APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001314-50.2015.4.04.7103/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | MANOEL CANDIDO FERREIRA RIBAS |
ADVOGADO | : | RAFAEL DA CÁS MAFFINI |
: | Bruno Rosso Zinelli | |
: | MAURICIO ROSADO XAVIER | |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR NA RESERVA. POSSE EM ANALISTA JUDICIÁRIO DO MPU. ADESÃO AO REGIME PREVIDECIÁRIO COMPLEMENTAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. IMPOSSIBILIDADE.
"Militar" não se equivale a "servidor", nem "Forças Armadas" se equivale a "serviço público".
Consoante o disposto no art. 40, § 16, da Constituição Federal,"somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.
A partir da EC 18/98, os militares, que até então eram considerados "servidores públicos", na espécie "servidores públicos militares", e estavam inseridos no art. 42 da Constituição Federal, foram excluídos da categoria dos "servidores públicos", passando a serem denominados expressa e simplesmente de "militares", de acordo com a nova redação do art. 142, § º, da Constituição.
Excluídos da categoria de "servidores públicos", aos "militares" somente serão aplicáveis as normas referentes aos "servidores públicos" quando houver previsão expressa nesse sentido.
Não tendo o art. 40, § 16, da Constituição Federal feito expressa menção ao "militar" que tiver ingressado nas "Forças Armadas" até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar, não se pode extrair da menção ao "servidor que tiver ingressado no serviço público" intenção de abranger os "militares".
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de agosto de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001314-50.2015.4.04.7103/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | MANOEL CANDIDO FERREIRA RIBAS |
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RELATÓRIO
Manoel Cândido Ferreira Ribas ajuizou ação ordinária contra a UNIÃO, em que almeja o reenquadramento no regime previdenciário anterior à Lei n. 12.618/2012, a determinação à UNIÃO de vinculação ao Plano de Seguridade Social dos Servidores previsto no art. 183 da Lei n.º 8.112/90, bem como o direito de aposentar-se com observância das regras de transição do art. 6º da EC 41/03, especialmente integralidade de proventos e paridade com servidores ativos.
Refere na inicial que era militar do Exército Brasileiro desde 04/02/2002, passando a ser servidor do MPU, sem solução de continuidade, a partir de 28/11/2014. Diante disso, ao ingressar nos quadros do MPU, o Autor foi enquadrado no Regime de Previdência Complementar dos servidores público federais estabelecido pela Lei n. 12.618/2012, fazendo jus à remuneração de sua aposentadoria limitada ao teto do Regime Geral de Previdência.
A sentença dispôs:
III - DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.
Condeno o autor ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, atualizado pelo INPC desde o ajuizamento.
O Autor apela. Requer:
a) seja a presente Apelação recebida, determinando-se a intimação do ente Recorrido para apresentar suas contrarrazões;
b) sejam os autos remetidos ao egrégio TRF da 4ª Região;
c) seja conhecida e integralmente provida a presente Apelação para que seja reformada a sentença recorrida, com o julgamento de procedência dos pedidos contidos na presente demanda, nos termos do Art. 269, I, do CPC;
d) caso assim não seja entendido, seja reduzida a verba honorária fixada na sentença para valores compatíveis com a complexidade da causa.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença:
II - FUNDAMENTAÇÃO:
Efetivamente, há comprovação de que o autor ingressou no Exército em 04/02/2002, tendo sido licenciado e alocado na reserva a contar de 28/11/2014, data em que tomou posse em cargo público civil de Analista - Apoio Jurídico do Ministério Público da UNIÃO (Evento 1, OUT3, e Evento 1, OUT5, Página 1), bem como de que requereu e teve indeferido pedido de adesão ao Plano de Seguridade Social dos Servidores previsto no art. 183 da Lei n.º 8.112/90 (Evento 1, OUT6).
Quando da decisão da antecipação dos efeitos da tutela, foi ressaltado, e é agora reiterado, que, na dicção constitucional, desde a EC 20, de 15/12/1998, "militar" não se equivale a "servidor", nem "Forças Armadas" se equivale a "serviço público":
"Consoante o disposto no art. 40, § 16, da Constituição Federal,"somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar" (sem grifo no original).
O art. 1º da Lei nº 12.618/2012, por sua vez, assim dispõe:
"Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.
