio Grande do Sul - SINDISPREV/RS discute o direito ao pagamento paritário de GDAMP/GDAPMP aos seus filiados.
Houve resposta à contestação (evento 10).
Na decisão do evento 12 foi determinada a suspensão do processo até o trânsito em julgado da Ação Civil Pública nº 2007.71.00.031316-5.
O processo permaneceu suspenso até junho de 2016, ocasião em que, revogando despacho/decisão anterior, o Juízo determinou a reativação do feito e intimação da parte autora para dizer sobre o interesse no prosseguimento da ação (evento 40).
Intimadas as partes, o INSS nada requereu; o autor manifestou interesse no prosseguimento da demanda individual e reiterou os termos da petição inicial e réplica (evento 46).
Vieram os autos conclusos para sentença.
FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, quanto à Ação Civil Pública nº 2007.71.00.031316-5, movida pelo Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do Rio Grande do Sul (SINDISPREV), conforme restou consignado no despacho/decisão do evento 40, sendo a ação coletiva prévia à demanda individual, não é caso de aplicação do art. 104 da Lei nº 8.078/1990. No caso, pois, a parte autora, intimada nos termos daquela decisão, manifestou interesse em prosseguir com a presente demanda individual.
Preliminar. Ausência de interesse processual. O INSS alegou que, no que pertine ao pagamento das diferenças de GDAMP no período de 26/10/2005 até fevereiro de 2006, não possui o autor interesse processual, considerando que neste interregno ainda encontrava-se em atividade, pelo que inexistente a causa de pedir invocada. Pediu, no ponto, a extinção sem exame do mérito.
No caso, a preliminar se confunde com o mérito, pelo que será analisada conjuntamente à este.
Prescrição. No caso, a pretensão deduzida na inicial não é alcançada pela incidência de prescrição bienal, que tem fundamento no art. 206, § 2º, do Código Civil de 2002. Aplica-se, pois, a prescrição quinquenal, com previsão no Decreto-lei nº 20.910/1932, que dispõe em seu art. 1º:
As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
Dito isso, o SINDISPREV/RS, atuando como substituto processual da categoria profissional da parte autora, ingressou, em 26/10/2010, com Protesto Interruptivo de Prescrição - processo nº 5025895-17.2010.404.7100, da 1ª Vara Federal de Porto Alegre.
Ocorre que a prescrição restou interrompida com o ajuizamento da medida cautelar acima referida. E, efetivada a interrupção, a prescrição recomeçou a correr pela metade do prazo (ou seja, dois anos e meio), nos termos do artigo 9º do Decreto nº 20.910/1932, consumando-se em 26/04/2013, em momento posterior ao ajuizamento da presente ação, que foi distribuída em 01/08/2012.
Como o ajuizamento da ação se deu anteriormente a 26/04/2013, tem efeito o protesto antipreclusivo, devendo ser fixado como marco prescricional a data de 26/10/2005.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL. GDAP. GDASS. INATIVOS E PENSIONISTAS. SÚMULA VINCULANTE Nº 20 DO STF. PRESCRIÇÃO. PROTESTO JUDICIAL INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO PROMOVIDO POR SINDICATO. APROVEITAMENTO DE SEUS EFEITOS EM AÇÃO INDIVIDUAL DE SERVIDOR.1. Consoante orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 20, as gratificações de desempenho pagas a servidor público, tais quais a GDAMP e a GDAPMP, estendem-se aos inativos e pensionistas no mesmo percentual concedido aos servidores em atividade, enquanto inexistirem mecanismos efetivos de aferição de desempenho institucional e individual. Isso porque, inexistindo a avaliação, o pagamento de tais gratificações não se funda no desempenho do servidor, caracterizando-se como vantagem genérica, a todos devida.2. A interrupção da prescrição de parcelas remuneratórias de servidor público, em decorrência de protesto judicial antipreclusivo promovido pelo respectivo sindicato de classe, aproveita ao servidor que postula seu direito mediante ação individual, desde que esta ação tenha sido proposta dentro do prazo de dois anos e meio contados do protesto, consoante a regra do artigo 9º do Decreto 20.910/32. Com efeito, a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado, segundo os termos do artigo 203 do Código Civil, regra essa que não é nova, já existindo na vigência do Código Civil de 1916. Dessa forma, o protesto interruptivo da prescrição pode ser feito pelo próprio servidor, ou pode ser feito por seu sindicato de classe, em regime de representação ou substituição processual, conforme expressamente autoriza a legislação vigente, combinando-se o disposto nos artigos 5°-XXI e 8°-III da Constituição com o preceituado expressamente no artigo 203 do novo Código Civil. Portanto, havendo protesto antipreclusivo tempestivamente formalizado pela associação de classe, tal medida assegura à parte autora da ação individual o direito às diferenças que venceram há menos de cinco anos do protesto, desde que proponha a demanda no prazo de dois anos e meio contados do protesto. (TRF4, APELREEX 5048092-92.2012.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 06/06/2014) [destaquei]
Mérito. Inicialmente, cabe referir que na Ação Civil Pública nº 2007.71.00.031316-5 (digitalizada para o sistema e-Proc sob nº 5028184-15.2013.404.7100), movida pelo Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do Rio Grande do Sul contra o INSS, visou-se, em apertada síntese, mediante o reconhecimento da paridade remuneratória entre ativos e inativos e pensionistas, à declaração do direito dos substituídos à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP na mesma pontuação alcançada aos servidores em atividade.
