ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS INCORPORADAS. COISA JULGADA. ABSORÇÃO. DECADÊNCIA. BOA FÉ. POSSIBILIDADE DE REVISAR PROVENTOS DESDE QUE...

- Fixada a verba honorária devida ao procurador da parte autora nos termos do artigo 20 § 3º do CPC/73, em 10% sobre o valor da condenação, além das custas processuais, se eventualmente recolhidas, pois a sentença foi publicada ainda na vigência do CPC/73, em 8-3-2016 (Evento 30 dos autos eletrônicos originários). Incabível a aplicação do disposto no § 11 do artigo 85 do CPC de 2015 (majoração de honorários em grau recursal), porque a sistemática de imposição e de distribuição dos ônus sucumbenciais do novo código é em regra mais gravosa às partes do que a do código anterior. Além de ser vedada a compensação de honorários advocatícios no caso de sucumbência recíproca, foram instituídos ônus sucumbenciais específicos para a instância recursal (art. 85, §§ 1º e 11º), que inexistiam no código anterior.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, deferir a antecipação da tutela recursal, dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e negar provimento à apelação da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Adoto o relatório da sentença, verbis:

A sentença dispôs da seguinte forma em seu dispositivo:

A parte autora apela, requerendo a reforma parcial da sentença, com a concessão da antecipação da tutela recursal para determinar que a ré restabeleça e mantenha o pagamento dos valores percebidos à título de horas extras, sob pena de multa diária. Requer, ainda, que além do restabelecimento e manutenção da rubrica em questão, haja a devolução dos valores que deixaram de ser pagos pela ré.

A parte ré apela. Preliminarmente, alega sua ilegitimidade passiva ad causam e o litisconsórcio passivo necessário com a União, sob pena de extinção do feito. Quanto ao mérito, requer a improcedência total do pedido. Acaso mantida a sentença, requer a restituição ao erário dos valores recebidos indevidamente desde a ciência do beneficiário acerca do indeferimento da defesa apresentada na via administrativa, ou a partir da concessão da antecipação da tutela recursal.

Com as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Consta da sentença:

Preliminares em conformidade com a sentença.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 596.663, que teve repercussão geral reconhecida, assentou a tese de que a sentença que reconhece ao trabalhador ou ao servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos.

Assim, verificada pela administração a absorção dos valores reconhecidos na sentença trabalhista pelas leis de reestruturação da carreira, é possível a revisão dos proventos, desde que realizada nos cinco anos posteriores à edição da lei que ensejou a absorção da parcela judicial.

Destarte, a eficácia do título judicial perdura enquanto estiver em vigor a lei que o fundamentou, não podendo surtir efeitos após a revogação do regime jurídico existente à época (art. 471, inciso I, do CPC), pois 'não há direito adquirido a regime jurídico-funcional pertinente à composição dos vencimentos ou à permanência do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração' (STF, 2ª Turma, RE-AgR 433621, Relator Ministro Eros Grau, DJE 14.03.2008).

Nesse contexto, é infundada a assertiva de que a absorção do percentual sub judice pelo novo padrão remuneratório ofende a coisa julgada, uma vez que: (1) os efeitos da coisa julgada restringem-se aos limites da lide e das questões decididas; (2) não há direito adquirido a regime jurídico, e (3) o provimento judicial já transitado em julgado não alcança a alteração do padrão remuneratório do servidor imposto por lei superveniente.

Analisada a questão referente à coisa julgada passo ao ponto referente à decadência:

1) Verificação de eventual decadência ou prescrição do direito à anulação do ato concessório. Essa verificação é balizada pelo órgão de onde se originou a impugnação ao benefício concedido.

a) Revisão pelo TCU- Hoje está pacificado que, para o Tribunal de Contas da União, no exercício de sua função de controle externo da legalidade dos atos de concessão de aposentadoria (CF/88, art. 71, III), não flui prazo decadencial ou prescricional para a efetivação da aprovação e do consequente registro da aposentadoria. Ou seja, enquanto não tiver deferido o registro da aposentadoria, o TCU pode, a qualquer momento, julgá-la ilegal, porque não estará perfectibilizado o ato concessório, ato complexo, antes do mencionado registro. Apenas fica assegurado ao beneficiário que, passados cinco anos do recebimento do processo administrativo no TCU sem que o órgão se tenha manifestado sobre a legalidade da aposentadoria, eventual rejeição somente se pode efetivar com respeito ao direito de ampla defesa do beneficiário, na linha da interpretação atualmente conferida pelo STF à Súmula Vinculante nº 3, consoante se depreende do precedente que segue:

