APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002482-70.2013.4.04.7002/PR
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | JOAO LUIZ DA FONSECA |
ADVOGADO | : | ARACELY DE SOUZA |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 198 DO código civil. AUXILIAR LOCAL NO EXTERIOR. ENQUADRAMENTO NO RJU. ART. 243 DA LEI N.º 8.112/90. POSSIBILIDADE. INGRESSO ANTERIOR À VIGÊNCIA DO RJU.
1. O artigo 198, II, do Código Civil, dispõe que contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios não corre a prescrição.
2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o "auxiliar local" que presta serviços para o Brasil no exterior, admitido anteriormente ao advento da Lei 8.112/90, faz jus ao Regime Jurídico Estatutário, por força do art. 243 da Lei nº 8.112/90.
3. Hipótese em que, como ingressou em 09/03/1990 - antes da vigência da Lei 8.112/90 - deve o autor ser enquadrado no Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/90).
4. O reconhecimento do vínculo do autor ora operado, no entanto, se dá tão somente para o fim de transformar o emprego público do autor em cargo público, com as vantagens a ele inerentes, tais como, exemplificadamente, a estabilidade funcional e a vinculação ao Regime Próprio de Previdência Social - RPPS. O autor permanece, portanto, como auxiliar-local, mas com a peculiaridade de ser servidor público estatutário com todos os direitos inerentes da Lei nº 8.112/90, e não empregado público demissível ad nutum.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de setembro de 2015.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7710686v7 e, se solicitado, do código CRC 4E0C1379. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002482-70.2013.4.04.7002/PR
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por João Luiz da Fonseca em face da União, objetivando o seu enquadramento no Regime Jurídico Único como servidor público federal, por ter prestado serviços de forma ininterrupta no Vice-Consulado do Brasil em Puerto Iguazu, Argentina. Alternativamente, requer seja reconhecido o vínculo empregatício sob o regime da CLT, sem prejuízo do recolhimento do FGTS e INSS, bem como a indenização prevista nos §§ 7º e 8º do artigo 243 da Lei n.º 8.112/90.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos (evento 68, origem):
"(...) Ante todo o exposto:
a) Julgo extinto, sem o julgamento do mérito, os pedidos de "efetivação do autor no nível e classe devidos nos termos da Lei nº 8.829/93 e apuração do tempo de serviço exercido no exterior para efeito de percepção de gratificação por tempo de serviço exterior, de acordo com o artigo 15 da Lei nº 5.809/72", por ausência de indicação de fato e fundamento jurídico correlato àqueles, com espeque no artigo 282, II, c/c artigo 295, I e parágrafo único, c/c art. 267, XI, do CPC;
b) julgo procedente em parte, os pedidos, extinguindo o feito, com julgamento do mérito (artigo 269, I do CPC), para reconhecer o direito de o autor se enquadrar como servidor público estatutário, desde seu ingresso nos quadros do Ministério das Relações Exteriores - 09/03/1989, com todas as garantias e direitos inerentes ao cargo público ora reconhecido.
Tendo em vista a sucumbência recíproca e em igual proporção as despesas processuais devem ser suportadas à razão de metade para cada litigante, compensando-se na mesma medida os honorários advocatícios (art. 21, caput, do Código de Processo Civil).
Como a parte autora litiga ao abrigo da assistência judiciária gratuita, resta suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial relativa ao autor, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50, ficando a parcela atinente à ré abarcada pela isenção prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96.
Sentença sujeita ao reexame necessário, em decorrência da condenação ilíquida da União (Súmula n° 490 do STJ).(...)"
Irresignada, apela a União. Defende a impossibilidade jurídica do pedido, em virtude da natureza do cargo de auxiliar local, de ocupação provisória, que impossibilita que seus titulares adquiram estabilidade. Diz que o direito do autor em entrar com a presente ação iniciou em 11/12/90 e prescreveu em 11/12/95, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Requer seja considerada prescrita a pretensão autoral, ou, sucessivamente, sejam considerados prescritos os valores pleiteados pelo recorrido anteriores a 26/03/2008. Quanto ao mérito, sustenta a ausência de vínculo estatutário com a União ante a falta de aprovação prévia em concurso público. Alega que os auxiliares locais são admitidos a título precário e demissíveis ad nutum. Refere a inaplicabilidade do art. 243 da Lei 8.112/90 e do art. 19 da ADCT em relação à autora. Afirma que, nos termos do art. 57 da Lei 11.440/2006, as relações de trabalho entre os auxiliares locais e a Administração estão sujeitas à lei do país em que se desenvolvem. Pugna pela reforma da sentença, com a improcedência total dos pedidos e o prequestionamento da matéria (evento 74, origem).