Naquele feito, afastando alegação de modificação do pedido, foi proferida sentença em 21/03/2012, no seguinte sentido:
a) DECLARAR o direito dos substituídos da parte autora (servidores públicos federais ocupantes dos cargos de Médico e Perito Médico, vinculados ao INSS no Estado) ao recebimento da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP no valor correspondente aquele pago aos ativos, nos termos do art. 12, I e II e art. 16, par. 1º, da Lei 10.876/2004 (abrangendo a alteração procedida pela Lei 11.302/2006), desde 19 de fevereiro de 2004 (data da publicação da MP 166/2004) ou desde a data da aposentadoria ou instituição da pensão, se posteriores, até 02 de março de 2005 e de 26 de dezembro de 2005 a 30 de junho de 2008 (arts. 32, par. único, c/c 50 da Lei nº 11.907/2009);
b) DECLARAR o direito dos substituídos da parte autora (servidores públicos federais ocupantes dos cargos de Médico e Perito Médico, vinculados ao INSS no Estado) ao recebimento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP no valor correspondente aquele pago aos ativos, nos termos do art. 38, par. 1º e 2º, e art. 45, da Lei 11.907/2009, desde 1º de julho de 2008, ou desde a data da aposentadoria ou instituição da pensão, se posteriores, até que sejam efetivamente processados os resultados da avaliação de desempenho;
c) DETERMINAR a incorporação da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP nos proventos de aposentadoria ou pensão que recebem os substituídos, na forma do item 'b', até que a condição ali prevista seja implementada; e,
d) CONDENAR a ré no pagamento das diferenças devidas a título das referidas vantagens pecuniárias, nos períodos citados, nos termos da fundamentação.
A apelação e recurso adesivo interpostos contra a sentença do juízo monocrático foram julgados em 01/06/2016. Assim a ementa do acórdão:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES DE ATIVIDADE. GDAMP E GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. PRECEDENTES. Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico. Precedentes. (TRF4, AC 5028184-15.2013.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora p/ Acórdão VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 09/06/2016)
O STF reconheceu a paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos que ingressaram no serviço público antes da vigência da EC nº 41/2003:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA VIGÊNCIA DA EC Nº 41/2003. PARIDADE DE VENCIMENTOS ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. CARGO DE TESOUREIRO. EXTINÇÃO. CARGO DE AUDITOR TRIBUTÁRIO. CORRESPONDÊNCIA. SÚMULA 279/STF. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria constitucional discutida, decidiu em 24.06.2009 o mérito do RE 590.260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Na oportunidade, reconheceu o direito à paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos que ingressaram no serviço público antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 e se aposentaram após a referida emenda constitucional. O Tribunal de origem decidiu que o cargo extinto de tesoureiro corresponde, atualmente, ao cargo de auditor fiscal. Para divergir desse entendimento, faz-se necessária a análise da legislação local aplicada à espécie, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.(AI 771610 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 20/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014)
No entanto, não é absoluto o comando que emerge do antigo § 8º do art. 40 da CF/88 (norma de paridade hoje inserta no art. 7 da EC 41/03), sendo possível à Administração instituir vantagem salarial destinada exclusivamente ao servidor da ativa, excetuando de sua percepção o inativo e o pensionista, bastando, para tanto, que o benefício esteja vinculado ao efetivo exercício da atividade, sem percepção genérica pela categoria.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDASS. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA NO VALOR EQUIVALENTE A 80 PONTOS, MESMO APÓS O ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AD AETERNUM DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE AFERIÇÃO DE ALEGAÇÃO HIPOTÉTICA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. (...) 