APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5052859-08.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | CLAUDIO ALBERTO KOKOT |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO.
Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento.
A citação na ação declaratória positiva de existência da obrigação, tem o efeito inerente a toda e qualquer citação de procedimento contencioso, produzindo, por força do direito material e processual, a interrupção da prescrição em torno da pretensão deduzida em juízo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de maio de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8265529v3 e, se solicitado, do código CRC 3E6FF261. | |
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| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 20/05/2016 16:02 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5052859-08.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | CLAUDIO ALBERTO KOKOT |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cláudio Alberto Kokot ajuizou ação ordinária contra a União Federal, em que objetiva o pagamento da verba relativa ao 'Abono de Permanência' de forma retroativa.
Narrou a parte autora que é servidor público federal aposentado, no cargo de médico. Disse que ajuizou a ação ordinária n° 2005.71.50.005685-0, visando o reconhecimento do direito à contagem ponderada do tempo de serviço exercido em condições insalubres no período celetista, obtendo êxito no pleito, aposentando-se com proventos integrais. Em decorrência, afirma que teve reconhecido o direito ao abono de permanência, por ter alcançado o tempo mínimo para a aposentadoria integral em 16-12-1998, mas 'com efeitos financeiros' somente a contar do trânsito em julgado do processo judicial supra, ou seja, 12-07-2007. Aduziu que o abono foi implantado em folha a contar de 01/2009, sendo as parcelas vencidas relativas ao período de 07/2007 a 12/2008 lançadas à conta de exercícios anteriores, sendo efetivamente adimplidas em 02/2010 e 04/2013, entretanto sem incidir sobre o 1/3 de férias e correção monetária. Insurge-se, no entanto, defendendo que, à data da EC n° 41/2003, já reunia todos os requisitos para a aposentadoria integral e, desse modo, o suporte fático para o abono de permanência. Destaca, outrossim, que por força da Orientação Normativa SRH/MPOG Nº 3, de 18 de maio de 2007, haveria reconhecimento expresso da Administração Pública do direito dos servidores à averbação, como especial, do tempo de serviço insalubre prestado sob a égide da CLT e do RGPS, de modo que a apuração das eventuais parcelas mensais devidas retroagiria a 18/05/2002 (aqui, no caso, a 31-12-2003), vez que, tal ato administrativo implicou renúncia à prescrição, conforme interpretação da Advocacia-Geral da União na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 395/2007-PCN, de 20.12.2007. De forma sucessiva, ainda há que se ter em conta, para fins do cômputo da prescrição quinquenal das parcelas, a data do requerimento administrativo formulado pelo servidor (19-11-2008), retroagindo as diferenças estipendiais, neste caso, a cinco anos contados do requerimento, ou seja, 19-11-2003. Assim, defende a parte autora o pagamento das parcelas revisionais do abono de permanência relativas ao período compreendido entre 31/12/2003 e 12/07/2007 (data em que de fato reconhecido o direito pela Administração Federal), bem como das diferenças do período de 12/07/2007 e 31/12/2009 pela incidência sobre o terço constitucional das férias e da correção monetária pela SELIC.
A sentença dispôs:
Ante o exposto, rejeito a prejudicial de prescrição e, no mérito, julgo procedente o pedido para condenar a União Federal a proceder ao pagamento dos valores a título de Abono de Permanência, com efeitos retroativos desde 31/12/2003 a 12/07/2007, a incidir sobre o terço constitucional de férias, acrescidos de juros e atualização monetária, bem como o pagamento das diferenças estipendiais devidas em relação ao período de 12/07/2007 a 31/12/2009, devendo incidir também sobre o terço constitucional de férias, acrescido de correção monetária, nos termos da fundamentação.
Fica autorizada a compensação dos valores pagos na via administrativa sob o mesmo título, tudo nos termos da fundamentação.
Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$700,00 (setecentos reais), a teor do disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º do diploma processual civil, atualizáveis monetariamente até o efetivo pagamento pelo IPCA-E/IBGE.
A União apresentou apelação. Refere prescrição, reconhecimento da administração não gera efeitos retroativos, não houve manifestação por escrito do servidor autor solicitando o "abono-permanência", somente pode solicitar o referido abono o servidor que estiver em atividade e se insurge quanto à fixação da correção monetária e dos juros.
