APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5016993-61.2013.4.04.7200/SC
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | LUÍS FERNANDO SILVA |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. GDASS. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. ART. 3º DA EC Nº 47/2005.
A Gratificação de Desempenho de Atividade de Apoio Técnico Administrativo possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho do servidor.
Em se tratando de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à redução do respectivo montante. Com efeito, caso o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável às gratificações, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse quantum em relação ao período anterior, quando ele era fixo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da FUNAI e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7652431v5 e, se solicitado, do código CRC D6155089. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 23/07/2015 08:12 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5016993-61.2013.4.04.7200/SC
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | LUÍS FERNANDO SILVA |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou procedente a ação, ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Federal no Estado de Santa Catarina em face da Fundação Nacional do Índio - FUNAI, objetivando o reconhecimento do direito dos substituídos à percepção de proventos de aposentadoria/pensão, calculados a partir da totalidade da última remuneração percebida em atividade, inclusive no tocante às gratificações de desempenho, que devem corresponder ao mesmo número de pontos então percebidos, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 47/2005, nos seguintes termos:
Ante o exposto: 01. Rejeito preliminares suscitadas pela parte ré e a prejudicial de prescrição do fundo do direito. Acolho a prejudicial de prescrição qüinqüenal alusiva às parcelas anteriores aos cinco anos precedentes à data do ajuizamento desta ação. No mérito, julgo procedente, em parte, o pedido e extingo o feito forte no art. 269-I do CPC. Em conseqüência: (A) declaro o direito da parte autora substituída, que foi aposentada com fundamento no art. 3º da EC 47/2005, à percepção de proventos integrais equivalentes à sua última remuneração, salvo verbas indenizatórias, mas computando gratificação de desempenho de acordo com a última pontuação (última remuneração) recebida na atividade, à vista do principio da irredutibilidade dos vencimentos (CF, art. 37, XIV) e da integralidade (EC 47: 3º). Na hipótese de haver sido instituída a gratificação de desempenho após a data da inatividade, a verba corresponderá àquela atribuída aos servidores ativos - pontuação máxima -; (B) declaro incidenter tantum a inconstitucionalidade das normas que prevêem pagamento desacordo com o estatuído no item 'A' anterior; (C) condeno a parte ré ao pagamento das diferenças mensais, resguardada prescrição qüinqüenal, entre os valores pagos e os devidos, inclusive reflexos daí decorrentes, desde o mês da aposentadoria da parte autora até o mês imediatamente anterior ao cumprimento da obrigação de fazer (incorporação das diferenças), acrescidas de juros de mora 0,5% ao mês e de correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento das ADINs 4357 e 4425 decretou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5°, da Lei 11.960, de 2009. 02. Condeno a ré ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo em prol do advogado do sindicato em dez por cento sobre o valor da condenação. 03. Custas isentas face AIG (Lei 1060/50). 04. Decisão sujeita a reexame necessário; decorrido prazo sem interposição de recurso voluntário, subam os autos. 05. Interposta tempestiva e preparada apelação, a Secretaria receba-a no duplo efeito, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 06. Indefiro, nessa fase de cognição, juntada de rol dos associados (Precedentes STF). Sobrevindo execução individual, prova da condição de associado deverá ser juntada com a inicial. 07. P.R.I.
Em suas razões, o Sindicato autor pugnou pela exclusão da limitação da eficácia da sentença aos sindicalizados na data do ajuizamento da ação, de modo a beneficiar todos os integrantes da categoria por ele representada, independentemente de filiação.
A FUNAI, a seu turno, defendeu (a) a incidência de prescrição bienal; (b) a ilegitimidade ativa do Sindicato, por pleitear, na qualidade de substituto processual, a defesa de interesses disponíveis de um número bastante específico de pessoas, cuja lesão não decorre de origem comum, e por falta de autorização individual; (c) a ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, por inexistência de autorização assemblear e lista dos substituídos e respectivos endereços; (d) a ilegitimidade passiva ad causam; (e) a inadequação da via eleita; (f) a limitação dos efeitos da sentença aos servidores substituídos domiciliados no âmbito territorial do órgão jurisdicional; (g) a improcedência do pedido, e (i) a aplicação da Lei n.º 11.960/09, que alterou o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo provimento da apelação do Sindicado e pelo desprovimento do recurso da FUNAI.
É o relatório.
VOTO
I - O manejo de ação civil pública para defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores é amplamente admitida pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, admitindo (STJ: 2ª Turma, AgRg no REsp 1423654/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 11/02/2014, DJe 18/02/2014; 2ª Turma, AGRESP 1423654, Relator Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/02/2014, e 2ª Turma, AGRESP 1241944, Relator Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 07/05/2012).
A jurisprudência do eg. Supremo Tribunal Federal e desta Corte inclina-se no mesmo sentido:
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Sindicato. Legitimidade. ação civil pública. Defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. Art. 8º, III, da Constituição Federal. Precedentes. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, 2ª Turma, RE 585558 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, julgado em 26/02/2013, DJe-046 DIVULG 08/03/2013 PUBLIC 11/03/2013)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNCEOS. CABIMENTO.
O ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos é pertinente, tendo o sindicato legitimidade para propor a referida ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa.
A isenção do pagamento de custas prevista no art. 18 da Lei 7.347/85, não contém qualquer restrição, aplicando-se a todos os legitimados para a propositura das ações civis públicas. Agravo provido.
(TRF4, 4ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5021878-53.2014.404.0000, Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/12/2014 - grifei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. ISENÇÃO DE CUSTAS. ART. 18 DA LEI 7.347/85 1. As associações de servidores públicos federais tem legitimidade para ingressarem com ação civil pública na defesa de interesses individuais homogêneos de seus associados. 2. As demandantes não estão obrigadas ao adiantamento das custas, salvo comprovada má-fé, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85 - Lei da ação Civil pública.
(TRF4, 4ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5021270-89.2013.404.0000, Rel. Des. Federal LUIS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/11/2013)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO DOS MILITARES DA RESERVA, REFORMADOS E PENSIONISTAS. LEGITIMIDADE. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO-INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
1. É cabível o ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, devendo ser reconhecida a legitimidade da Associação dos Militares da Reserva, Reformados e Pensionistas para propor a presente ação em defesa de interesses individuais homogêneos que representa.