2. In casu, o acórdão recorrido fundamentou: 'No tocante ao preceito constitucional que assegura o direito à paridade adoto a fundamentação utilizada pela Juíza federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo no acórdão proferido nos autos 200770590024902 em sessão de 14/11/2008: 'Em relação ao direito à paridade entre os servidores públicos ativos e inativos, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, originariamente, estabelecia que: § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidas aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. Não obstante a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a norma prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição, permaneceu existindo, consoante se verifica no § 8º, do artigo 40: § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal passou a garantir apenas o reajustamento dos benefícios com fins de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Contudo, a referida alteração não significou em absoluto o fim da paridade entre ativos e inativos no serviço público, pois aos aposentados e pensionistas que já estivessem em fruição dos respectivos benefícios, ou que já tivessem direito adquirido a eles, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, foi resguardada aquela garantia.' É de se frisar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o direito dos funcionários públicos federais aposentados ou pensionistas à percepção das gratificações no mesmo percentual pago aos servidores ativos, quando houver a nota da generalidade. De outra parte, a Turma Regional de Uniformização fixou o entendimento de que a gratificação em comento, por ser vantagem funcional, pode ser reduzida ou mesmo suprimida, sem que isto implique ofensa à irredutibilidade de vencimentos (IUJEF 2005.70.50.014320-1 - Rel. Juíza Flavia da Silva Xavier - j. 13/02/2009). Assim, não merece provimento o recurso do autor' 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento.(RE 664292 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2012 PUBLIC 11-12-2012)
No caso concreto, ao contrário do que constou na petição inicial, o autor inativou-se em janeiro de 1992, mediante a Portaria INAMPS 519-003/7644, de 22/01/1992, de acordo com a antiga redação do art. 40, III, alínea "c", da CF, com proventos proporcionais 30/35 avos, conforme se lê do documento do evento 1, PORT6.
A Medida Provisória nº 166, de 18/02/2004, posteriormente convertida na Lei 10.876, de 02/06/2004, instituiu a GDAMP, aos cargos efetivos de Perito Médico da Previdência Social, da Carreira de Perícia Médica da Previdência Social, e os cargos de Supervisor Médico-Pericial, da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, como segue:
Art. 12. A gratificação instituída no art. 11 será paga com a observância dos seguintes percentuais e limites: I - até trinta por cento, incidente sobre o vencimento básico do servidor, em decorrência dos resultados da avaliação de desempenho individual; e II - até vinte e cinco por cento, incidente sobre o maior vencimento básico do cargo para os ocupantes dos cargos referidos no art. 4º, em decorrência dos resultados da avaliação institucional. § 1º A avaliação de desempenho institucional visa a aferir o alcance das metas institucionais, podendo considerar projetos e atividades prioritárias e condições especiais de trabalho, além de outras características específicas do INSS. § 2º A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
Art. 13. Ressalvado o direito de opção pela aposentadoria conforme as normas estabelecidas no art. 40 da Constituição ou as normas estabelecidas no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, a GDAMP integrará os proventos da aposentadoria e das pensões dos servidores amparados pelo disposto no art. 6º daquela Emenda Constitucional, de acordo com: I - a média dos valores recebidos nos últimos sessenta meses; ou II - o valor correspondente a trinta por cento do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade, quando percebida por período inferior a sessenta meses. Parágrafo único. Às aposentadorias e às pensões concedidas até a vigência desta Medida Provisória aplica-se o disposto no inciso II deste artigo.
[...]
Art. 16. Os critérios e procedimentos da avaliação de desempenho institucional e individual e de atribuição da GDAMP serão estabelecidos em regulamento. § 1º Enquanto não for regulamentada e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho, a GDAMP corresponderá a vinte e cinco por cento incidentes sobre o vencimento básico de cada servidor.