O prazo para contrarrazões transcorreu in albis, e, também por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7710684v5 e, se solicitado, do código CRC 5B6E68E. | |
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VOTO
A matéria controversa nos autos diz respeito ao pretendido enquadramento do autor como servidor público federal, nos termos do art. 243 da Lei nº 8.112/90, com sua regularização funcional junto ao Ministério das Relações Exteriores.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o "auxiliar local" que presta serviços para o Brasil no exterior, admitido anteriormente ao advento da Lei 8.112/90, faz jus ao Regime Jurídico Estatutário, por força do art. 243 da Lei nº 8.112/90.
A exemplificar:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. MERO INCONFORMISMO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85 DO STJ.
1. O acórdão embargado dirimiu, clara e fundamentadamente, a controvérsia, não tendo incorrido em nenhum vício que desse ensejo aos embargos.
2. O art. 243 da Lei n.º 8.112/1990 assegura aos auxiliares locais, contratados por chefes de missões diplomáticas e repartições consulares, o enquadramento no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, desde que o contrato de trabalho tenha sido firmado por tempo indeterminado e anteriormente ao advento do diploma legal mencionado.
3. O Ministro de Estado das Relações Exteriores é parte legítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança impetrado por auxiliar local de repartição consular brasileira, objetivando seu enquadramento no Regime Jurídico Único. Precedentes.
4. Afastada a prescrição do fundo de direito, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo.
5. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no MS 14.767/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXILIAR LOCAL. COMISSÃO DIPLOMÁTICA BRASILEIRA NO EXTERIOR. ENQUADRAMENTO. LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que é assegurado a quem desempenha a função de Auxiliar Local mediante contrato firmado anteriormente a 11 de dezembro de 1990 a submissão ao Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, tendo em vista o disposto no art. 243 da Lei 8.112/90. Precedentes: AgRg no REsp 1.118.312/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, Dje 8/3/2010; AgRg no REsp 1.036.820/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 13/10/2009; e AgRg no REsp 588.087/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 21/5/2007.
2. É descabido o sobrestamento do recurso especial em decorrência do reconhecimento da repercussão geral de matéria constitucional pelo STF, pois o art. 328-A do Regimento Interno daquela Corte determina o sobrestamento, tão somente, do juízo de admissibilidade dos Recursos Extraordinários e dos Agravos de Instrumento contra o despacho denegatório a eles relacionados. Precedente: AgRg nos EREsp 1.142.490/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, Dje 8/11/2010.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 42414 / DF - 2011/0209674-8, STJ, Primeira Turma, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 17/04/2012) - GRIFEI.
No caso em tela, o autor foi contratado em 09/03/1990, sem prestar concurso público, para exercer a função de auxiliar administrativo local no Vice-Consulado do Brasil em Puerto Iguazú, Argentina, sendo possível, portanto, enquadrá-lo no Regime Jurídico Único previsto na Lei nº 8.112/90.
Dessa forma, tenho que, uma vez reconhecida a sua condição de servidor público federal, esta Justiça Federal é competente para a análise do respectivo mérito, que incumbe à Justiça do Trabalho, conforme previsto no art. 114, I, da Constituição Federal da República.
Com efeito, de acordo com os elementos dos autos e dadas as peculiaridades do caso, tenho que merece ser mantida integralmente a sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (evento 68), in verbis:
"(...)
II - Fundamentação
II. 1) Preliminares
a) Inépcia da Inicial
Suscitou, a requerida a inépcia da inicial por serem os pedidos formulados pela parte autora incompatíveis entre si.
Infere-se dos autos que a inicial não desobedece à forma prescrita em lei para sua apresentação, sendo perfeitamente inteligível.