Parágrafo único. Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3o desta Lei." (sem grifo no original)
Assim, numa análise preliminar, a questão reside em verificar se "militar" federal, isto é, integrante das Forças Armadas (dentre elas, o Exército), consiste "servidor público" na dicção constitucional.
A partir da EC 18/98 - vigente antes mesmo do autor ingressar nas fileiras do Exército -, os militares, que até então eram considerados "servidores públicos", na espécie "servidores públicos militares", e estavam inseridos no art. 42 da Constituição Federal, foram excluídos da categoria dos "servidores públicos", passando a serem denominados expressa e simplesmente de "militares", de acordo com a nova redação do art. 142, § º, da Constituição.
Excluídos da categoria de "servidores públicos", aos "militares" somente serão aplicáveis as normas referentes aos "servidores públicos" quando houver previsão expressa nesse sentido.
Esse é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 18ª edição, editora Jurídico Atlas, pg. 449):
"Até a Emenda Constitucional n.º 18/98, eram considerados servidores públicos, conforme art. 42 da Constituição, inserido em seção denominada "servidores públicos militares".
A partir dessa Emenda, ficaram excluídos da categoria, só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver previsão expressa nesse sentido, como a contida no art. 142, § 3º, VIII."
Na mesma linha, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, obra atualizado por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 32º edição, editora Malheiros, pg. 411):
"Assim, pela EC 18, a seç. II passou a denominar-se "Dos servidores públicos", e a seç. III, "Dos militares dos Estados, do DIstrito Federal e dos Territórios", passando os militares das Forças Armadas a ser disciplinados exclusivamente no cap. II, "Das Forças Armadas", do tít. V, mediante o acréscimo do § 3º ao art. 142 da CF."
Não tendo o art. 40, § 16, da Constituição Federal feito expressa menção ao "militar" que tiver ingressado nas "Forças Armadas" até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar, não se pode extrair da menção ao "servidor que tiver ingressado no serviço público" intenção de abranger os "militares".
Vale dizer, em termos constitucionais, "militar" não se equivale a "servidor", nem "Forças Armadas" se equivale a "serviço público".
E porque não mais integra a categoria de "servidores públicos", quando o legislador constituinte quis aplicar regras dos "servidores públicos" aos "militares", expressamente mencionou isso, como ocorre no referido art. 142, § 3º, VIII, da Constituição Federal."
Lançada essa premissa, ela infirma os pedidos do autor.
Quanto ao direito optar pela adesão ao Regime Previdenciário Complementar dos Servidores Públicos Federais, estabelecido pela Lei n.º 12.618/12, o silêncio da regra de transição do art. 40, § 16, CF, foi eloquente no sentido de excluir os militares, como já mencionado in limine:
"Daí emerge conclusão de que o silêncio da regra de transição do art. 40, §16, da CF, acerca dos "militares" egressos das "Forças Armadas" foi eloquente, objetivando mesmo excluí-los.
Reforça essa conclusão o fato de eles, embora estatutários, não contribuem para Regime Próprio de Servidor Público, seja para o Plano de Seguridade Social dos Servidores previsto no art. 183 da Lei n.º 8.112/90, seja para qualquer outro plano próprio criados no âmbito dos estados, municípios e distrito federal.
Os "militares" só contribuem para a "pensão militar", isto é, para benefício de pensão aos seus dependentes pela sua própria morte, nos termos do art. 71 da Lei n.º 6.880/80 e MP 2.215-10/01.
Para suas próprias aposentadorias, os "militares" não possuem regime de previdência contributiva, razão pela qual sequer seria possível a compensação de regimes aventada pelo autor e, possivelmente, intencionada pelo legislador constituinte para o caso de servidores egressos de esferas distintas.
Observe-se, embora a natureza do regime de previdência não tenha sido alçada, ao menos em análise preliminar, a requisito para a aquisição do direto de opção a que se refere o art. 40, §16, da CF, a operacionalização da regra, que envolverá possivelmente a compensação de regimes diversos, exigirá, ao menos, que haja algum regime de previdência própria contributivo, o que não há no caso de "militares" das "Forças Armadas", o que explica e justifica a omissão dessa categoria da regra de transição invocada."
Pelo mesmo motivo, também foi eloquente o silêncio do art. 6º da EC 41/03 acerca do direito do militar ingresso antes da publicação daquela emenda (em 19/12/2003), acaso passasse a ser servidor público da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, de se aposentar com proventos integrais e paritários com a remuneração do servidor da ativa.