Para os servidores ativos, foi determinado que essa verba seria paga em função dos resultados obtidos em duas avaliações, a institucional e a individual, sendo que, enquanto não for regulamentada e até que fossem processados os resultados da avaliação de desempenho, a GDAMP corresponderia a 25% do vencimento básico de cada servidor ativo. Em contrapartida, em relação aos inativos, seria de acordo com a média dos valores recebidos nos últimos sessenta meses, ou em 30 % do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade, quando percebida por período inferior a sessenta meses.
Foi editado o Decreto nº 5.275, de 19/11/2004, que disciplinou quanto à GDAMP:
Art. 2o A GDAMP será paga com a observância dos seguintes percentuais e limites: I - até trinta por cento, incidente sobre o vencimento básico do servidor, em decorrência dos resultados da avaliação de desempenho individual; e II - até vinte e cinco por cento, incidente sobre o maior vencimento básico constante da Tabela de Vencimento Básico - 40 Horas Semanais dos cargos referidos no art. 1o deste Decreto, em decorrência do alcance das metas de desempenho institucional.
Art. 3o Nas avaliações de desempenho institucional e individual, os critérios e procedimentos específicos e os fatores de avaliação deverão ser objeto de regulamentação própria, expedida pelo dirigente máximo do INSS, de acordo com os parâmetros estabelecidos neste Decreto.
Art. 4o As metas de desempenho institucional serão fixadas em ato do dirigente máximo do INSS, elaboradas em consonância com as metas previstas no plano plurianual. § 1o As metas de desempenho institucional poderão ser revistas na superveniência de fatores que tenham influência significativa e direta na sua consecução. § 2o Para fins de pagamento da gratificação de que trata este Decreto, serão definidos, no ato a que se refere o caput, o percentual mínimo de atingimento das metas, em que a parcela da gratificação correspondente à avaliação institucional será igual a zero, e o percentual a partir do qual ela será igual a cem por cento, sendo os percentuais de gratificação distribuídos proporcionalmente nesse intervalo. § 3o As metas de desempenho institucional serão fixadas no prazo de até noventa dias, a partir da data de publicação do ato referido no art. 3o deste Decreto. § 4o Enquanto não forem fixadas as metas a que se refere o caput deste artigo, será atribuído aos servidores de que trata o art. 1o deste Decreto o percentual de sessenta por cento a título de avaliação institucional.
O que se percebe que, mesmo com a edição do Decreto, não houve a efetiva implantação das avaliações de desempenho, já que, como acima citado, os critérios e procedimentos específicos, os fatores de avaliação e as metas de desempenho institucional deveriam ser objeto de regulamentação própria.
Posteriormente, a Lei 11.302/2006, alterando a redação da Lei 10.876/2004, dispôs:
Art. 12. A GDAMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e mínimo de 10 (dez) pontos por servidor, correspondendo cada ponto ao valor estabelecido no Anexo V desta Lei. § 1o A pontuação referente à GDAMP será assim distribuída: I - até 60 (sessenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e II - até 40 (quarenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual. § 2o A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais. § 3o A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será: I - paga integralmente, quando o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor for igual ou inferior a 5 (cinco) dias; II - paga conforme percentual definido em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, quando o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor for inferior a 40 (quarenta) e superior a 5 (cinco) dias; e III - igual a 0 (zero), quando o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor for igual ou superior a 40 (quarenta) dias. § 4o Os critérios de avaliação de desempenho individual e o percentual a que se refere o inciso II do § 3o deste artigo poderão variar segundo as condições específicas de cada Gerência Executiva.
A Lei nº 11.302/2006, resultado da conversão da MP nº 272, de 26/12/2005, embora tenha modificado o sistema de pontuação (para até 60 pontos na avaliação de desempenho institucional, e até 40 pontos na avaliação de desempenho individual), não alterou a redação do art. 13 da Lei 10.876/2004, que determinou que a GDAMP integra os proventos da aposentadoria e das pensões dos servidores (média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses; ou 30% (trinta por cento) do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade).