2. A não-intervenção do Ministério Público no 1º grau de jurisdição acarreta, no caso de improcedência do pedido, a nulidade da sentença, vez que se trata de ação civil pública, cuja intervenção é obrigatória, a teor do que prevê o art. 5º, §1º, da Lei 7.347/85. 3. Hipótese em que o Ministério Público Federal, no âmbito desta Corte, manifestou-se pela nulidade da sentença.
(TRF4, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5021303-13.2013.404.7200, Rel. Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/10/2014)
AGRAVO LEGAL. NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 557, § 1º-A, DO CPC. INOCORRÊNCIA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO QUE TOCA À AJG.
1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática proferida nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo civil, que possibilita ao relator dar provimento ao recurso especial quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com jurisprudência do STJ.
2. A jurisprudência do STJ consolidou-se pelo reconhecimento da legitimidade da associação para a propositura de ação civil pública por meio da qual se almeja a proteção de direitos individuais homogêneos de seus membros. Precedentes. 3. Como já referido na decisão ora agravada, uma vez processada a ação civil pública, aplica-se in totum o teor do art. 18 da Lei 7.347/85, com a isenção de custas e honorários.
(TRF4, 3ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5017949-12.2014.404.0000, Rel. Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/09/2014)
Nessa perspectiva, é de se reconhecer a ação civil pública como instrumento processual adequado à postulação do Sindicato autor, qual seja o reconhecimento do direito dos substituídos à percepção de proventos calculados a partir da totalidade da última remuneração percebida em atividade, com base no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 47/2005.
II - É infundada a alegação de que a inicial deve ser sido instruída com relação nominal dos associados e indicação dos endereços e ata da assembleia que autorizou a propositura da ação, uma vez que, nos termos do artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal (reproduzido, em relação aos servidores públicos, pelo artigo 240, alínea "a", da Lei nº 8.112/1990), ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (substituição processual).
III - No que tange aos limites territoriais da eficácia da decisão oriunda de ação coletiva, o art. 2º-A da Lei n.º 9.494/97 dispõe que 'A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator'.
A despeito da natureza infralegal da matéria (STF, 1ª Turma, RE 788989 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 26/08/2014, DJe-174 DIVULG 08/09/2014 PUBLIC 09/09/2014), o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, já reconheceu a aplicabilidade da norma legal que restringe a eficácia da sentença coletiva aos limites territoriais da jurisdição do órgão prolator:
Agravo regimental em reclamação. 2. Ação coletiva. Coisa julgada. Limite territorial restrito à jurisdição do órgão prolator. Art. 16 da Lei n. 7.347/1985. 3. Mandado de segurança coletivo ajuizado antes da modificação da norma. Irrelevância. Trânsito em julgado posterior e eficácia declaratória da norma. 4. Decisão monocrática que nega seguimento a agravo de instrumento. Art. 544, § 4º, II, b, do CPC. Não ocorrência de efeito substitutivo em relação ao acórdão recorrido, para fins de atribuição de efeitos erga omnes, em âmbito nacional, à decisão proferida em sede de ação coletiva, sob pena de desvirtuamento da lei que impõe limitação territorial. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, Pleno, Rcl 7778 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, julgado em 30/04/2014, DJe-094 DIVULG 16/05/2014 PUBLIC 19/05/2014 - grifei)
Nessa perspectiva, esta Corte reconhece que a "competência territorial do órgão prolator", referida no art. 16 da Lei nº. 7.437/85, alterado pela Lei nº. 9.494/97, está contida nos limites da jurisdição do Tribunal competente para apreciar o recurso ordinário.
Nesse sentido, o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 411.529/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, com a seguinte ementa:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.EFICÁCIA. LIMITES. JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR.
1 - Consoante entendimento consignado nesta Corte, a sentença proferida em ação civil pública fará coisa julgada erga onmes, nos limites da competência do órgão prolator da decisão, nos termos do art. 16 da Lei nº. 7.437/85, alterado pela Lei nº. 9.494/97. Precedentes.
2 - Embargos de divergência acolhidos.
Destaco parte do voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, para melhor entendimento a respeito do tema:
A teor da norma, a sentença é eficaz no âmbito da jurisdição de quem a emite. Vale dizer: a Justiça goiana decide para quem reside no território de Goiás; a Justiça alagoana decide para quem reside no território de Alagoas e assim por diante.
Essa, a lógica do Estado federativo.
Por isso é que o precedente invocado pelo e. Ministro Ari Pargendler oferece interpretação mais adequada do Art. 16 da LACP: a eficácia erga omnes da sentença em ação civil pública circunscreve-se aos limites da jurisdição do Tribunal competente para julgar o recurso ordinário.
Assim, sentença em ação civil civil pública proferida por juiz paulista, como no caso concreto, atinge a todos dentro do Estado de São Paulo, porque o TJSP é o competente para julgar eventual apelação.
Atinge, também e obviamente, todos os que, embora não residentes atualmente em São Paulo, participaram da relação jurídica que deu origem à demanda.
A sentença, contudo, somente é eficaz nos limites do Estado de São Paulo.
E ainda:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INTEGRANTE DE CARREIRA POLICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 51/85. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Aos integrantes da carreira policial é deferida a possibilidade de requerer aposentadoria especial, nos termos da Lei Complementar nº 51/1985, dado que sua atividade se enquadra no critério de perigo ou risco. 2. A Lei Complementar nº 51/1985, que disciplina a aposentadoria dos servidores integrantes da carreira militar, foi recebida pela Constituição Federal de 1988, consoante decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.817 e do Recurso Extraordinário nº 567.110/AC, relatados pela Ministra Cármen Lúcia, publicados em 24.11.2008 e 11 de abril de 2011, respectivamente. 3. In casu, assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região: "EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR QUE EXECUTA ATIVIDADES DE RISCO. DIREITO À PERCEPÇÃO DO "ABONO PERMANÊNCIA" INSTITUÍDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, INTRODUZINDO O § 19 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIMITE TERRITORIAL DA SENTENÇA. 1. Em prestigiamento a uma interpretação analógica extensiva, também devem ser incluídos na possibilidade de percepção do abono de permanência instituído pela EC 41/2003 os servidores que executam atividades de risco, eis que, na essência, não existente distinção entre aposentadoria voluntária comum e a voluntária especial. Não é justo nem razoável haja um discrímen quanto ao deferimento de um benefício também de índole previdenciária só porque há tratamento diferenciado quanto aos critérios para a aposentação. Não pode o intérprete desigualar os que na essência são iguais. Precedentes do STJ. 2. A limitação territorial da eficácia da sentença prolatada em ação coletiva, prevista no art. 2º-A da Lei 9.494/97, deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor, entendendo-se que os "limites da competência territorial do órgão prolator" de que fala o referido dispositivo, não são aqueles fixados na regra de organização judiciária, mas, sim, aqueles previstos no art. 93 daquele diploma legislativo consumerista. In casu, o sindicato autor representa a categoria em todo o Estado do Paraná, pelo que a sentença deve favorecer a todos os seus filiados." 4. Agravo regimental não provido.