O ingresso no Exército, após a EC 20/98, não implica em ingresso no "serviço público", senão que no "serviço militar".
A despeito da alegação do autor de que tais entendimentos desconsideram do § 9º do art. 40, da CF, sinalo que esse dispositivo prevê apenas a contagem recíproca de tempo de contribuição federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza do serviço, importando apenas, como perdão da redundância, que haja contribuições.
O dispositivo não determina a contagem de tempo de "serviço federal", como que a criar, no que importa ao processo, um gênero do qual seriam espécies o tempo de "serviço público" e "serviço militar".
Nesse cenário, de se julgar improcedentes os pedidos.
A questão sub judice é saber se é possível o reenquadramento do autor no regime previdenciário anterior à Lei n. 12.618/2012, por entender que é seu direito fazer a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal, tendo em vista que o § 9º do mesmo dispositivo constitucional não traria esta restrição ao tempo de serviço dos militares da União.
A sentença deve ser mantida.
Antes da Emenda Constitucional nº 18/1998, os militares eram denominados "servidores militares" e os civis como "servidores civis", expressões que foram abolidas. Atualmente os servidores civis são denominados apenas como "Servidores Públicos" (Título II, Capítulo VII, Seção II, artigos 39 a 41 da Constituição Federal de 1988); os militares são denominados como "Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios" (Título II, Capitulo VII, Seção III, artigo 42 da Constituição Federal de 1988) e os militares Federais foram incluídos no capítulo das Forças Armadas (Título IV, Capitulo II, artigos 142 e 143 da Constituição Federal de 1988).
Especificamente, no que tange à previdência, tem-se que o militar federal pertence à categoria regida por legislação específica, que não prevê contribuição para o estabelecimento de aposentadoria, mas somente para a pensão de dependente.
A questão precedente ao direito de opção está relacionada ao equilíbrio atuarial, conforme o caput do art. 40, da CF/88, que prevê a observância dos "critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo".
Para se ter equilíbrio atuarial, necessário que haja equilíbrio entre receitas e despesas. Os benefícios devem-se manter de acordo com as contribuições e o seu valor deve corresponder às contribuições vertidas para o respectivo regime de previdência.
É plenamente possível que um servidor público do Município, do Estado ou do Distrito Federal, que tenha ingressado anteriormente à lei que instituiu a aposentadoria complementar, possa optar por recebê-la. Porque nesses casos haverá uma compensação financeira entre os regimes de previdência.
Já em relação ao militar, tal compensação não é possível, porque não houve contribuição para a previdência, como alhures referido.
Importa trazer à baila a Orientação Normativa 08/2014 do MPOG, a respeito da Lei 12.618/2012
A SECRETÁRIA DE GESTÃO PÚBLICA DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 26 do Anexo I ao Decreto nº 8.189, de 21 de janeiro de 2014, e tendo em vista o disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal, na Lei n° 12.618, de 30 de abril de 2012, no Decreto n° 7.808, de 20 de setembro de 2012, na Orientação Normativa SEGEP/MP nº 12, de 23 de setembro de 2013, no Parecer nº 009/2013/JCBM/CGU/AGU, de 30 de outubro de 2013, aprovado pelo Despacho do Advogado-Geral da União, em 31 de outubro de 2013 e pelo Parecer nº 0174-3.18/2013/TLC/CONJUR/MP-CGU/AGU resolve:
Art. 1º Ficam estabelecidas orientações aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração federal (SIPEC) quanto ao correto entendimento a ser adotado no que tange ao regime de previdência complementar instituído pela Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012, especificamente quanto ao ingresso de servidores públicos oriundos de outros entes da federação e servidores públicos egressos de carreiras militares.
§ 1º Consideram-se servidores egressos de outros entes da federação, para os fins de que trata esta Orientação Normativa, aqueles oriundos de órgãos ou entidades dos Estados, Distrito Federal e Municípios que passaram a ocupar cargo público federal do Poder Executivo federal.
§ 2º São considerados servidores públicos egressos de carreiras militares aqueles que eram membros das Forças Armadas, das Polícias Militares e do Corpo de Bombeiro Militares.