Também não houve modificação no art. 16, que determinou que os critérios e procedimentos da avaliação de desempenho institucional e individual e de atribuição da GDAMP seriam estabelecidos em regulamento, sendo que enquanto não for regulamentada e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho, a GDAMP corresponderá a 25% (vinte e cinco por cento) incidentes sobre o vencimento básico de cada servidor.
Em 14 de fevereiro de 2006, foi editado o Decreto 5.700, em substituição ao Decreto 5.275/04, cuja redação foi nos seguintes termos:
Art. 3o O limite máximo da GDAMP é de cem pontos e o limite mínimo de dez pontos por servidor, correspondendo cada ponto ao valor estabelecido no Anexo V da Lei no 10.876, de 2004.§ 1o A pontuação referente à GDAMP será assim distribuída: I - até sessenta pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e II - até quarenta pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.§ 2o A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais. § 3o A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será: I - integral, quando o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor for igual ou inferior a cinco dias; II - conforme percentual definido em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, quando o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor for inferior a quarenta e superior a cinco dias; e III - igual a zero, quando o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor for igual ou superior a quarenta dias.
[...]
Art. 4o A GDAMP será apurada em suas parcelas individual e institucional, trimestralmente, iniciando-se a avaliação no primeiro trimestre de 2006. § 1o A avaliação será processada no mês seguinte ao do fechamento do trimestre, produzindo efeitos financeiros por igual período, a partir do mês subseqüente ao do processamento. § 2o O resultado da primeira avaliação de desempenho gera efeitos financeiros a partir do início do período de avaliação, devendo ser compensadas, no mês de maio de 2006, eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.
Art. 5o Compete ao Presidente do INSS definir as unidades de avaliação, os critérios e procedimentos específicos de avaliações de desempenho institucional e individual de acordo com os parâmetros estabelecidos neste Decreto.
A partir de agosto de 2008, houve enquadramento na Carreira de Perito Médico Previdenciário, por força do disposto na Medida Provisória nº 441, de 29/08/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.907, de 02/02/2009, passando a perceber, em substituição à GDAMP, a chamada GDAPMP - Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária.
Logo, no que toca à GDAPMP, a Lei nº 11.907/2009 determinou que seus integrantes passariam a não mais perceber a GDAMP, substituindo-a pela GDAPMP:
Art. 31. Os cargos da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial são agrupados em classes e padrões, na forma do Anexo XII desta Lei, observada a correlação estabelecida na forma do Anexo XIII desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
Art. 32. A estrutura remuneratória dos cargos da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial terá a seguinte composição:
I - Vencimento Básico; e
II - Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP.
Parágrafo único. Os integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico- Pericial não fazem jus à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP e da Gratificação Específica de Perícia Médica - GEPM, instituídas pela Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.
(...)
Art. 38. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional.
§ 1o A GDAPMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em sua respectiva jornada de trabalho semanal, ao valor estabelecido no Anexo XVI desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1o de julho de 2008.
§ 2o A pontuação referente à GDAPMP será assim distribuída:
I - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e II - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.
§ 3o A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
§ 4o A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 5o Os critérios de avaliação de desempenho individual e o percentual a que se refere o inciso II do § 4o deste artigo poderão variar segundo as condições específicas de cada Gerência Executiva.
Art. 45. Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outros afastamentos sem direito à percepção de gratificação de desempenho no decurso do ciclo de avaliação receberão a GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.
Art. 46. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.
§ 1o Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDAPMP serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 2o As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas semestralmente em ato do Presidente do INSS (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
§ 3o Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1o e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.
§ 4o O disposto neste artigo aplica-se aos ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança.
Art. 47. O resultado da primeira avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP gera efeitos financeiros a partir do início do período de avaliação, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.
(...)
Art. 50. A GDAPMP integrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPMP será:
a) a partir de 1o de julho de 2008, correspondente a quarenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
b) a partir de 1o de julho de 2009, correspondente a cinqüenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 12.269, de 2010)
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004
Da análise da legislação de regência, a GDAPMP é calculada com base em sistema de pontuação, fundado em avaliação de desempenho. Atribuiu-se pontos a servidores ativos não-avaliados, até que fosse regulamentada a Lei nº 11.907/2009, correspondente a 80 pontos, ao passo que os servidores inativos e os pensionistas - que não dispunham de condições de serem avaliados - foram contemplados com uma pontuação inferior (art. 50, I e II, da Lei n° 11.907/2009).