A parte autora, por sua vez, requer:
A) seja reformada a r. sentença, para o efeito de afastar o índice de correção monetária aplicado no provimento sentencial e determinar a sua substituição pela "taxa SELIC";
B) seja determinada, independentemente de reforma da r. sentença quanto ao mérito, a majoração da verba honorária para, pelo menos, 10% do valor da condenação, forte nos ditames dos §§3º e 4º do artigo 20 do CPC e na sedimentada jurisprudência desta Egrégia Corte Regional, como medida de lídima JUSTIÇA!
Com contrarrazões, vieram os autos a este Corte, inclusive, por força de remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença:
Prejudicial de mérito
Prescrição
Arguiu a União Federal a prejudicial de prescrição, ao argumento de que a decisão do TCU, publicada em 06/11/2006, é o marco da alteração do entendimento administrativo acerca da matéria, onde a Administração passou a admitir a contagem de tempo ficto de atividades insalubres, penosas ou perigosas. Assim, aduz que não se pode permitir efeitos retroativos anteriormente ao Acórdão TCU 2008/2006. Faria jus, assim, a parte autora, portanto, apenas às diferenças relativas ao período a partir de novembro/2006, nos termos do reconhecimento administrativo, o qual como uma benesse deve ser tomado nos seus estritos termos.
Tenho que o caso é típico de prescrição quinquenal. Reza a Súmula nº 85 do STJ:
'Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.'
Nesse sentido, colaciono precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHODE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. Nas ações ajuizadas contra o INSS, desde que se cuide de prestações de trato sucessivo, prescrevem apenas as parcelas anteriores ao qüinqüênio legal, sem prejuízo do direito (Súmula 85 do STJ). Inaplicabilidade das disposições constantes na Lei Civil, porquanto os prazos prescricionais contra a Fazenda Pública, em atenção ao princípio da especialidade, são aqueles constantes no Decreto nº 20.910/32. A Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS deve ser estendida aos inativos e pensionistas no mesmo percentual concedido aos servidores ativos, enquanto não regulamentado os critérios de avaliação de desempenho. Correção monetária e juros de mora mantidos, pois fixados na esteira dos precedentes da Turma. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor da condenação. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF4 5002364-75.2010.404.7204, D.E. 01/07/2011).
Esclareço que, no caso, considerando que a ação foi ajuizada em 24/07/2014, estariam atingidas pela prescrição as parcelas anteriores a 24/07/2009. Entretanto, verifica-se que a própria ré reconheceu, por meio da Orientação Normativa SRH/MPOG nº 03, de 18/05/2007, o direito dos servidores à contagem do tempo exercido em condições especiais no período celetista, o que implica renúncia à prescrição. Nesse sentido:
EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EX-CELETISTA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. ORIENTAÇÕES NORMATIVAS. O pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial no período anterior à Lei nº 8.112/90, para o fim de revisar a aposentadoria, deve, em regra, obedecer ao prazo prescricional de cinco anos, contados da data do jubilamento. Hipótese em que as Orientações Normativas nºs 03, de 18/05/2007, e 07, de 20/11/2007, expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, constituem reconhecimento de direito e caracterizam-se como renúncia à prescrição. A lei que fixa juros de mora e correção monetária tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Honorários advocatícios equivalentes a 10% sobre o valor da condenação. Prevalência do voto vencedor. (TRF4, EINF 2000.71.00.022454-0, Segunda Seção, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 16/11/2012). [Grifei]
Observe-se, ainda, que o Sindicato representativo da categoria profissional dos autores ajuizou a Medida Cautelar de Protesto nº 5027971-43.2012.404.7100, em 18/05/2012, visando à interrupção da prescrição.
Dessa feita, afasto a prejudicial da prescrição arguida pela União.
Mérito
Na questão de fundo, requer o Autor o pagamento de valores relativos ao Abono de Permanência, desde a data da publicação da EC n° 41/2003, em 31/12/2003, até a data em que foi reconhecido o direito pela Administração Federal, em 12/07/2007.