(STF, 1ª Turma, RE 609043 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, DJe-112 DIVULG 13-06-2013 PUBLIC 14-06-2013 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. EFEITOS DA SENTENÇA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. ART. 2º-A DA LEI N. 9.494/97. LIMITAÇÃO DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO AOS DOMICILIADOS NAS LOCALIDADES ABRANGIDAS PELA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ABRANGÊNCIA ESTADUAL.1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a sentença proferida em ação coletiva abrangerá apenas os substituídos, nos limites da competência territorial do órgão julgador, nos termos do art. 2º-A da Lei n. 9.494/97, norma de regência acerca da matéria.
2. É possível o ajuizamento de liquidação e execução individual de título judicial proferido em ação coletiva apresentada por associação, pois, conforme precedente do STJ, os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo, facultando-se aos associados o ajuizamento da execução tanto no juízo sentenciante, quanto no juízo de seu domicílio.
3. O alcance da coisa julgada não se limita à comarca na qual tramitou a ação coletiva, mas, sim, a determinados sujeitos e questões fático-jurídicas, sob pena de esvaziar a utilidade prática da ação coletiva.
4. Nesse contexto, proposta a ação coletiva pela Associação dos Produtores de Soja do Estado do Rio Grande do Sul, todos os associados domiciliados no Estado do Rio Grande do Sul estão abrangidos pelos efeitos da sentença prolatada pela Subseção Judiciária de Santo Ângelo/RS.
Agravo regimental improvido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1419350/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, julgado em 22/04/2014, DJe 05/05/2014 - grifei)
IV - No que diz com a representatividade do autor, a orientação já consolidada na jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que o sindicato, quando atua em substituição processual, tem ampla legitimidade para defender os interesses individuais e coletivos dos integrantes da categoria profissional por ele representada:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE AMPLA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores, independente da comprovação de filiação ao sindicato na fase de conhecimento. Precedentes. II - Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, 2ª Turma, ARE 751500 ED, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 05/08/2014, DJe-157 DIVULG 14/08/2014 PUBLIC 15/08/2014 - grifei)
EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ART. 8º, III, DA LEI MAIOR. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. AMPLA LEGITIMIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DA CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.3.2010. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o artigo 8º, III, da Constituição Federal garante ampla legitimidade aos sindicatos para, na qualidade de substituto processual, representar em juízo os integrantes da categoria que representam, desnecessária qualquer autorização dos substituídos. Controvérsia divergente daquela em que reconhecida a repercussão geral pelo Plenário desta Casa. O paradigma apontado pela agravante discute, à luz do art. 5º, XXI, da CF/88, a legitimidade de entidade associativa para promover execuções, na qualidade de substituta processual, independentemente da autorização de cada um de seus filiados (Tema 82). Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF, 1ª Turma, AI 803293 AgR, Relatora Min. ROSA WEBER, julgado em 11/06/2013, DJe-123 DIVULG 26/06/2013 PUBLIC 27/06/2013 - grifei)
Em relação à extensão dos efeitos da decisão em ação coletiva proposta por sindicato, o entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que a coisa julgada gera efeitos para todos os servidores da categoria, sendo prescindível a filiação sindical por ocasião da propositura da ação:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 28,86%. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.704/1998. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. SÚMULA 150/STF. PROTESTO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO.
(...)
3. Não se verifica a prescrição da pretensão executória, nos termos da Súmula 150/STF, segundo a qual "prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação", porquanto a sentença proferida na ação coletiva transitou em julgado em 12/4/1999, a entidade de classe autora promoveu o protesto interruptivo em 5/4/2004, e a execução contra a Fazenda Pública veio a ser ajuizada em 11/9/2006.
4. O sindicato tem legitimidade para atuar na execução de sentença proferida em ação coletiva, na qualidade de substituto processual, independentemente de prévia autorização dos filiados, conforme entendimento do STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento
(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1122084/RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 21/05/2013, DJe 31/05/2013 - grifei)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. SERVIDOR NÃO FILIADO. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1. O reconhecimento pelo STF de que o tema possui repercussão geral acarreta, a teor do art. 543-B do CPC, apenas o sobrestamento de eventual recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por esta Corte ou por outros tribunais, cujo exame deverá ser realizado no momento do juízo de admissibilidade.
2. "Tem legitimidade o associado para ajuizar execução individual de título judicial proveniente de ação coletiva proposta por associação, independentemente da comprovação de sua filiação ou de sua autorização expressa para representação no processo de conhecimento." (REsp 1.347.147/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/12/2012)
3. Agravo regimental a que se nega provimento
(STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 201794/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, j. 04/04/2013, DE 11/04/2013 - grifei)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE DE INTEGRANTE DA CATEGORIA NÃO FILIADO AO SINDICATO. RECONHECIMENTO.
1. Nos termos da Súmula 629/STF, as associações e sindicatos, na qualidade de substitutos processuais, têm legitimidade para a defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo dispensável a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações.
2. Julgados das Turmas de Direito Público desta Corte comungam do entendimento no sentido de que o servidor público integrante da categoria beneficiada, desde que comprove essa condição, tem legitimidade para propor execução individual, ainda que não ostente a condição de filiado ou associado da entidade autora da ação de conhecimento. Precedentes: AgRg no REsp 1153359/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe 12/4/2010; REsp 1270266/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/12/2011, DJe 13/12/2011; e REsp 936.229/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 19/2/2009, DJe 16/3/2009. Agravo regimental improvido.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1147312/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 21/03/2013, DJe 02/04/2013) (grifei).