Acerca do tema, transcrevo a sentença proferida pela Juíza Federal Dra. Paula Beck Bonh, na Ação ordinária nº 5028078-19.2014.404.7100, em 08/08/2014, em caso análogo ao presente, cujas razões de decidir integro à presente sentença:
'Portanto, da leitura dos dispositivos acima citados, é possível constatar que a lei criou mecanismo de atribuição de pontos a servidores ativos não-avaliados até que fosse regulamentada a Lei nº 11.907/09, atribuindo-lhes a pontuação correspondente a 80, na hipótese do art. 45, ou permitindo o seu pagamento com base em avaliação referente à gratificação distinta (art. 46, § 3º), enquanto os servidores inativos e os pensionistas foram contemplados com uma pontuação inferior. Nessa hipótese, incide a posição já consagrada na súmula vinculante nº 20 do Supremo Tribunal Federal, inexistindo fundamento para a distinção entre os percentuais conferidos aos ativos e aos servidores inativos em face da falta de regulamentação da Lei nº 11.907/09.
Ressalte-se que o pagamento da gratificação com base em avaliação relativa à gratificação anterior (GDAMP) não afasta a generalidade da atual gratificação (GDAPMP), a qual passou a ser paga de forma desvinculada da avaliação que deveria ser realizada com base nos critérios atuais a serem estabelecidos com base na nova legislação (ou seja, a Lei nº 11.907/09). Dessa forma, ao contrário do alegado pelo INSS, a lei exigiu sim a regulamentação dos critérios e procedimentos específicos para a avaliação individual e institucional para o pagamento da GDAPMP, que ficaram ao encargo do Ministro de Estado da Previdência Social (art. 46, § 1º, da Lei nº 11.907/09)'.
Dessa forma, a GDAPMP teve caráter geral. A pontuação atribuída aos servidores da ativa não avaliados deve ser estendida aos inativos (ou seja, em 80 pontos, conforme dispõe o art. 45, da Lei nº 11.907/09), por força da paridade remuneratória estatuída no art. 40, § 8º, da Constituição, a partir da edição da Medida Provisória nº 441/08 e até a efetivação das referidas avaliações.
O fato de a gratificação ser paga com base em avaliação relativa à gratificação anterior (GDAMP) não afasta a generalidade da gratificação posterior (GDAPMP).
Da mesma forma, o fato de não haver servidores novos em tal situação, não gera a exceção que exclua a necessidade do pagamento integral aos inativos até a data da efetiva avaliação, visto que, nas circunstâncias dos autos, os inativos se equiparavam aos potenciais servidores novos, já que não avaliados.
O TRF da 4ª Região adota o mesmo entendimento:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. 2. Quanto à carga horária da parte autora, para fins de cálculo das diferenças da gratificação, trata-se de questão a ser aferida por ocasião da liquidação do julgado. (TRF4, APELREEX 5002722-03.2011.404.7011, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 11/09/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações 'pro labore faciendo', enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. É devida a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, a partir da data da homologação dos resultados da avaliação de desempenho. Enquanto não concluído o primeiro ciclo de avaliação dos servidores em atividade, seu caráter é genérico e, portanto, a distinção entre servidores ativos, de um lado, e pensionistas e aposentados, de outro, seria discriminatória. (TRF4, APELREEX 5054452-09.2013.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 17/07/2014)
Ainda, não basta a edição de Portaria regulamentando o procedimento das avaliações; é necessário que estas sejam efetivadas. Aí sim haverá o marco final da paridade. Nos termos da Súmula Vinculante nº 20 do STF, deve ser observada a paridade até a efetivação das avaliações dos servidores ativos.
Com a edição do Decreto nº 8.068, de 14/08/2013, da Instrução Normativa nº 72/PRES/INSS, de 24/12/2013, da Portaria MPS nº 529, de 26/12/13 e do Memorando-Circular nº 11/DGP/INSS, de 28/04/14, foram regulamentados os critérios e procedimentos a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual para fins de percepção da GDAPMP. O primeiro ciclo de avaliações iniciou em 27/01/2014, ou seja, 30 dias após a publicação da Portaria nº 529, de 26/12/2013, e encerreou-se em 30/04/2014 (art. 2º da Portaria).