Ademais, observa-se que, ao contrário do que aduz a requerida, não há, em princípio, incompatibilidade entre os pedidos formulados. No entanto, considerando que a matéria deduzida pela ré confunde-se, igualmente, com o mérito da presente ação, deixo para analisá-la em momento oportuno.
b) Impossibilidade Jurídica do Pedido
Sustentou a requerida a impossibilidade jurídica do pedido do autor, sob o fundamento de não ser possível ao ocupante de cargo demissível ad nutum pleitear estabilidade.
O ordenamento jurídico não veta diretamente o pleito da autora, além do que observo que a matéria em análise se confunde claramente com o mérito, razão pela qual será analisada em momento oportuno.
c) Dos pedidos de "efetivação do autor no nível e classe devidos nos termos da Lei nº 8.829/93 e apuração do tempo de serviço exercido no exterior para efeito de percepção de gratificação por tempo de serviço exterior, de acordo com o artigo 15 da Lei nº 5.809/72"
O autor requer ser enquadrado nos termos da Lei 8.829/93, ou seja, equiparado aos cargos de "Oficial de Chancelaria" ou "Auxiliar de Oficial de Chancelaria" e, ainda, que seja reconhecido o direito à percepção da Gratificação por tempo de serviço no exterior.
Ocorre que, apesar de tais pedidos constarem nas disposições finais da petição inicial, não há qualquer fundamento de fato ou de direito que indique tal conclusão, hábil a atrair a cognoscibilidade deste pedido. Explica-se.
O art. 282, inciso III, do CPC é claro em indicar como requisitos da petição inicial:
Art. 282. A petição inicial indicará:
(...) omissis.
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; (grifou-se).
Por sua vez, disciplina o art. 295, inciso I e parágrafo único, do mesmo Codex:
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
I - quando for inepta.
(...) omissis
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; (grifou-se).
Indo diretamente ao cerne da questão, não houve uma linha sequer na declinação dos fatos ou nos fundamentos jurídicos dos pedidos, acerca da equiparação do autor aos cargos de "Oficial de Chancelaria" ou "Auxiliar de Oficial de Chancelaria", nem a respeito das razões pelas quais deveria fazer jus ao recebimento da gratificação contida noa rtigo 15 da Lei 5.809/72, constando tais pedidos APENAS E TÃO SOMENTE no tópico "Do Pedido".
Ademais, tal pedido não decorre logicamente da conclusão fática contida na peça atrial.
É bem verdade que, em regra, caberia a intimação para sanar tal irregularidade, nos termos do art. 284 do CPC, sob pena de inépcia da exordial, a teor do parágrafo único deste mesmo artigo do CPC (art. 284), circunstância que não ocorreu.
Entretanto, diante de não ter sido emendada a petição inicial até a citação e apresentação de contestação pelo Ente Público, é descabida tal possibilidade, diante do parágrafo único do art. 264 do Estatuto Adjetivo Civil:
Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.
Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo - grifou-se.
Dessa forma, nem mesmo a baixa em diligência dos autos, neste momento, possibilitaria a emenda tempestiva da inicial, de modo que a única saída é a extinção, nesses pontos, do processo sem julgamento de mérito, pela inépcia da inicial, com espeque no art. 295, inciso I e parágrafo único (incisos I e II) c/c art. 267, inciso XI, todos do CPC.
d) Prejudicial de Mérito: Prescrição.
Não obstante a União pleteie em sua contestação seja reconhecido ao caso a prescrição quinquenal, entendo que não há.
É o que dispõe o artigo 198, II do Código Civil, verbis:
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. (grifou-se)
É evidente que, tratando-se o autor de auxiliar local, contratado na cidade de Brasília/DF para prestação de serviços junto ao Vice-Consulado de Puerto Iguazu, na Argentina, desde o ano de 1989, enquadra-se na hipótese prevista no inciso II do artigo 198 do Código Civil.
Durante o período em que o autor estava a serviço da União no exterior - coincindo com o discutido nesta demanda -, não há que se falar em prescrição.
Para ilustrar o entendimento, segue julgado semelhante do TRF da 1ª Região:
ADMINISTRATIVO. AUXILIAR LOCAL DE EMBAIXADA BRASILEIRA NO EXTERIOR. ENQUADRAMENTO COMO SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. LEI Nº 8.112/90. PRECEDENTES DO STJ.