Sucessivamente, postula como marco inicial das diferenças, a Orientação Normativa SRH/MPOG Nº 3, de 18 de maio de 2007, cujas parcelas devidas devem retroagir a 18/05/2002 conforme Nota da AGU 395/2007 (no caso dos autos, 31/12/2003, quando preenchidos os requisitos).
Ainda, de forma sucessiva, pleiteia como marco inicial das diferenças, a data do requerimento na via administrativa (ocorrido em 19-11-2008), retroagindo a 05 anos anteriores (no caso, 19/11/2003, igualmente comprovando que inexistiriam parcelas prescritas).
Pretende, ainda, o pagamento das diferenças já pagas na via administrativa, relativas ao período de 12/07/2007 a 31/12/2009, entretanto, a incidir sobre o terço constitucional, cujos valores deverão ser acrescido de correção monetária pela taxa Selic.
A percepção do Abono de Permanência rege-se pelo disposto no artigo 40 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 41/2003:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
(...)
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.
A parte autora obteve na via judicial, por meio do processo nº 2005.71.50.005685-0, o reconhecimento do seu direito à contagem ponderada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, sendo postulados na via administrativa a aposentadoria integral e o pagamento de valores a título de Abono de Permanência, sendo-lhe reconhecido o benefício com diferenças estipendiais retroativas ao trânsito em julgado do processo judicial supra, ocorrido em 12-07-2007.
Afirma a União, em contestação, que não há falar em reconhecimento da retroação dos efeitos financeiros pretendidos para o período anterior à publicação do Acórdão TCU nº 2008/2006. Ainda, alega a ré que o Autor não faria jus ao Abono, pois, 'em que pese tenha preenchido o requisito do tempo através da averbação do tempo insalubre, não preenche o outro requisito indispensável para tanto, qual seja, o pedido administrativo de pagamento de tal verba, externado a opção de permanecer em atividade. Isto aconteceu somente após o trânsito em julgado da ação'.
Entretanto, as razões da União não merecem prosperar.
Conforme afirmação da própria ré, à data da edição da Emenda Constitucional nº 41, de 31-12-2003, a parte autora já reunia as condições para a aposentação integral.
Em relação ao suporte fático para a incidência da norma que reconhece o direito ao abono de permanência, entendo igualmente preenchidos os requisitos para a percepção do benefício em tela.
Ocorre que, ao requerer administrativamente o pagamento do Abono, o pedido foi negado sob o argumento de ausência de 'opção por permanecer em atividade', embora a Administração reconheça o preenchimento dos requisitos para a percepção do 'Abono' após o julgamento com trânsito em julgado da ação judicial n° 2005.71.50.005685-0.
Entretanto, entendo que a situação não se revela razoável, considerando que não se poderia exigir do demandante prévio conhecimento da decisão judicial que foi responsável pela inclusão do tempo de serviço necessário para a concessão da aposentadoria com proventos integrais. Não haveria como o Autor, portanto, efetuar a opção pretendida pela União, se somente após obteve o reconhecimento do cômputo do período especial e, portanto, direito aos proventos integrais. Ademais, o Abono de Permanência é uma compensação dada ao servidor por não usufruir o direito adquirido à aposentadoria e a sua percepção prescinde do requerimento administrativo. Nesse sentido é a jurisprudência do TRF da 4ª Região:
SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA RETROATIVO. DEMORA NO RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES ENQUANTO CELETISTA. LEI Nº 11.960/2009. APLICABILIDADE PARCIAL. ORIENTAÇÃO E. STJ.
O servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. Não se pode conceber prejuízo ao servidor que à época estava impossibilitado de requerer o benefício, porquanto pendente o reconhecimento de seu direito à contagem ponderada do tempo de serviço prestado em condições insalubres no regime anterior. Após a edição da Lei n.º 11.960/2009, os juros de mora devem ser calculados, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, e a correção monetária, pelo IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, conforme determinado pelo STJ. (TRF4, APELREEX 5031592-48.2012.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 11/11/2013) - grifei
ABONO DE PERMANÊNCIA. PRESCRIÇÃO BIENAL. NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE OPÇÃO EXPRESSA DO SERVIDOR. 1. Não se aplica ao caso sub judice a prescrição bienal disciplinada pelo art. 206, §2º, do Código Civil, eis que o dispositivo serve tão somente para regular relações de cunho privado, especialmente quando tiverem como objeto o pagamento de pensão alimentícia. Na hipótese, em que pese o caráter alimentar dos vencimentos do servidor, trata-se de relação de natureza administrativa. 2. Desnecessária a prévia e expressa opção do servidor em receber o abono de permanência, 'na medida em que a opção do servidor em permanecer em serviço se depreende da própria inexistência de requerimento de aposentadoria, esta sim condicionada ao pedido do servidor. Na ausência deste, o servidor automaticamente faz jus ao abono de permanência.' (AC 5014137-07.2011.404.7100 - Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria). 3. Os valores correspondentes ao abono de permanência são devidos desde o momento em que o servidor completou os requisitos para a aposentadoria, ressalvadas as eventuais parcelas fulminadas pela prescrição quinquenal, não havendo necessidade de requerimento prévio do benefício. (TRF4, APELREEX 5003243-92.2013.404.7102, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 11/04/2014)
Quanto à retroação dos efeitos financeiros, observe-se que o Autor, à data da edição da Emenda Constitucional nº 41, de 31-12-2003, já reunia os requisitos para a aposentação integral. Todavia, conforme supra elencado, entendo que o reconhecimento do direito à contagem do período especial no período celetista pela Administração, em 2007, através da Orientação Normativa SRH/MPOG Nº 3, de 18 de maio de 2007, configura verdadeira renúncia do prazo de prescrição, nos termos do art. 191 do Código Civil. Desta feita, dúvidas não restam de que deveriam ser adimplidas as diferenças vencimentais, a partir de 05/2002 e não do Acórdão do TCU conforme quer fazer crer a União Federal.
Nesse sentido, o TRF da 4ª Região:
EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EX-CELETISTA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. ORIENTAÇÕES NORMATIVAS.
O pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial no período anterior à Lei nº 8.112/90, para o fim de revisar a aposentadoria, deve, em regra, obedecer ao prazo prescricional de cinco anos, contados da data do jubilamento.
Hipótese em que as Orientações Normativas nºs 03, de 18/05/2007, e 07, de 20/11/2007, expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, constituem reconhecimento de direito e caracterizam-se como renúncia à prescrição [...]. (TRF4, EINF 2000.71.00.022454-0, Segunda Seção, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 16/11/2012)
Porém, somente em 12/2003 a parte Autora teria preenchido os requisitos para a obtenção da aposentadoria integral e, portanto, ao abono de permanência, devendo ser acolhida esta data como termo inicial.
Em relação ao Abono de Permanência no período de 12/07/2007 a 31/12/2009, entendo que se revela devido o pagamento dos valores deferidos pela Administração, a incidir sobre o terço constitucional de férias.
Ainda, é evidente que o pagamento deve ser realizado com atualização monetária, pois esta não se constitui em um acréscimo, mas sim em uma forma de recompor as perdas ocasionadas pelo aviltamento do valor da moeda. Ademais, o ordenamento jurídico fixa diversos indexadores de correção monetária, não podendo atos administrativos normativos se sobreporem à lei em sentido estrito.
Tão assente encontra-se na jurisprudência a necessidade de que os valores pagos pela Administração o sejam com atualização monetária, que o TRF da 4ª Região editou a Súmula nº 09, cujo teor abaixo transcrevo:
Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.
Desta feita, entendo devida a condenação da União ao pagamento do Abono de Permanência ao Autor, acrescido de correção monetária, bem como deverá incidir sobre o terço constitucional de férias.
Correção monetária e juros moratórios
No que tange à correção monetária e juros dos débitos judiciais da Fazenda Pública, o recente julgamento das ADI's 4425, 4357, 4372 e 4400 demanda novo posicionamento deste Juízo.