Somente com o encerramento do ciclo de avaliação e homologação dos resultados é possível o tratamento distinto entre ativos, aposentados e pensionista. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP E GDAMP. PRESCRIÇÃO. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E PENSIONISTAS. SÚMULA VINCULANTE. TERMO FINAL 1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, na forma da Súmula 85 do STJ, estando o disposto no art. 206, §2º, do Código Civil, reservado às prestações alimentares de natureza civil e privada. 2. Conforme a Súmula nº 383 do STF "A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo". 3. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos. 4. A termo final da paridade é a data de encerramento do primeiro ciclo das avaliações institucional e individual dos servidores em atividade, sendo irrelevante que os efeitos financeiros tenham retroagido a data anterior. Precedentes. (TRF4 5007999-87.2012.404.7003, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 16/03/2015) [destaquei]
Assim, nos termos do acórdão citado, e considerando o Memorando-Circular nº 11/DGP/INSS, datado de 28/04/2014, o termo final da avaliação corresponde ao mês de maio de 2014.
Após, não há óbice à redução ou mesmo à supressão das gratificações, não importando nem em violação à irredutibilidade de vencimentos, nem à integralidade da aposentadoria, devendo-se rejeitar o pedido o autor quanto ao ponto.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR INATIVO. GDPST. EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS.- O STF, em recurso paradigma de repercussão geral (RE 631.880), já decidiu que as gratificações pro labore faciendoque revelam natureza de gratificação de caráter geral, devem ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos. Eventual regulamentação dos critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, quando publicada após a concessão da aposentadoria, não afasta o direito do aposentado ou pensionista ao recebimento da gratificação nos parâmetros em que lhe foi concedida.- (...) .- Disciplinados os critérios de desempenho individual e institucional e iniciados os ciclos de avaliações, perdeu a gratificação seu caráter geral, passando a ser, de fato, propter laborem.- A proporcionalidade dos proventos de aposentadoria não reflete no pagamento das gratificações em discussão, uma vez que a Constituição Federal e a lei instituidora da vantagem não autorizam distinção alguma entre os servidores aposentados com proventos integrais e proporcionais.- A verba ora requerida se trata de uma gratificação, que não incorpora o vencimento básico da autora, não lhes sendo, portanto, aplicável o princípio da irredutibilidade dos vencimentos.- A Turma vem entendendo adequado para ações desta natureza o percentual de 10% sobre o valor da condenação. Esclareça-se que por base de cálculo da condenação deve-se entender a soma do total das prestações vencidas (até o trânsito em julgado) e das prestações vincendas (correspondentes ao valor de uma prestação anual, na forma do artigo 260 do CPC). (TRF4, APELREEX 5044285-73.2012.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 14/04/2015) [destaquei]
Do montante de condenação deverão ser abatidos os valores já recebidos a título das referidas gratificações, a fim de evitar recebimento em duplicidade.
Juros e correção monetária. Em relação à correção monetária, não cabe aplicar a TR, em razão da inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, nos moldes declarados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425.
Acrescente-se que a modulação dos efeitos das ADIs 4357 e 4425 restringiu-se aos consectários incidentes a partir da expedição do precatório, ainda pendendo controvérsia sobre as regras de correção monetária aplicáveis às condenações impostas à Fazenda Pública na fase anterior. Houve, inclusive, reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria pelo STF (RE nº 870.947).
Diante disso, e sendo certo que a modulação de efeitos depende de manifestação expressa, deve-se prestigiar, neste momento, a eficácia erga omnes e ex tunc da declaração de inconstitucionalidade.
Todavia, fica ressalvada a observância, por ocasião da execução, do que vier a ser decidido pelo STF em sede de repercussão geral, inclusive quanto a eventual regramento de transição, na hipótese de modulação de efeitos.
No que tange aos juros de mora, a partir de 01/07/2009, devem ser calculados com base na taxa aplicável à caderneta de poupança, salvo para dívidas de natureza tributária (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe 02/08/2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Via de consequência, em relação às parcelas vencidas, incidirá correção monetária, desde quando se tornaram devidas, pelo IPCA-E, conforme estabelecido no Manual de Orientação de Procedimento de Cálculos aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e juros de mora, a partir da citação, à taxa aplicável à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. (...)