1. Não corre a prescrição 'contra os ausentes do Brasil em serviço público da União, dos Estados, ou dos Municípios' (art. 169, II, CC/1916, reproduzido o teor pelo art. 198, II, do Código Civil vigente). No caso, como a autora presta serviço público no Exterior desde 1977, não há que se falar em contagem de prazo prescricional (Nesse sentido: AC 2008.34.00.012163-7/DF).
(...) omissis.
(AC 332420114013400, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - PRIMEIRA SEÇÃO, e-DJF1 DATA:30/05/2012 PAGINA:89.) - grifou-se.
II.2) Mérito
O autor alega, na exordial, que foi admitido em 09/03/1990 para exercer a função de auxiliar administrativo no Vice-Consulado do Brasil na cidade de Puerto Iguazu/Argentina, laborando como auxiliar-local até os dias atuais, de segunda-feira a sexta-feira, das 08 horas às 14 horas, perfazendo 40 horas semanais.
Requer o reconhecimento em seu favor do direito de ser incluído no Regime Jurídico Único, instituído pela Lei nº 8.112/90.
Sustenta que sua pretensão encontra embasamento legal no art. 243 da Lei nº 8.112/90 e na Lei nº 7.501/86, que instituía o regime jurídico dos funcionários do Serviço Exterior, entre eles os Auxiliares Locais.
Dispõe o art. 243 da Lei nº 8.112/90, in verbis:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.
§ 1o Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.
§ 2o As funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente do órgão ou entidade onde têm exercício ficam transformadas em cargos em comissão, e mantidas enquanto não for implantado o plano de cargos dos órgãos ou entidades na forma da lei.
§ 3o As Funções de Assessoramento Superior - FAS, exercidas por servidor integrante de quadro ou tabela de pessoal, ficam extintas na data da vigência desta Lei.
§ 4o (VETADO).
§ 5o O regime jurídico desta Lei é extensivo aos serventuários da Justiça, remunerados com recursos da União, no que couber.
§ 6o Os empregos dos servidores estrangeiros com estabilidade no serviço público, enquanto não adquirirem a nacionalidade brasileira, passarão a integrar tabela em extinção, do respectivo órgão ou entidade, sem prejuízo dos direitos inerentes aos planos de carreira aos quais se encontrem vinculados os empregos.
]§ 7o Os servidores públicos de que trata o caput deste artigo, não amparados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo exercício no serviço público federal. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 8o Para fins de incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos, serão considerados como indenizações isentas os pagamentos efetuados a título de indenização prevista no parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 9o Os cargos vagos em decorrência da aplicação do disposto no § 7o poderão ser extintos pelo Poder Executivo quando considerados desnecessários. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
De acordo com a parte autora, seu contrato de trabalho teria deixado de ser precário e por tempo determinado, tornando-se permanente, estando, consequentemente, submetida ao regime jurídico estatutário da Lei nº 8.112/90, mas não à norma constitucional disposta no art. 37, II, da Constituição Federal, que exige a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público.
A União, por sua vez, aduz que o autor foi contratado, em caráter precário, pelo Vice-Consulado do Brasil em Puerto Iguazu (Argentina), no posto de Auxiliar local, de livre nomeação e exoneração.
Acrescenta que as relações trabalhista e previdenciárias concernentes aos Auxiliares Locais seriam regidas pela legislação vigente no país em que estiver sediada a repartição, conforme dispõe da Lei nº 11.440/2006, que revogou a Lei nº 7.501/1986.
Argumenta, ainda, que para sua investidura em cargo e emprego público efetivo faz-se necessário o cumprimento da regra disposta no inciso II do art. 37 da Constituição Federal.
Por fim, alega que o requerente não foi aprovado em qualquer Concurso Público realizado no Brasil que permitiu ampla concorrência para provimento nos cargos previstos na Lei 11.440/2006 (Diplomata, Oficial de Chancelaria ou Assistente de Chancelaria), sendo que não existe, no quadro de pessoal permanente do Ministério das Relações Exteriores, o cargo de Auxiliar Local.
Inicialmente, é de se ressaltar que o autor afirma que passou a exercer suas funções junto ao Vice-Consulado do Brasil em Puerto Iguazu, Argentina, em 09/03/1990, do que faz prova por meio da juntada do recibo de pagamento de salários acostado no evento 1, OUT7. Esse fato, também, não foi contestado pela União, de modo que é incontroverso.
Pois bem.