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. SINDICATO. ENTIDADE DE CLASSE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SERVIDOR NÃO FILIADO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos processuais, detém legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo dispensável a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações.
2. Dessa forma, a coisa julgada oriunda da ação coletiva de conhecimento abarcará todos os servidores da categoria, tornando-os partes legítimas para propor a execução individual da sentença, independentemente da comprovação de sua filiação. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1157030 / GO, Quinta Turma, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro - Desembargador convocado do TJ/AP, DJe 22/11/2010; AgRg no Ag 1186993 / GO, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 06/09/2010; AgRg no Ag 1153498 / GO, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 24/05/2010; AgRg no Ag 1153516 / GO, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26/04/2010; AgRg no REsp 1153359 / GO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 12/04/2010.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1331592/RJ, Relator Min. Mauro Campbell Marques, j. 04/12/2012, DE 10/12/2012 - grifei)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEQUENTES QUE NÃO CONSTAVAM DA LISTAGEM DE SUBSTITUÍDOS NA AÇÃO COLETIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. MATÉRIA PACIFICADA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
1. A demanda nos autos cuida da caracterização da substituição processual ou de representação para que se delimite a extensão subjetiva dos efeitos de sentença judicial.
2. A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de que a coisa julgada formada em ação coletiva ajuizada por sindicato não se restringe somente àqueles que são a ele filiados, já que a entidade representa toda a sua categoria profissional (grifo nosso). Precedentes: AgRg no REsp 1.182.454/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.3.2012; REsp 1.270.266/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.12.2011; AgRg nos EREsp 488.911/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 6.12.2011; e AgRg no AREsp 8.438/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 3.11.2011.
3. Ademais, o Supremo Tribunal Federal também consigna que o art. 8º, III, da Constituição Federal outorga poderes aos sindicatos para agir em juízo na defesa dos interesses coletivos e individuais da categoria profissional que representam. Precedentes: AgRg no RE 217.566/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, publicado no DJe em 3.3.2011, Ementário, vol. 2475-01, p. 135; e AgRg no RE 213.974/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, publicado no DJe em 26.2.2010, Ementário, vol. 2391-06, p. 1,454, LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 149-152. Agravo regimental provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1303343/PE, Relator Min. Humberto Martins, julgado em 24/04/2012, DJe 02/05/2012 - grifei)
Destarte, os efeitos de sentença prolatada por juiz federal, lotado na Subseção Judiciária de Florianópolis/SC, em ação coletiva proposta por Sindicato que representa os trabalhadores do Poder Judiciário Federal em Santa Catarina, abrange, em tese, todos os servidores domiciliados no referido Estado.
V - Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, deve ser afastada, porquanto a ação objetiva a proteção de interesses de servidores públicos federais aposentados, vinculados exclusivamente à FUNAI, que é dotada de autonomia e unicamente responsável pelo pagamento de eventuais diferenças devidas a eles.
VI - No que se refere à prescrição bienal, é pacífico que o art. 206, § 2º, do Código Civil, é aplicável às relações de natureza civil e privada, e não àquelas que envolvem o pagamento de remuneração e proventos de servidores públicos, regradas pelo Direito Público (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 231.633/AP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe 06/11/2012).
VII - Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:
Vistos etc. SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA - SINTRAFESC, qualificado na inicial, ajuizou na condição de substituto processual, em 4-9-2013, demanda em face da FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, colimando, [I] reconhecimento da 'inconstitucionalidade da forma de cálculo dos proventos aplicada sobre as aposentadorias dos substituídos, por estabelecerem [a forma] que a incorporação das respectivas gratificações de desempenho a estes proventos se dará na forma prevista em cada norma legal instituidora da vantagem, reconhecendo, em conseqüência, a nulidade dos respectivos atos de aposentadoria, condenando-se a Ré a editar novos atos, dos quais conste o direito dos substituídos à percepção de proventos calculados a partir da totalidade da última remuneração percebida em atividade, inclusive no tocante às gratificações de desempenho a eles devidas, em cada caso, devendo estas corresponder ao mesmo numero de pontos então percebidos, pagando-lhe, em definitivo, o valor correspondente a este montante, modificado sempre que o valor do ponto for majorado; [II] seja a ré ainda 'condenada a pagar aos substituídos as diferenças mensais de proventos, apuradas a este título desde o mês das respectivas aposentadorias até o mês imediatamente anterior ao do cumprimento da obrigação de pagar-lhes as aposentadorias segundo os critérios pleiteados na letra 'c' [item I] anterior, com reflexos sobre 13º salário, tudo acrescido de juros de mora e da correção monetária'.
Nos dizeres da inicial, os sindicalizados substituídos se aposentaram sob égide do art. 3º da EC 47/2005 [com direito a proventos integrais e paridade]. Ocorre que, 'tomando-se o exemplo de um servidor vinculado à FUNAI, cuja aposentadoria foi concedida com fundamento no art. 3º da EC nº 47/2005, e cotejando-se a última remuneração por ele percebida em atividade com o valor dos proventos pagos a partir do primeiro mês em que gozava da condição de aposentada, percebe-se nítida redução no valor estipendial, como comprova a tabela remuneratória disponível no sítio www.servidor.gov.br (Anexo 3), situação esta que vem gerando efeitos até os dias atuais, causando sérios prejuízos financeiros que a presente lide pretende reverter'. A mesma situação vem sendo vivenciada por outros servidores vinculados ao órgão, os quais, mesmo logrando a aposentadoria com fundamento no art. 3º, da EC nº 47/2005, vêm sofrendo inconstitucional redução estipendial quando de suas passagens à inatividade. Exemplifica, trazendo à lume a Gratificação de Desempenho de Atividade Indigenista - GDAIN, cuja parcela (80 pontos), para o cargo de Agente de Indigenismo, (nível intermediário, classe especial, padrão III), prevê R$ 1.806,40 - 80 pontos -como remuneração da ativa, mas, em sede de proventos o pagamento é realizado somente em R$ 1.129,00 (50 pontos) gerando diferença em desfavor do aposentado. A ré, ao invés de tomar como base de cálculo a totalidade da última remuneração percebida em atividade, vem adotando critérios distintos, sendo um para as referidas gratificações de desempenho e outro para as demais parcelas remuneratórias. Ao diferenciar as gratificações de desempenho, como exemplificado no caso da GDAIN, a ré nega vigência ao direito (a) à integralidade de proventos, esculpido no art. 3º, da EC 47/2005, c/c art. 186, III, a, da Lei 8.112/90, e (b) à irredutibilidade remuneratória, previsto no art. 37, XV, Constituição Federal de 1988. Tece considerações legais, jurisprudenciais e doutrinárias, acrescentando 'não se questiona nos presentes autos, portanto, que em relação às aposentadorias concedidas com esteio na atual redação do art. 40, da Carta da República; no art. 8º, da EC nº 20, de 1998; ou ainda concedidas com base nos artigos 2º e 6º, da EC nº 41, de 2003; o conceito de integralidade ou de forma de cálculo das aposentadorias deva seguir aquilo que estiver disposto nas respectivas normas legais regulamentadoras, como é o caso, por exemplo, da Lei nº 10.887, de 2004. O que se questiona aqui, isto sim, é se as aposentadorias concedidas com fundamento exclusivamente no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, devem ter o mesmo tratamento, dependendo de norma regulamentadora, ou se o dispositivo em questão é de eficácia plena e imediata, dispensando a edição de norma regulamentadora que lhe venha dizer o significado e a abrangência'. E continua: 'É de concluir, então, que no caso das aposentadorias concedidas com fundamento no art. 3º, da EC nº 47/2005, o reformador constitucional entendeu por bem de assegurar expressamente o direito à integralidade de proventos, criando dispositivo (vide caput do art. 3º, suso transcrito) de inequívoca eficácia plena e aplicação imediata, eis que não remete sua regulamentação a nenhum dispositivo legal superveniente, seguindo a mesma técnica legislativa empregada quando da original redação do art. 40, da Constituição de 1988, sobre o qual já tivemos a oportunidade de discorrer anteriormente. Fica evidente, assim, que a regra de integralidade - presente de forma expressa no caput do art. 3º, da EC nº 47/2003 -, prescinde da edição de norma legal regulamentadora a lhe dizer do significado e abrangência, ao tempo em que permite concluir que qualquer norma hierarquicamente inferior (ou, ainda pior, mera interpretação administrativa, como aqui ocorre), editada para lhe reduzir ou restringir o significado e a abrangência, implicará na pratica de ato administrativo desconforme com o conteúdo do dispositivo constitucional de regência, sendo por isso eivada de inconstitucionalidade. Data vênia, outra não pode ser a conclusão que não a de que o art. 3º, caput, da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, assegura aos seus beneficiários a integralidade de proventos no momento da aposentadoria, direito este que deve ser visto como a garantia de percepção de proventos iguais à totalidade da última remuneração percebida em atividade, de tal sorte que apenas se excetua desta garantia as parcelas de natureza indenizatória, tais como os adicionais de insalubridade ou periculosidade, o abono de permanência, o auxílio-alimentação, etc; as quais, em face de sua própria natureza, não são incorporáveis à aposentadoria'. Essa garantia, explica, de ter seus proventos com base na última remuneração do cargo efetivo não vem sendo observada pela ré que entende que na superveniência de lei reduzindo de 100 pontos para 50 os proventos devem também ser reduzidos no ponto. Ademais, arremata, 'não há dúvidas, por outro lado, de que estas gratificações de desempenho são vantagens salariais de natureza genérica, pagas indistintamente a todos os servidores vinculados a determinados órgãos ou entidades da administração pública em razão do exercício do cargo, apenas diferindo seu montante de acordo com o resultado das avaliações individuais e institucionais realizadas periodicamente'.
Citada, a ré contestou (Ev7). Argüiu, em preliminar, ilegitimidade ativa do autor, a inadequação da via eleita, a limitação da competência e a prescrição do direito. No mérito, sustentou que 'a presente ação civil pública nada mais é do que uma nova roupagem para uma velha tese jurídica, já há muito dirimida pelos Tribunais, e cujo desfecho não foi outro senão consagrar que, uma vez caracterizadas como 'pro labore faciendo', não há inconstitucionalidade de pagamento diferenciado - entre servidores ativos e inativos - de gratificações de produtividade, mesmo para aqueles servidores aposentados com os ditos proventos integrais'. Referiu que não há direito adquirido a regime jurídico podendo o Poder Público alterar as rubricas sem que resulte direito adquirido ao servidor aposentado ou pensionista. Requereu acolhimento das preliminares suscitadas e, subsidiariamente, caso julgado procedente o pedido seja a condenação limitada à data da edição do Decreto n° 7.133, de 22-3-2010, aplicando-se, ainda, a atualização nos termos do art. 1°-F da Lei 9.494/97 na redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Requer, ainda, em eventual cumprimento de obrigação de fazer, que se faça em ordem individual, uma vez que os efeitos serão individuais, com a delimitação do pólo ativo de servidores em processos distintos. Juntou documentos.
Réplica rechaçando contestação e reprisando exordial (Ev10.
MPF manifesta-se pela improcedência da demanda (Ev13).
Instadas, partes não requereram produção de outras provas.
É o relatório.
II - FUNDAMENTOS.
Cuida-se da aplicabilidade dos princípios da integralidade de proventos e da irredutibilidade de proventos a aposentados substituídos da parte autora, que se aposentaram sob critérios do art. 3º da EC 47/2005, no que tange às 'gratificações de desempenho' em especial da GDAIN.
Prescrição do fundo do direito. Não vislumbro prescrição do fundo do direito na espécie para quem se aposentou sob égide do art. 3º da EC 47/2005, visto que não está em discussão a alteração do ato concessivo da aposentadoria, mas sim os efeitos do art. 3º precitado sobre tal ato concessório.
Prescrição das parcelas. A pretensão da ação de cobrança contra a Fazenda Pública mantém-se submetida ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, que é próprio para as ações condenatórias intentadas em face da Fazenda Pública, tal como previsto no art. 1°, do Dec. 20.910/1932, não sendo permitido a ela beneficiar-se da regra inscrita no art. 206 do Código Civil de 2002. O título jurídico em que se fundamenta a prescrição qüinqüenal constitui, no que concerne aos direitos e às ações pessoais, verdadeira lex especialis que prevalece, em conseqüência, sobre os demais lapsos prescricionais derivados de estatutos legais de ordem geral. Precedentes do STJ. Prescritas, portanto, direito à cobrança de parcelas anteriores a 4-9-2008.
Limitação da decisão à área territorial da Subseção de Florianópolis. Não colhe a preliminar pelas razões que passo a elencar, (já deduzidas por ocasião do mandado de segurança coletivo 5013649-72.2013.404.7200 interposto pela associação do Ministério Público Estadual de SC), e que aqui adoto como razão de decidir no ponto:
Com efeito, na Lei 9.494/97, através da MP 2.180-35/2001, foi incluso o art. 2º-A, cujo caput soa: 'A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator'.
No dizer do Juiz Federal VITTA, vinculado ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
' A Lei nº 9.494/97 não fora revogada, expressamente, pela Lei nº 12.016/2009 (art. 29); mas o art. 2º-A, caput, é incompatível com a legislação de regência, conforme veremos abaixo.
...
Mesmo admitindo, apenas para argumentar, a aplicação do caput do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, no caso de mandado de segurança coletivo, há necessidade de fazer algumas distinções importantes, sob pena de macular o instituto como garantia constitucional:
a) Se houver autoridades coatoras de territórios diversos, mas de idêntica hierarquia funcional, poderá ser proposta a ação de mandado de segurança no local da sede de quaisquer delas; se uma das autoridades for de hierarquia superior, o mandado de segurança coletivo poderá ser proposto na sede da mais alta autoridade, podendo ocorrer, inclusive, o foro privilegiado, nos tribunais, conforme autorização constitucional (art. 105, I, b).
E a decisão judicial abrangerá, nas duas hipóteses, o território ou área funcional de todas as autoridades, ainda que o juiz tenha jurisdição somente no território de uma delas.
Por conseguinte, o limite territorial imposto pela norma jurídica (a decisão judicial abrangerá somente a jurisdição do órgão judiciário que a proferiu) pode vir de encontro à garantia constitucional, que é o mandado de segurança.
Pensar de maneira diversa da exposta seria prestigiar possíveis decisões judiciais contraditórias, referentes ao mesmo caso concreto e à mesma entidade - impetrante - a qual atua de acordo com os limites territoriais demarcados no respectivo estatuto. Esse raciocínio serve igualmente para o mandado de segurança individual.
É que não podemos confundir a competência jurisdicional com a extensão da decisão do magistrado, ou seja, os limites subjetivos da coisa julgada. Expõe Mônica Garcia: 'Sobre a eficácia das decisões em ações cautelares, teceram preciosos comentários NELSON NÉRY JÚNIOR e ROSA ANDRADE NÉRY, plenamente aplicáveis relativamente aos dispositivos em comento: '8. Extensão da liminar. Em se tratando de ação coletiva, cuja sentença fará coisa julgada erga omnes ou ultra partes, conforme o caso (LAPC 16, CDC 103), a liminar também deve produzir seus efeitos de forma estendida, alcançando todos aqueles que tiverem de ser atingidos pela autoridade da coisa julgada. Por exemplo, juiz estadual pode conceder liminar para ter eficácia no Estado, em outros Estados e no país. A questão não é de jurisdição nem mesmo de competência, mas de eficácia erga omnes e ultra partes da decisão judicial, isto é, de limites subjetivos da coisa julgada. Os sujeitos envolvidos nas questões objeto da ACP é que serão atingidos na sua esfera jurídica. Em matéria de ACP, não se pode raciocinar com incidência dos institutos ortodoxos do processo civil, criados para a solução de conflitos individuais, intersubjetivos. Os fenômenos coletivos estão a exigir soluções compatíveis com as necessidades advindas dos conflitos difusos ou coletivos'.
b) Admitindo-se a aplicação do caput do art. 2º-A (mais uma vez a título de argumentação), o limite temporal referido na norma jurídica (a ação abrangerá somente os associados que, na dada da propositura da ação, tenham domicílio na jurisdição do juiz) deve ser excluído nas hipóteses em que pessoa, a princípio, não tinha, segundo a ordem jurídica, qualificação especial o status, determinado pelo direito, para poder associar-se, tendo adquirido esse status, ou condição jurídica, depois da proposição da ação coletiva.
Explicando. Se entidade associativa de servidor público propõe mandado de segurança coletivo, e, depois disso, uma pessoa ingressa nos quadros do Poder Público, associando-se na entidade, o mandado de segurança coletivo alcançará os possíveis direitos desse novo servidor público.
241) Em suma: a exigência temporal (substitutos até a data da propositura da ação) referida na norma jurídica, aplicar-se-ia somente se a pessoa, naquela data, já possuía as condições jurídicas de poder associar-se e não o fez.
Essa, nos parece, é a única interpretação razoável.' (In Vitta, Heraldo Garcia. Mandado de Segurança - Comentários à Lei n. 12.016, de 7-8-2009. Saraiva: 2010, 3ª ed. p. 168/169).
A Lei 9.494/97, na redação dada pela MP 2.180-35/2001, também incluiu, ao art. 2º-A precitado, parágrafo único: 'Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços'.
Ainda, no escólio do Juiz Federal Heraldo Garcia Vitta (ob. cit. p. 168):
'...o parágrafo único do art. 2º-A da Lei n. 9.494/97 fora revogado pela Lei n. 12.016, na medida em que, enquanto a primeira exige autorização especial, para propositura de ação coletiva (no qual se inclui o mandado de segurança coletivo), a segunda, que lhe é posterior, a dispensa (art. 21). Mesmo porque o parágrafo único do art. 2º-A da Lei n. 9.494/97 é de 'caráter geral' ('Nas ações coletivas...'), em face da 'especial' (Lei n. 12.016/2009), devendo esta prevalecer.
Como se vê, os comandos do art. 2º-A e seu parágrafo único, suso referidos, face ao princípio, solucionador de antinomia, da prevalência da norma especial sobre a geral não se aplicam ao mandado de segurança coletivo.
Por outro vértice analisada a questão, soa o § 2º do art. 109 da CF/88 que:
'§ 2º As causas intentadas contra a União, poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal'.
Na espécie, o ato atacado é aquele a ser praticado pelo Fisco, mas o fato que deu origem à demanda foi a não retenção do imposto de renda na fonte pelo Ministério Público Estadual. Esse fato ocorreu em Florianópolis local onde, público e notório, é elaborada a folha de pagamento dos associados da ora impetrante. Essa circunstância é suficiente para que se estabeleça um litisconsórcio facultativo ativo entre todos os associados precitados.
Theotônio Negrão, averba:
'Art. 109:25. Havendo litisconsórcio ativo facultativo, os litisconsortes podem optar pela propositura da ação contra a União no domicílio de qualquer deles. (STF-2ª T. RE 94.027-8, Min. Moreira Alves, j. 13-5-83, DJU 16-9-83). Isso porque 'o art. 109, § 2º, da CF não impede a formação de litisconsórcio ativo de autores domiciliados em estados-membros diversos daquele em que ajuizada a causa' (STF-RT 880/106: 1ª T, RE 234.059. No mesmo sentido: STJ, 2ª T. REsp 591.074-AgRg, Min. Humberto Martins, j. 6-10-09, DJ 19-10-09; STJ, 5ª T., AI 864.214, AgRg, Min. Jorge Mussi, j. 18-9-08, DJ 10-11-08/ RTFR 135/39.' In Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Saraiva: 2012, 44ª edição, p. 57 e 69/70.
Confira-se o RE 234.059-1 que diz: 'O art. 109, § 2º, da Constituição Federal não impede a formação de litisconsórcio ativo de autores domiciliados em estados-membros diversos daquele em que ajuizada a causa. Aos litisconsortes é facultada a opção pela propositura da ação em qualquer das possibilidades previstas no dispositivo constitucional'. O relator, Min. Menezes Direito, no voto, cita o precedente anterior à CF/88 (RE 94.027/RS) considerando-o válido mesmo após o advento da CF/88.
O mandado de segurança coletivo, impetrado por associações - caso da parte impetrante -, visa exatamente (a) a evitar se formem litisconsórcios ativos multitudinários e (b) que se reúna em um só ente - a associação, no caso - todos os litisconsortes.
Em última ratio, é irrelevante a competência jurisdicional do juízo federal atuante neste feito - limitada à Subseção de Florianópolis - porquanto eventual decisão em favor da parte impetrante, sujeita a sentença ao reexame necessário, circunstância que leva o feito a passar pelo crivo do E.TRF4 que tem, dentre outros, competência sobre todo o Estado de Santa Catarina.
Destarte, afasto preliminares suscitadas pela União, sem embargo da juntada, pela parte impetrante, de nominata dos associados com seus correspondentes municípios de domicílio.
Inadequação da via eleita e ilegitimidade ativa ad causam. Longe fica de vulnerar o inciso III do artigo 8º da Constituição Federal provimento mediante o qual, a partir de interpretação conferida a normas estritamente legais (Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84), conclui-se pela normalidade da substituição processual dos integrantes da categoria pelo sindicato que a congrega, limitando-a aos associados e à questão concernente ao reajuste salarial. (STF - AG (AgRg) 191.337-6 - 2ª T. - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 14.11.1997).
Pacífico também no STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL E DO STF. I - Este eg. Tribunal, por meio da jurisprudência da Corte Especial, já consolidou o entendimento no sentido de que A legitimidade extraordinária conferida pela Constituição da República aos Sindicatos, para defesa em juízo ou fora dele dos direitos e interesses coletivos ou individuais, independentemente de autorização expressa do associado, se estende à liquidação ou execução da decisão judicial, hipótese em que deverá particularizar a situação jurídica de cada qual dos substituídos (EREsp nº 941.108/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 08/02/2010).
II - Entendimento também emanado pelo eg. Supremo Tribunal Federal: RE nºs 193.503/SP e 210.029/RS.
III - Embargos de divergência improvidos. (EREsp 1103434/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2011, DJe 29/08/2011).
De outro giro, não vislumbro necessidade de autorização individual de cada sindicalizado; tampouco de autorização assemblear. Precedentes STF.
No mérito, soa o caput e parágrafo único do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
(...)
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.' Negrito e sublinhado não original.
Já decidiu a Corte Suprema, em regime de repercussão geral, que os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005.
Confira-se:
'EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTER TEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7° DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, 980, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. - III - Recurso extraordinário parcialmente provido' (RE 590260, Relator(a) Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)' Negrito e sublinhado não original.
Com efeito, 'instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida aos inativos e pensionistas, conforme o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98' (RMS 21.213/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. em 14/8/2007, DJ de 24/9/2007).
Destarte, é possível a extensão da GDAIN aos inativos e pensionistas tendo em vista que a jurisprudência do STF tem aplicado às diversas gratificações concedidas no âmbito do serviço público federal o mesmo entendimento que embasou a Súmula Vinculante 20 (cf. RE-AgR 630880, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Soa a Súmula 20:
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da medida provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos (grifou-se).
Mutatis mutandis, ressalta-se o posicionamento do TRF4 acerca do assunto:
AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVO. GDATA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO. GDASST. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO. GDPST. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E PENSIONISTAS. POSSIBILIDADE. (...) 2. Possível a extensão da GDASST e da GDPST aos servidores inativos e pensionistas nos mesmos parâmetros estabelecidos pelas Leis 10.483/02, 10.971/04 e 11.784/08, para os servidores da ativa, dado constituirem-se em gratificações de caráter geral, sem condicionamentos e sem vinculações ao efetivo exercício da atividade, não se tratando de vantagem pro labore faciendo. 3. Agravo da parte autora provido. Improvimento do agravo da União Federal (TRF4 5033829-26.2010.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 15/06/2011) (grifo nosso).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE FAZENDÁRIA - GDAFAZ. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. LIMITAÇÃO. 1. É devido o pagamento das parcelas devidas a título de Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - GDAFAZ, desde 01/07/2008, respeitada a paridade com os servidores ativos (80 pontos), até que os valores passem a ser pagos com base em avaliações de desempenho e atividade. 2. Delimitados os efeitos financeiros da condenação à data final do primeiro ciclo de avaliação da correspondente gratificação (31/10/2010). (TRF4, APELREEX 5000611-21.2012.404.7008, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 12/06/2013) (grifo nosso).