Em que pesem ponderáveis os argumentos expendidos pelos apelantes, à exceção da questão relativa aos consectários legais, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto como razão de decidir.
Acresça-se que, por não ser incorporável ao vencimento básico do servidor, a gratificação de desempenho não é alcançada pela garantia de irredutibilidade remuneratória. Do contrário, o valor da referida vantagem não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores em atividade. Em outras palavras, a se admitir que os inativos têm direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, forçoso seria concluir que também os ativos teriam idêntico direito, sob pena de desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força dessa gratificação). Tal raciocínio inviabilizaria a implantação de avaliações individuais.
A esse respeito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO - GDASST, INSTITUÍDA PELA LEI 10.483/2002. EXTENSÃO. SERVIDORES INATIVOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - gratificação de desempenho que deve ser estendida aos inativos no valor de 60 (sessenta) pontos, a partir do advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, que alterou a sua base de cálculo. II - Embora de natureza pro labore faciendo, a falta de regulamentação das avaliações de desempenho, transmuda a GDASST em uma gratificação de natureza genérica, extensível aos servidores inativos. Inocorrência, na espécie, de violação ao princípio da isonomia.
(STF, Pleno, RE 572.052, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11/02/2009, DJE de 17/04/2009)
Outrossim, é infundada eventual assertiva de que a parcela correspondente à avaliação institucional é uma vantagem de natureza genérica (80 pontos), porquanto as gratificações de desempenho (pro labore faciendo) estão vinculadas à produtividade (o que afasta os aposentados e pensionistas de seu campo de incidência), que não é avaliada, necessariamente, tão só em nível individual, mas, também, em termos de desempenho conjunto, coletivo, o que se dá pela avaliação institucional. A despeito de a avaliação institucional produzir os mesmos reflexos pecuniários em relação a todos os servidores ativos, tal fato não a transforma em gratificação geral, extensível aos aposentados e pensionistas.
No que tange ao termo final da percepção da GDAPMP em paridade com os servidores ativos, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que é a partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores e da publicação da homologação dos resultados, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, que a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
Sendo assim, o tratamento paritário entre servidores ativos, inativos e pensionista deve ser mantido até a finalização do primeiro ciclo de avaliação, com a homologação e implantação dos respectivos resultados, devendo ser esta a data a ser considerada como termo final para a percepção da gratificação em paridade com o servidores ativos.
A propósito, o e. Supremo Tribunal Federal, em decisões proferidas no julgamento dos RE 631.389 e 662.406, ambos sob a sistemática de repercussão geral, ratificou esse entendimento:
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE - LEI Nº 11.357/06. Homenageia o tratamento igualitário decisão que, até a avaliação dos servidores em atividade, implica a observância da mesma pontuação - 80 - no tocante a inativos e pensionistas. (STF, Pleno, RE 631389, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 25/09/2013, DJe-106 DIVULG 02/06/2014 PUBLIC 03/06/2014)
DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO AGROPECUÁRIA - GDATFA. TERMO FINAL DO DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. DATA DA REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO DO PRIMEIRO CICLO. 1. O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, não podendo a Administração retroagir os efeitos financeiros a data anterior. 2. É ilegítima, portanto, nesse ponto, a Portaria MAPA 1.031/2010, que retroagiu os efeitos financeiros da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização Agropecuária - GDAFTA ao início do ciclo avaliativo. 3. Recurso extraordinário conhecido e não provido. (STF, RE 662406, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 13-02-2015 PUBLIC 18-02-2015)
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
Todavia, a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Relativamente à fixação dos honorários sucumbenciais (art. 85, § 11º, do CPC/2015), tendo em vista que a sentença foi prolatada sob a vigência do CPC/2015, sendo vencida a Fazenda Pública, aplica-se o disposto no art. 83, §3º. Como se trata de sentença ilíquida, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a IV do respectivo parágrafo, deverá ser diferida para a fase de liquidação do julgado (§ 4º, II, do art. 85).
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004506-69.2012.4.04.7111/RS
ORIGEM: RS 50045066920124047111
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Glênio Ohlweiler Ferreira p/ Carlos Alberto Morsch |
APELANTE | : | CARLOS ALBERTO MORSCH |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/05/2017, na seqüência 52, disponibilizada no DE de 11/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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