Art. 2º Estão sujeitos ao regime de previdência complementar de que trata a Lei nº 12.618, de 2012, e consequentemente, terão suas contribuições previdenciárias submetidas ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social:
I - os servidores públicos federais que ingressaram ou ingressarem em cargo público efetivo no Poder Executivo federal a partir de 4 de fevereiro de 2013;
II - os servidores públicos federais egressos de órgãos ou entidades de quaisquer dos entes da federação mencionados no § 1º art. 1º desta Orientação Normativa que ingressaram ou ingressarem em cargo público efetivo do Poder Executivo federal a partir de 4 de fevereiro de 2013; e
III - os servidores públicos federais advindos das carreiras militares, na forma do § 2º do art. 1º, que tenham ingressado ou venham a ingressar em cargo público efetivo do Poder Executivo federal após 4 de fevereiro de 2013.
Parágrafo único. O disposto nos incisos II e III deste artigo aplica-se inclusive aos servidores que tenham tomado posse e entrado em exercício no respectivo órgão ou entidade federal sem solução de continuidade com o vínculo anterior.
Art. 3º Os servidores detentores de cargo público efetivo federal que, tendo ingressado no serviço público federal anteriormente a 4 de fevereiro de 2013, e posteriormente ingressarem em cargo do Poder Executivo federal, sem descontinuidade, e estejam vinculados ao Plano de Seguridade Social da União (PSS), poderão optar por permanecer naquele regime ou ingressar no regime de previdência complementar.
§ 1º A opção de que trata o caput será efetuada por meio de formulário específico, constante do Anexo I a esta Orientação Normativa.
§ 2º O prazo para a opção de que trata o caput é de vinte e quatro (24) meses, contados a partir do início da vigência do regime de previdência complementar.
§ 3º Para os fins de que trata o caput, considera-se vigente o regime de previdência complementar a partir de 4 de fevereiro de 2013, data em que foi publicada a Portaria nº 44, de 31 de janeiro de 2013, da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC).
§ 4º O exercício da opção de que trata o caput é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União, suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
Art. 4º Ao servidor detentor de cargo público efetivo no Poder Executivo federal que tenha ingressado no serviço público federal anteriormente a 4 de fevereiro de 2013, e que opte pela migração para o regime de previdência complementar, nos termos do § 16 do art. 40 da Constituição Federal, será devido um benefício especial, conforme estabelecido pelo art. 3º, inciso II, § 1º da Lei nº 12.618, de 2012.
§ 1º O benefício especial, a ser pago por órgão competente da União, será devido por ocasião da concessão de aposentadoria do servidor, inclusive por invalidez, ou pensão por morte pelo próprio regime de previdência da União, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, enquanto perdurar o benefício pago por esse regime, inclusive junto com a gratificação natalina.
§ 2º O benefício especial de que trata o caput será devido também ao servidor público titular de cargo efetivo no Poder Executivo federal, oriundo, sem descontinuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que tenha ingressado em cargo público efetivo federal a partir de 4 de fevereiro de 2013.
§ 3º Não será devido aos militares o direito ao benefício especial, ao migrarem para o regime de previdência complementar na condição de servidor detentor de cargo efetivo.
Art. 5º Fica revogada a Orientação Normativa nº MP/SEGEP nº 17, de 23 de dezembro de 2013.
Art. 6º Esta Orientação Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
Assim, não há que se falar em integralidade e paridade, uma vez que não há como se reconhecer o direito do autor ao reenquadramento no regime previdenciário anterior à Lei n. 12.618/2012.
Desse modo, por todo o exposto, é de se indeferir o pleito do autor.
Já no que concerne aos honorários advocatícios, entendo que devam ser minorados.
Entre o ajuizamento da ação e a sentença, transcorreu, somente, um pouco mais de três meses, não houve grandes incidentes processuais. Assim, fixo os honorários advocatícios, a cargo do autor em R$ 724,00.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/08/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001314-50.2015.4.04.7103/RS
ORIGEM: RS 50013145020154047103
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Rafael da Cas Maffini p/ Manoel Cândido Ferreira Ribas |
APELANTE | : | MANOEL CANDIDO FERREIRA RIBAS |
ADVOGADO | : | RAFAEL DA CÁS MAFFINI |
: | Bruno Rosso Zinelli | |
: | MAURICIO ROSADO XAVIER | |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/08/2016, na seqüência 231, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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