O cerne da lide refere-se à configuração do vínculo do autor no período em que laborou junto ao consulado do Brasil na Argentina, na condição de auxiliar local, entre os anos de 1990 até os dias atuais.
A contratação do demandante ocorreu com base no artigo 44 da Lei n.º 3.917/1961, que concedida aos Chefes das Missões Diplomáticas e Repartições Consulares a possibilidade de admitir, a título precário, auxiliares locais demissíveis ad nutum.
Sobre o regime jurídico, a Lei n.º 7.501/1986 estabeleceu diretrizes acerca do auxiliar local da seguinte forma:
Art. 65. Além dos funcionários do Serviço Exterior, integram o pessoal dos postos no exterior Auxiliares Locais, admitidos na forma do art. 44 da Lei no 3.917, de 14 de julho de 1961.
Art. 66. Auxiliar local é o brasileiro ou o estrangeiro admitido para prestar serviços ou desempenhar atividades de apoio que exijam familiaridade com as condições de vida, os usos e os costumes do país onde esteja sediado o posto.
Parágrafo único. Os requisitos da admissão de Auxiliar Local serão especificados em regulamento, atendidas as seguintes exigências:
I - possuir escolaridade compatível com as tarefas que lhe caibam; e
II - ter domínio do idioma local ou estrangeiro de uso corrente no país, sendo que, no caso de admissão de Auxiliar Local estrangeiro, dar-se-á preferência a quem possuir melhores conhecimentos da língua portuguesa.
O art. 67 da Lei nº 7.501/1986 teve sua redação modificada pelas Leis nº 8.028/1990 e 8.745/1993, além de finalmente ter sido revogada pela Lei nº 11.440/2006.
Nesses termos, a controvérsia posta nos autos resume-se à sucessão de alterações do art. 67 da Lei nº 7.501/86, cuja redação original, assim prescrevia:
Art. 67. O Auxiliar Local será regido pela legislação brasileira que lhe for aplicável, respeitadas as peculiaridades decorrentes da natureza especial do serviço e das condições do mercado local de trabalho, na forma estabelecida em regulamento próprio. - grifou-se
Posteriormente, a Lei nº 8.028/1990 excluiu a referência à incidência da lei brasileira, sem esclarecer, contudo, qual a legislação aplicável em seu lugar.
Assim ficou a redação do artigo 67 da Lei nº 7.501/86:
Art. 67. O auxiliar Local será regido pela legislação que lhe for aplicável, respeitadas as peculiaridades decorrentes da natureza especial do serviço e das condições do mercado local de trabalho, na forma estabelecida em regulamento próprio. (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990). - grifou-se.
Em seguida, o art. 13 da Lei nº 8.745/1993 (publicada em 10/12/1993) alterou substancialmente a referida norma, ao preconizar:
Art. 13. O art. 67 da Lei nº 7.501, de 27 de julho de 1986, alterado pelo art. 40 da Lei nº 8.028, de 12 de abril de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 67. As relações trabalhistas e previdenciárias concernentes aos Auxiliares Locais serão regidas pela legislação vigente no país em que estiver sediada a repartição.
§ 1º - Serão segurados da previdência social brasileira os Auxiliares Locais de nacionalidade brasileira que, em razão de proibição legal, não possam filiar-se ao sistema previdenciário do país de domicílio.
§ 2º - O Poder Executivo expedirá, no prazo de noventa dias, as normas necessárias à execução do disposto neste artigo
Nas regras de transição, o art. 15 da Lei nº 8.745/1993 previu:
Art. 15. Aos atuais contratados referidos nos arts. 13 e 14 desta Lei é assegurado o direito de opção, no prazo de noventa dias, para permanecer na situação vigente na data da publicação desta Lei (grifei).
Ou seja, foi assegurado aos contratados até a publicação da lei (10/12/1993), o direito de opção para permanecer na situação vigente outrora.
Finalmente, sobreveio a redação da norma atualmente em vigor, revogando a Lei nº 7.501/86, qual seja, o art. 56 da Lei nº 11.440/06:
Art. 56. Auxiliar Local é o brasileiro ou o estrangeiro admitido para prestar serviços ou desempenhar atividades de apoio que exijam familiaridade com as condições de vida, os usos e os costumes do país onde esteja sediado o posto.
Parágrafo único. Os requisitos da admissão de Auxiliar Local serão especificados em regulamento, atendidas as seguintes exigências:
I - possuir escolaridade compatível com as tarefas que lhe caibam; e
II - ter domínio do idioma local ou estrangeiro de uso corrente no país, sendo que, no caso de admissão de Auxiliar Local estrangeiro, dar-se-á preferência a quem possuir melhores conhecimentos da língua portuguesa.
Art. 57. As relações trabalhistas e previdenciárias concernentes aos Auxiliares Locais serão regidas pela legislação vigente no país em que estiver sediada a repartição.
§ 1o Serão segurados da previdência social brasileira os Auxiliares Locais de nacionalidade brasileira que, em razão de proibição legal, não possam filiar-se ao sistema previdenciário do país de domicílio.
§ 2o O disposto neste artigo aplica-se aos Auxiliares civis que prestam serviços aos órgãos de representação das Forças Armadas brasileiras no exterior.
Pois bem, ante a expressa previsão legal, forçoso concluir que, durante a vigência do artigo 67 da Lei nº 7.501/1986, em sua redação primitiva, o contratado como auxiliar local era regido pela legislação brasileira aplicável.
Saliente-se que a vigência da Lei n.º 8.028/1990, a qual previu a regência da atividade de auxiliar local pela legislação que lhe for aplicável, nada mudou no que se atine ao regime jurídico pois, não obstante tenha excluído a expressão "brasileira" do artigo 67 da Lei n.º 7.501/1986, não ordenou a observância à legislação estrangeira e tampouco extirpou o emprego do diploma nacional.
Outrossim, apesar de a Lei n.º 8.745/1993 ter expressamente previsto a aplicação da legislação do país em que sediada a repartição consular, também assegurou o direito de opção pela permanência no regime vigente à época de sua publicação, ilação que indica, indubitavelmente, que o quadro jurídico que existia desde o surgimento da Lei n.º 7.501/1986 poderia permanecer para aqueles contratados até 10/12/1993.
Exatamente por tal motivo, o Decreto nº 1.570/95 oportunizou e reabriu o prazo para a opção, verbis in verbis:
Art. 21. O direito de opção de que trata o art. 15 da Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, refere-se à situação previdenciária do auxiliar Local na data de entrada em vigor da referida Lei.
§ 1º O prazo de noventa dias para o exercício do direito de opção começa a contar três meses após a data da publicação do presente Decreto.
§ 2º Em nenhuma hipótese o exercício dessa opção pelo auxiliar Local poderá criar situação de irregularidade perante a legislação previdenciária local.
Nesse sentir, como nunca foi oportunizado ao autor a escolha, como faz prova os documentos enviados pelo Ministério das Relações Exteriores (evento 62), é de se entender que permanece vinculado à legislação brasileira.
Portanto, o autor possui direito a ser enquadrado como servidor público estatutário, eis que admitido antes da entrada em vigor da Lei nº 8.112/90. É essa a interpretação que a jurisprudência vem dando a casos semelhantes, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR LOCAL. ENQUADRAMENTO. ART. 243 DA LEI N.º 8.112/90. POSSIBILIDADE. PERCEPÇÃO DE PROVENTOS NOS MESMOS VALORES RECEBIDOS ANTES DA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Os auxiliares locais que prestaram serviços para o Brasil no exterior, contratados na forma da Lei n. 3.917/61 e admitidos antes de 11.12.90, fazem jus ao reconhecimento do vínculo estatutário com a Administração Pública. Por conseguinte, esses servidores encontram-se submetidos ao Regime Jurídico Único instituído pela Lei n. 8.112/90 e possuem o direito ao enquadramento previsto no art. 243 da referida Lei.
2. O ordenamento jurídico pátrio não contempla o pagamento de proventos de aposentadoria em moeda estrangeira ou em moeda nacional em valor correspondente à estrangeira, mesmo em se tratando de integrante da carreira diplomática. A Constituição Federal assegura ao servidor público que passa à inatividade o direito de auferir tão-somente os vencimentos do cargo efetivo. (Pet no MS 8.805/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 17/10/2008).
3. Apelação improvida. (TRF4, AC 5052771-72.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, j e p.).
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR LOCAL. ADMISSÃO ANTERIOR A 11/12/90. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. ART. 243 DA LEI 8.112/90. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça do sentido de que o Auxiliar Local, que presta serviços para o Brasil no exterior, admitido anteriormente a 11 de dezembro de 1990 passou a ser submetido ao Regime Jurídico dos Servidores Civis por força do art. 243 da Lei 8.112/90.
2 Recurso especial conhecido e improvido. (STJ, REsp nº 510.842, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10/10/2006 e p. 30/10/2006) - grifou-se.
MANDADO DE SEGURANÇA. AUXILIAR LOCAL, PRESTADORA DE SERVIÇOS NO EXTERIOR. REENQUADRAMENTO COMO SERVIDORA PÚBLICA ESTATUTÁRIA. ADMISSÃO "AD NUTUM", POR VÍNCULO PRECÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A relação de trabalho entre a auxiliar local e a Administração Pública, prestadora de serviços no exterior, deve ser regida pela lei do país onde se constituiu o vínculo de trabalho, o que, segundo o § 2º, do art. 9º, LICC, é o lugar em que residir o proponente.
2. Em sendo o proponente órgão pertencente à União, é esta a responsável pela celebração do contrato de trabalho, aplicando-se ao auxiliar local a legislação trabalhista brasileira e tendo ela direito a se aposentar segundo as normas do regime geral de previdência social.
3.Impossibilidade de reenquadramento da Impetrante como servidora estatutária e aquisição da estabilidade extraordinária, prevista no art. 19 do ADCT, em função do caráter precário da contratação, que se deu, há menos de 5 anos, da publicação da Constituição da República de 88.
3. Inexistência de direito líquido e certo, se o pleito da Impetrante não encontra respaldo em norma legal.
4. Segurança denegada. (STJ, MS nº 9.521, 3ª Seção, Rel. Min. PAULO MEDINA, j. 11/05/2005 e p. 19/09/2005) -grifou-se.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXILIAR LOCAL. EMBAIXADA BRASILEIRA NO EXTERIOR. ART. 243 DA LEI Nº 8112/90. ENQUADRAMENTO COMO ESTATUTÁRIO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. EMBARGOS REJEITADOS.
I - Os embargos de declaração devem atender aos seus requisitos, quais sejam, suprir omissão, contradição ou obscuridade, não havendo qualquer um desses pressupostos, como ocorre no presente caso, rejeitam-se os mesmos.
II - Anteriormente à Constituição Federal de 1988, os servidores públicos ou eram funcionários públicos, regidos pela Lei nº1.711/52, ou então empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Os auxiliares locais, que prestavam serviços nas Embaixadas Brasileiras no Exterior, não sendo titulares de cargos públicos, enquadravam-se na categoria de empregados públicos, sob a regência da legislação trabalhista brasileira, nos termos do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.
III - A legislação especial que dispôs sobre a situação dos funcionários do Serviço Exterior - Lei nº 7.501/86, Lei nº 8.745/93 e Decreto nº 1.570/95 - assegurou aos auxiliares locais a aplicação da legislação brasileira, inclusive dispondo sobre o direito de opção.
IV - Consoante já se manifestou a Eg. Terceira Seção, os auxiliares locais - prestadores de serviço a órgão público no exterior -submetidos ao regime celetista, mediante contrato de trabalho firmado por prazo indeterminado, foram alcançados pela regra prevista no art. 243 da Lei nº 8.112/90, submetendo-se ao Regime Jurídico com todos os direitos decorrentes dessa extensão. Precedentes. Assim, não há que se falar que o aresto restou omisso quanto ao disposto no art. 19, § 2º do ADCT e no art. 37, caput, inciso II da Constituição Federal, sendo a matéria devidamente apreciada.
V - Embargos rejeitados. (STJ, EDMS nº 8.680, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 25/02/2004 e p. 29/03/2004) - grifou-se.
Desse modo, como ingressou em 09/03/1990 - antes da vigência da Lei 8.112/90 - deve o autor ser enquadrado no Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/90).
Calha mencionar que assiste razão à União ao defender a insubmissão da contratação ao princípio constitucional sensível do concurso público insculpido no art. 37, inciso II, da Carta Magna, a seguir transcrito:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...) omissis.
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...) omissis.
§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.(grifou-se).
Vê-se, pois, que a aprovação em concurso público é imprescindível para a validade do vínculo jurídico entre o contratado e a Administração Pública, ressalvados para cargo em comissão.