Conforme a Ata de Julgamento nº 5, publicada no DJE de 02/04/2013, o Plenário do STF, em julgamento conjunto das ADI's, declarou inconstitucional a utilização do índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, prevista no artigo 1º-F da Lei 9.494, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Transcrevo excerto da decisão:
'Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Luiz Fux rejeitando a alegação de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 100 da Constituição Federal; declarando inconstitucionais os §§ 9º e 10 do artigo 100; declarando inconstitucional a expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança,' constante do § 12 do artigo 100, bem como dando interpretação conforme ao referido dispositivo para que os mesmos critérios de fixação de juros moratórios prevaleçam para devedores públicos e privados nos limites da natureza de cada relação jurídica analisada; declarando a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009; e acolhendo as impugnações para declarar a inconstitucionalidade do § 15 do artigo 100 e do artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias introduzidos pela EC 62/2009, o julgamento foi suspenso. Ausente o Senhor Ministro Gilmar Mendes, em viagem oficial para participar da 94ª Sessão Plenária da Comissão Européia para a Democracia pelo Direito, em Veneza, Itália. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 07.03.2013.'
Em que pese não ter havido a publicação do inteiro teor do acórdão, tenho que a publicação da ata de julgamento agrega efetividade à decisão proferida. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:
E M E N T A: TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - PROVIMENTO CAUTELAR - PRORROGAÇÃO DE SUA EFICÁCIA POR MAIS 180 (CENTO E OITENTA) DIAS - OUTORGA DA MEDIDA CAUTELAR COM EFEITO 'EX NUNC' (REGRA GERAL) - A QUESTÃO DO INÍCIO DA EFICÁCIA DO PROVIMENTO CAUTELAR EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS QUE SE PRODUZEM, ORDINARIAMENTE, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO, NO DJe, DA ATA DO JULGAMENTO QUE DEFERIU (OU PRORROGOU) REFERIDA MEDIDA CAUTELAR, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES (RCL 3.309-MC/ES, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) - COFINS E PIS/PASEP - FATURAMENTO (CF, ART. 195, I, 'B') - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DO VALOR PERTINENTE AO ICMS - LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 2º, INCISO I - PRORROGAÇÃO DEFERIDA. (ADC 18 QO3-MC / DF - Distrito Federal Terceira Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade, Relator Min. Celso de Melo Tribunal Pleno, 25/03/2010)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATADE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido. (Rcl 3632 AgR / AM - AMAZONAS, AG.REG.NA RECLAMAÇÃO, Relator MARCOAURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, julgamento 02/02/2006, Tribunal Pleno)
Destarte, a inexistência de publicação do inteiro teor não impede a aplicação da decisão, considerando a publicação da ata de julgamento, razão pela qual aplicável desde já o entendimento exarado pelo E. STF.
Assim, deve ser utilizado o IPCA-E como índice de correção monetária e juros de 6% ao ano, a contar da citação, afastando-se, portanto, a pretensão da Autora quanto à aplicação da taxa Selic.
Compensação com valores pagos administrativamente a mesmo título
Por fim, das parcelas devidas, deverão ser abatidos eventuais pagamentos já efetuados na via administrativa sob o mesmo título, sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora.
Analisarei somente os pontos em que possua entendimento diverso da sentença, bem como os que devam ser melhores explicitados, mantendo-a no restante:
Prescrição
A Segunda Seção dessa Corte firmou entendimento a respeito da prescrição nos Embargos Infringentes 5064589-84.2012.4.04.7100/RS, de Relatoria da Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, que restou assim fundamentado:
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
Calha ressaltar que, ao contrário do entendimento adotado pelo magistrado sentenciante, no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração, mediante a Orientação Normativa ON/SRH/MPOG/Nº 3/2007, configura renúncia ao prazo prescricional, já firmou posição o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a qual compactuo, como se vê dos precedentes a seguir elencados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel.
Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª.
Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR.
APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.
3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.
4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.
5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)
Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito à parte autora (evento 1, PROCADM 4, Portaria nº 144, DOU de 30/07/2010), pela Administração Pública, mesmo após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria à parte autora).
Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, sendo impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de reconhecimento administrativo, não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito postulado na esfera administrativa.
Os efeitos da renúncia, como já dito, retroagem à data do surgimento do direito (data da inativação), sendo irrelevante que o ato administrativo tenha limitado os efeitos financeiros de forma diversa. Tal entendimento não contraria o disposto no art. 191 do Código Civil, pois o reconhecimento de que o autor fazia jus ao cômputo de tempo de serviço especial já ao tempo de sua aposentação é fato incompatível com a prescrição, inclusive no que se refere aos valores pretéritos.