b) Revisão pela própria administração. A inexistência de decadência para o exercício do controle da legalidade do ato de concessão do benefício é restrita ao TCU, porque é prerrogativa desse órgão o controle externo de legalidade dos atos administrativos. Os órgãos da administração, diversamente, no exercício do poder/dever de autotutela, estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para "anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários", conforme previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, assim como às regras relativas à tramitação do processo administrativo, inclusive as relativas à preclusão e à coisa julgada administrativa, quando a questão não envolver ilegalidade do ato. Portanto, a aposentadoria concedida há mais de cinco anos, mesmo que com violação a preceito legal, não pode mais ser anulada pela administração (afora, naturalmente, a hipótese de comprovada má-fé do beneficiário).

2) Exame do fundamento da impugnação ao benefício concedido: ilegalidade ou nova interpretação da lei.

a) Revisão pelo TCU. Ainda que a manifestação do TCU sobre a legalidade da aposentadoria integre o ato concessório, e por isso não exista prazo decadencial ou prescricional para seu exercício, podendo a corte de contas se pronunciar a qualquer tempo, seu exame se circunscreve à legalidade do ato concessório. Ou seja, o registro pode ser indeferido se o ato violar a lei, mas não pode se o ato apenas estiver fundado em interpretação da lei diversa daquela que a administração posteriormente passou a entender mais adequada, ou que tenha se firmado na jurisprudência ou no próprio TCU. Em suma, a modificação na interpretação da lei, por não tornar ilegais os atos praticados com base na interpretação anterior, não autoriza a recusa do registro pelo TCU de aposentadoria regularmente concedida pela administração. Nesse sentido, confira-se o precedente do STF que transcrevo a seguir:

Esse entendimento, aliás, como bem assentou o Ministro Luiz Fux em seu voto proferido no julgamento do MS 28.105 (DJe de 27-10-2011), tratando de questão idêntica, está expressamente consagrado no art. 2º, par. único, inciso XIII, da Lei dos processos administrativos da Administração Pública, verbis:

b) Revisão pela própria administração. O fundamento da impugnação do ato de concessão de aposentadoria também é relevante naqueles casos em que a própria administração revisa o ato concessório. Como vimos, no caso de nulidade, por afronta à lei, a administração conta com o prazo de 5 anos para revisá-lo. Mas no caso de modificação da interpretação da lei, a aplicação do novo entendimento não pode ter efeitos retroativos (Lei 9.784/99, art. 2º, inciso XIII, acima transcrito), e somente pode ser sustentado através do regular processo administrativo, com respeito aos prazos, às instâncias e aos recursos do processo administrativo, e com o resguardo dos institutos da preclusão e da coisa julgada administrativa

O caso específico da autora:

In casu, a autora é servidora pública aposentada e teve incorporada aos seus proventos verba relativa ao valor médio de horas extraordinárias trabalhadas mês a mês, sob a rubrica "DECISÃO JUDICIAL TRANS JUG APO no final dos anos 80, início dos anos 90.

Sabe-se que em 11 de dezembro de 1990, com a edição da Lei 8.112/90, os servidores passaram a ser regidos pelo regime jurídico único.

Assim, a partir dessa data a Administração teria o prazo quinquenal a fim de realizar a incorporação dos valores decorrentes da ação trabalhista.

Pois bem, a Administração não realizou a incorporação da rubrica. Somente quando o processo de aposentadoria de autora foi encaminhado ao TCU é que o acórdão 64/2015 julgou ilegal o pagamento da rubrica referente às horas extras, reconhecidas em ação trabalhista.

Desse modo, depreende-se que o TCU não considerou ilegal o ato de concessão de aposentadoria, considerou ilegal ato já fulminado pela decadência, uma vez que cabia a Administração providenciar a absorção das parcelas sub judice em face dos vários planos de reestruturação da carreira.

Não pode a Administração retirar rubrica paga há mais de 20 anos à servidora, sob argumento que a aposentadoria é ato complexo que só se perfectibiliza após o registro no Tribunal de Contas, quando o ato que manteve o pagamento da parcela é estranho a análise do cumprimento dos pressupostos da concessão da aposentadoria.

Recentemente, o STJ publicou decisão nesse mesmo sentido:

Todavia, em que pese o reconhecimento da decadência para supressão da rubrica em questão em razão do acórdão do TCU, fica ressalvada à UFRGS a possibilidade de revisar os proventos de aposentadoria ante as modificações posteriores da carreira, que importam em alteração do substrato fático-jurídico da relação de caráter continuativo, desde que realizada nos cinco anos posteriores à edição da lei que ensejou a absorção da parcela judicial.