Definitivamente a função de auxiliar administrativo não se enquadra como cargo em comissão ou mesmo contratação temporária, mas atividade perene que exige submissão ao comando constitucional, sob as penas de nulidade da própria contratação e punição da autoridade responsável.
Mas neste ponto aqui cabe uma consideração importante: a União não pode se beneficiar da própria torpeza (Nemo Auditur Propriam Turpitudinem Allegans), haja vista que contratou o requerente ciente de que descumpria o mandamento constitucional do art. 37, inciso II, da Lei Maior, não podendo, agora, alegar tal circunstância para se esquivar de sua responsabilidade legal, sem olvidar os princípios da confiança e da boa-fé objetiva, cânones do Estado Democrático de Direito.
Há inúmeros casos que os Tribunais Pátrios aplicaram tais princípios para resguardar direitos mínimos daqueles contratados sem concurso público.
Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA.
I. - A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º;art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999.
II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos.
III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
IV. - RE conhecido, mas não provido. (STF, RE nº 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13/12/2005 e p. 24/03/2006) - grifou-se.
EMENTAS:
1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Concurso Público. Nomeação. Ordem de classificação. Observância. Preterição. Inexistência. Aplicação da súmula 15. A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se houver o preenchimento de vaga sem observância de ordem classificatória.
2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor Público. Provimento derivado. Aproveitamento de servidores de outro órgão à disposição dos TRF nos termos da Lei nº 7227/89. Possibilidade. Precedentes. A jurisprudência fixada a partir da ADI nº 231, DJ de 13.11.92, de que o ingresso nas carreiras públicas se dá mediante prévio concurso público, não alcança situações fáticas ocorridas anteriormente ao seu julgamento, mormente em período cujo entendimento sobre o tema não era pacífico nesta Corte.
3. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.(STF, RE-AgR 306.938, 2ª Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 18/09/2007 e p. 10/10/2007) - grifou-se.
Deve-se recordar que está registrado e documentado nos autos que por aproximadamente 20 (vinte) anos o autor esteve a serviço do Ministério das Relações Exteriores brasileiro, sem pertencer a qualquer regime jurídico, nem estar filiado a qualquer regime de previdência.
Ressalte-se: sequer lhe foi dada a oportunidade de optar pelo vínculo nacional ou do país no qual presta serviços, nos moldes do Decreto 1.570/95, sendo que o vínculo com a legislação e a previdência argentina lhe foi imposta pelo MRE a partir do ano de 2010.
A situação dos autos configura-se absolutamente incaceitável, na medida em que a União se locupletou dos serviços do autor sem lhe assegurar o mínimo das garantias previstas na Constituição Federal, nem como empregado público nem como servidor estatutário!
Portanto, acatar o argumento de que o autor estaria se locupletando por não ter prestado serviço público desaguaria tão somente em onerar ainda mais aquele que dedicou boa parte de sua vida laboral, se não toda, à União, enquanto beneficia este Ente Público, que deveria zelar pelo cumprimento dos seus deveres constitucionalmente previstos.
Por fim, saliente-se que o reconhecimento do vínculo do autor ora operado, no entanto, se dá tão somente para o fim de transformar o emprego público do autor em cargo público, com as vantagens a ele inerentes, tais como, exemplificadamente, a estabilidade funcional e a vinculação ao Regime Próprio de Previdência Social - RPPS. O autor permanece, portanto, como auxiliar-local, mas com a peculiaridade de ser servidor público estatutário com todos os direitos inerentes da Lei nº 8.112/90, e não empregado público demissível ad nutum.
Isso porque, conforme consta na fundamentação das preliminares, não houve qualquer fundamentação jurídica do autor quanto ao reconhecimento de equivalência das atribuições por ele exercidas às dos cargos descritos na Lei 8.829/93, razão pela qual o pedido foi julgado extinto, sem julgamento do mérito no ponto, podendo ajuizar posteriormente nova demanda para discutir tais questões.
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002482-70.2013.4.04.7002/PR
ORIGEM: PR 50024827020134047002
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a)Carlos Eduardo Copetti |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | JOAO LUIZ DA FONSECA |
ADVOGADO | : | ARACELY DE SOUZA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/09/2015, na seqüência 349, disponibilizada no DE de 20/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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