Assim, há reparos à sentença para reconhecer o direito ao pagamento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria do autor desde a data da sua inativação. (evento nº 9, VOTO2)
O voto restou assim ementado:
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. INTEGRALIZAÇÃO. RETROATIVIDADE. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA INTEGRAL. 1. Ação ordinária movida por servidor público federal visando ao pagamento de diferenças de remuneração desde quando aposentado originariamente, decorrentes da integralização administrativa de sua aposentação, levada a efeito por portaria, com eficácia retroativa. 2. Operou-se a renúncia à prescrição das parcelas pretendidas de forma retroativa à data da aposentação do servidor, com suporte na portaria do INSS que revisou administrativamente a pedido do interessado o benefício percebido com tal eficácia retroativa, para o efeito de torná-lo integral ante a consideração de tempo laborado na qualidade de especial quando da regência pela CLT. 3. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5064589-84.2012.404.7100, 2ª SEÇÃO, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/03/2016)
No caso, entretanto, o reconhecimento dos lapsos especiais não decorreram de ato administrativo, mas em face de decisão proferida na Ação nº 2005.71.50.005865-0. Desse modo, não há que se falar em renúncia à prescrição.
Na ação referida acima, assim se fundamentou a respeito da prescrição:
Entretanto, não há que se falar em prescrição no presente caso, em razão de que não está em discussão qualquer dívida passiva das rés. A parte autora pretende apenas a conversão do tempo de serviço prestado em condições especiais, na época em que vinculada ao Regime Geral de Previdência Social, com a conseqüente averbação do tempo de serviço certificado como especial, para fins de obtenção de aposentadoria junto ao regime próprio de previdência dos servidores públicos. Assim, os pedidos veiculados na inicial não estão sujeitos à prescrição, já que a ação tem natureza eminentemente declaratória.
No entanto, a referida ação interrompeu a prescrição para se buscar à implementação do direito nela reconhecido.
Ou seja, segundo Pontes de Miranda:
"Cumpre observar-se que a interrupção somente concerne à prescrição da pretensão, ou da ação, que é objeto de discussão no processo de que se trata. Por isso mesmo, a eficâcia da citação da ação declaratória somente pode atingir a prescrição relativa à pretensão que se incluiria na declaração pedida." (Comentários ao Código de Processo Civil, 3. ed., Rio, Forense, 1996, I. 11I, p. 251).
No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior, no parecer "Ação Declaratória e a Interpretação da Prescrição":
A citação na ação declaratória positiva de existência da obrigação, tem o efeito inerente a toda e qualquer citação de procedimento contencioso, produzindo, por força do direito material e processual, a interrupção da prescrição em tomo da pretensão deduzida em juízo (Código Civil, art. 172, inc. I; Código de Processo Civil, art. 219, caput).
Desse modo, ajuizada a ação em 12/04/2005, possui o autor ao pagamento dos valores a título de Abono de Permanência, com efeitos retroativos desde 31/12/2003 a 12/07/2007, a incidir sobre o terço constitucional de férias, acrescidos de juros e atualização monetária, bem como o pagamento das diferenças estipendiais devidas em relação ao período de 12/07/2007 a 31/12/2009, devendo incidir também sobre o terço constitucional de férias, devendo ser compensados eventuais valores já pagos pela Administração.
Abono de permanência
Essa corte já se manifestou a respeito da não obrigatoriedade de requerimento administrativo para fins de abono de permanência:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS RELATIVAS AO ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. Encontra-se consolidado o entendimento de que, mesmo sob a vigência da EC nº 41/2003, o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. Precedentes deste Tribunal e do STJ. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002820-35.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/03/2016)
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva.
Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, conforme Súmula nº 362 do STJ, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública
Quanto aos honorários advocatícios, devem ser fixados em 10% do valor da condenação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5052859-08.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50528590820144047100
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Cláudio Dutra Fontella |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Marcelo Lipert p/ Claudio Alberto Kokot |
APELANTE | : | CLAUDIO ALBERTO KOKOT |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/05/2016, na seqüência 321, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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