Dessa forma, diante da análise dos argumentos apresentados nos autos, mostra-se cabível que o cálculo da GDAIN concedida aos servidores inativos e pensionistas observe a mesma forma prevista quanto aos servidores ativos.
Como se vê, a gratificação de desempenho, enquanto não decorrente seu quantum da avaliação de desempenho pessoal do servidor, têm caráter genérico e é aplicável indistintamente a ativos e inativos. Enquanto decorrente de desempenho pessoal aferível, a gratificação não compõe verba para inatividade, mas, se ao momento de passagem para inatividade - aposentadoria na forma do art. 3º da EC 47/2005 - o servidor auferia tal verba, a constante de seu último contracheque em atividade é levada para os proventos e essa verba não pode ser reduzida, sob pena de maltrato ao princípio da irredutibilidade e da integralidade garantida àqueles que se inativarem sob auspícios do art. 3º da LC 47, pois esse artigo, como já reproduzido, garante 'proventos integrais', ora 'proventos' é, no dizer de De Plácido e Silva, o ganho, o lucro a vantagem, ressaindo inconstitucionais as normas que colidem como essa expressão 'proventos integrais'. Por outro lado, pode ser majorada se na proporção em que vier a ser majorada para os servidores enquanto ativos.
Relativamente à obrigatoriedade, ou não, de estender, aos inativos e pensionistas, as gratificações de desempenho, não desconheço que há no STF o RE 631.389-CE, acolhido em regime de repercussão geral cuja admissibilidade ensejou decisão assim ementada:
ISONOMIA - SERVIDORES PÚBLICOS ATIVOS E INATIVOS - PARCELA REMUNERATÓRIA. Possui repercussão geral a controvérsia sobre a obrigatoriedade, ou não, de estender aos inativos e pensionistas a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - parcela remuneratória prevista na Lei nº 11.357/2006 e paga aos servidores em atividade. (RE 631389RG/CE - Ceará. Repercussão Geral no RE. Relator Min. Marco Aurélio, j. 9-12-2010). Negrito não original.
Esse RE 631.389-CE foi julgado em seu mérito em 25-9-2013, e o Pleno 'por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso extraordinário [interposto pelo DNOCS], vencido o Ministro Teori Zavascki. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência...'. A decisão veio assim ementada:
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE - LEI Nº 11.357/06. Homenageia o tratamento igualitário decisão que, até a avaliação dos servidores em atividade, implica a observância da mesma pontuação - 80 - no tocante a inativos e pensionistas. Negrito não original.
Colhe-se dos votos que a equiparação vai 'até que sobrevenha a regulamentação da Gratificação de Desempenho (...) e processados os resultados da primeira avaliação individual institucional'. Esse v. acórdão está pendente de decisão de embargos de declaração.
(...)
Em que pesem ponderáveis tais fundamentos, há reparos à sentença, pelas razões que seguem.
Conquanto a Emenda Constitucional n.º 47/2005 possua eficácia plena e imediata, não dependendo da edição de norma regulamentar para produzir efeitos, não tem o alcance de manter o pagamento da última remuneração percebida pelo servidor público na atividade, independentemente da natureza das parcelas recebidas.
O direito à integralidade objetiva assegurar o pagamento integral de proventos, não abrangendo parcela da remuneração cujo valor é variável e apurado mediante critérios de avaliação preestabelecidos, tal como a gratificação de desempenho.
Nessa perspectiva, a sistemática de cálculo de proventos de aposentadoria/pensão, adotada pela ré, não viola a regra da integralidade, pois não há norma jurídica que imponha a transposição, para a inatividade, de circunstâncias específicas apuradas no último período em que o servidor trabalhou, para fins de percepção de gratificação de desempenho (cujo valor é, naturalmente, variável).
Ilustram tal entendimento:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE APOIO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO À POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL - GDATPRF. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. ART. 3º DA EC Nº 47/2005.
A Gratificação de Desempenho de Atividade de Apoio Técnico Administrativo possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho nesse trabalho.
O fato de a gratificação percebida pelo servidor, após a aposentadoria, possuir valor inferior ao que era recebido em atividade não constitui violação à garantia constitucional da integralidade. Precedentes. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5082244-10.2014.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/05/2015)
ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. INTEGRALIDADE. ARTIGO 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005.
1. A Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS possui natureza "propter laborem" ou "pro labore faciendo", assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho nesse trabalho.
2. O fato de a referida gratificação alcançada à parte autora, após a aposentadoria, possuir valor menor do que a recebida na ativa não constitui violação à garantia constitucional da integralidade. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004716-90.2011.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/11/2014) (grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. PROVENTOS INTEGRAIS. ART. 3º DA EC 47/05. GDASS. OBSERVÂNCIA DA ÚLTIMA PONTUAÇÃO OBTIDA NA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não é possível estender a garantia do pagamento integral dos proventos a parcelas da remuneração que não tenham valor fixo, como é o caso das gratificações de desempenho. 2. Agravo a que se nega provimento. (TRF4, AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008063-28.2011.404.7102, 3ª TURMA, Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/02/2013)
Ademais, tratando-se de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à sua redução. Com efeito, se o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável também às gratificações, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse valor em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos teriam direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, ter-se-ia de concluir que também os ativos teriam esse mesmo direito, sob pena de passar a haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força desta gratificação). Ocorre que tal raciocínio resultaria na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
Nesse aspecto, é de se acolher a irresignação da FUNAI para reconhecer a improcedência da ação. Prejudicados os demais tópicos de seu recurso e o exame da apelação do autor.
VIII - É firme nesta Corte o entendimento no sentido de que os honorários advocatícios devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa ou da condenação, afastado esse critério somente quando resultar em montante excessivo ou muito aquém daquilo que remunera adequadamente o trabalho desempenhado pelo advogado.
À vista dos critérios estabelecidos no art. 20, § 3º, do CPC, o autor deverá arcar com o pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 50.000,00).
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da FUNAI e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação do autor.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5016993-61.2013.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50169936120134047200
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Fabio Bento Alves |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI |
APELANTE | : | SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | LUÍS FERNANDO SILVA |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/07/2015, na seqüência 226, disponibilizada no DE de 08/07/2015.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FUNAI E À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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