Assim, deve ser mantido o pagamento da rubrica descrita na inicial, e eventual desconto realizado pela administração deve ser restituído à autora.

Reformada a sentença no ponto, prospera a apelação, inclusive quanto ao pedido de antecipação de tutela recursal, porquanto comprovada a verossimilhança pela fundamentação, e o perigo de dano se dá pela própria natureza alimentar da rubrica em questão.

O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, de forma reiterada, que verbas de caráter alimentar pagas a maior em face de conduta errônea da Administração ou da má-interpretação legal não devem ser devolvidas quando recebidas de boa-fé pelo beneficiário, inclusive em sede de recurso repetitivo.

Neste sentido:

Dessa forma, adoto a posição jurisprudencialmente dominante no âmbito deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da irrepetibilidade de verbas alimentares recebidas de boa-fé pelo beneficiário.

A propósito:

Há que ressaltar, igualmente, que a parte autora recebeu por longo período a verba decorrente da rubrica controvertida em razão de sentença transitada em julgado no juízo trabalhista, e que foi recepcionada quando da mudança do regime celetista para o estatutário, de onde se extrai a presunção de boa-fé do jurisdicionado que se beneficiou da decisão judicial pautada na convicção do magistrado.

Nesse sentido, o seguinte julgado do STJ:

Da mesma forma, ressalte-se que quando da decisão que negou seguimento ao Agravo de Instrumento nº 5035918-06.2015.4.04.0000/RS (Evento 2 - DEC1 dos autos eletrônicos), o próprio TCU, no processo da parte autora, formulou proposta de não restituição das quantias indevidamente recebidas de boa-fé, mas para somente cessarem os pagamentos (Evento 1 - OFIC7, página 10, itens 23 e 24).

Nesse contexto, não vejo como deixar de homenagear a proteção à verba salarial e à boa-fé do servidor público - que em momento algum contribuiu para a continuidade no pagamento da rubrica, sendo incabível a devolução ao erário.

Dessa forma, merece a sentença parcial reforma.

Com a reforma parcial da sentença em favor da parte autora, restou sucumbente a parte ré, razão pela qual tenho por bem fixar a verba honorária devida ao procurador da parte autora nos termos do artigo 20 § 3º do CPC/73, em 10% sobre o valor da condenação, além das custas processuais, se eventualmente recolhidas, pois a sentença foi publicada ainda na vigência do CPC/73, em 8-3-2016 (Evento 30 dos autos eletrônicos originários).

Assim, incabível a aplicação do disposto no § 11 do artigo 85 do CPC de 2015 (majoração de honorários em grau recursal), porque a sistemática de imposição e de distribuição dos ônus sucumbenciais do novo código é em regra mais gravosa às partes do que a do código anterior. Além de ser vedada a compensação de honorários advocatícios no caso de sucumbência recíproca, foram instituídos ônus sucumbenciais específicos para a instância recursal (art. 85, §§ 1º e 11º), que inexistiam no código anterior.

Assim, pelo novo sistema processual, na decisão por recorrer ou não da sentença, as partes devem sopesar a possibilidade de lhe serem imputados os ônus sucumbenciais do recurso, risco que inexistia no regramento do CPC anterior. O caso da interposição de apelação contra uma sentença de improcedência demonstra inequivocamente a diferença entre os dois regimes: no regime anterior, a situação processual da parte autora não se podia agravar em razão da sua apelação. Na pior das hipóteses, se o recurso fosse totalmente desprovido, a sua situação processual se manteria a mesma. No novo regime processual, o quadro é diverso. Se a parte autora apelar da sentença de improcedência, e o recurso for desprovido, a sua situação processual vai ser agravada, com a imposição dos honorários recursais.

Resta demonstrado, portanto, que o regramento do NCPC relativo à sucumbência processual não pode ser aplicado aos recursos interpostos contra sentenças publicadas sob a égide do CPC/73, sob pena de atingir atos processuais praticados e situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada, em afronta ao contido na regra do art. 14 do NCPC.

No que tange à correção monetária e aos juros de mora no período anterior à edição da Lei 11.960/2009, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:

a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;

b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês.

Quanto à correção monetária e os juros moratórios a serem aplicados a partir da Lei 11.960/2009, cabem as seguintes considerações.

Apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.

Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Reformada parcialmente a sentença no tópico, prospera parcialmente a remessa oficial, tida por interposta.

Ante o exposto, voto por deferir a antecipação da tutela recursal, dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e negar provimento à apelação da parte ré.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 305, disponibilizada no DE de 05/09/2016, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 199, disponibilizada no DE de 25/10/2016, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DEFERIR A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ.