APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001133-75.2013.4.04.7214/SC
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SERGIO AIRTO LAZZARI |
ADVOGADO | : | VERIDIANA MENDES LAZZARI ZAINE |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. DIFERENÇAS.
Reconhecido, no âmbito administrativo, o direito do autor, tem ele direito ao pagamento dos valores correspondentes. Não pode a Administração Pública recusar o mencionado pagamento sob o argumento de que ele está vinculado à prévia dotação orçamentária, quando já transcorreu tempo suficiente para que se procedesse ao pagamento em discussão com a observância das regras estabelecidas na Constituição Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2017.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8914468v4 e, se solicitado, do código CRC D818709C. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001133-75.2013.4.04.7214/SC
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
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ADVOGADO | : | VERIDIANA MENDES LAZZARI ZAINE |
RELATÓRIO
Esta apelação e remessa oficial atacam sentença proferida em ação ordinária que discutiu sobre pedido de provimento jurisdicional que condene a parte ré ao pagamento do abono de permanência a partir de 17/11/2005, em valor equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido (Evento 14), assim constando do dispositivo:
"Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a União ao pagamento do adicional de permanência ao autor, a contar de 18.4.2007, excluídas as parcelas já quitadas na via administrativa, com o acréscimo de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação.
Tendo em conta o disposto no art. 21, do CPC, sendo os litigantes, cada um vencedor e vencido em parte, fixo os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação, apurado até a data da prolação desta sentença, excluídas as parcelas vincendas, a teor da Súmula n.º 111 do STJ, que podem ser reciprocamente compensados.
Condeno, ainda, a União à devolução de metade do valor das custas recolhidas pelo autor (doc. 20, inicial), devidamente atualizadas, conforme o disposto no artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96.
Sentença sujeita ao reexame necessário."
Apela a União (Evento 19), sustentando ter agido em obediência ao princípio da legalidade, bem como postulando o conhecimento e regular processamento do presente recurso para, ao final, reformar a sentença no sentido de afastar a condenação contra ela lançada, invertendo-se os ônus sucumbenciais.
Houve contrarrazões.
O processo foi incluído em pauta.
É o relatório.
VOTO
A discussão posta nestes autos diz respeito à análise de pedido de provimento jurisdicional que condene a parte ré ao pagamento do abono de permanência a partir de 17/11/2005, em valor equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária.
Remessa oficial
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil anterior (Súmula/STJ nº 490).
Preliminares e mérito
Acerca da questão posta sob análise nos autos, mantenho e adoto como razão de decidir a sentença do juiz federal Luciano Andraschko, que julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos, grifei:
"II - Fundamentação
2.1. Preliminarmente: falta de interesse processual
A União alegou a falta de interesse de processual da parte autora, sob o argumento que foi reconhecido administrativamente o direito do autor ao abono de permanência a partir de 17.11.2005, implantado em janeiro de 2013, sendo que os valores não prescritos (a partir de janeiro de 2008) são objeto de procedimento administrativo de pagamento não finalizado.
Aduziu que o procedimento administrativo que tem como objeto o pagamento dos valores relativos aos exercícios anteriores está em andamento e o prazo de sua duração é razoável, sendo desnecessária a interpelação judicial.
Entretanto, a ré anexou Memorando da Coordenação Geral de Gestão de Pessoas do Ministério da Saúde, datado de 10.5.2013, determinando o sobrestamento dos procedimentos de concessão do abono de permanência até orientação da Secretaria de Gestão Pública do Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil (doc. 3, evento 8).
Ou seja, não há previsão de pagamento.
Além disso, a administração reconhece como devidos os valores a partir de janeiro de 2008. A parte autora pretende o pagamento desde 17.11.2005.
Logo, presente o interesse processual.
2.2. Mérito
2.2.1. Prescrição quinquenal
A prescrição incidente sobre valores devidos pela Fazenda Pública é quinquenal, na forma do Decreto 20.910/32.
A União sustenta que estão prescritas todas as parcelas anteriores ao janeiro de 2008, uma vez que o abono de permanência foi implantado em janeiro de 2013.
Entretanto, o autor formalizou o pedido administrativo em 11.4.2012, protocolado em 18.4.2012 (doc. 5, inicial; evento 13).
É de se observar que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4º do Decreto nº 20.910/32:
Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.
O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo (TRF4, AC 0008002-63.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 21/09/2012).
No caso, o processo administrativo encontra-se em tramitação, não havendo decisão final quanto ao pagamento dos valores atrasados relativos a exercícios anteriores.
Assim, restam prescritas as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o requerimento administrativo, ou seja, vencidas anteriormente a 18.4.2007.
2.2.2. Abono de permanência
O direito do autor à percepção do abono de permanência foi reconhecido administrativamente, cujo pagamento foi incluído na folha de janeiro de 2013 (doc. 4, evento 8), é fato incontroverso, havendo divergência entre as partes quanto ao termo inicial do direito.
O direito à percepção do abono de permanência tem fundamento nos arts. 2º e 3º da Emenda Constitucional n. 41/2003, como segue:
Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
(...)
§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
(...)
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
As regras essenciais estabelecidas no art. 2º da Emenda Constitucional n. 41/2003 para a concessão da aludida vantagem estão relacionadas a três critérios, que devem ser preenchidos simultaneamente: (1) tempo mínimo de contribuição; (2) tempo mínimo de exercício no cargo; e (3) idade mínima.
No caso, administrativamente, o autor obteve a averbação e conversão de tempo especial em tempo comum referente ao período de 12.12.1990 a 25.10.2012. Com esta averbação foi realizada a análise de concessão de abono de permanência. O servidor completou 60 anos de idade em 6.11.2004 e 35 anos de contribuição em 17.11.2005, adquirindo os requisitos necessários para aquisição do abono de permanência, a partir de 17.11.2005 conforme publicação no BSE n° 06, de 4.2.2013.
Todavia, nos termos da fundamentação acima, restam prescritas as parcelas vencidas anteriormente a 18.4.2007.
A ré deve ser condenada, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas a partir de janeiro de 2008, cujo débito foi reconhecido administrativamente, uma vez que a simples alegação de ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento da obrigação, conforme precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. VALORES RECONHECIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. A simples alegação de ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento de valores reconhecidos como devidos pela Administração. (TRF4, AC 5022114-07.2012.404.7200, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 14/03/2014)
Ressalte-se que há incidência de imposto de renda sobre os valores devidos, uma vez que o abono de permanência possui natureza remuneratória e não indenizatória. Nesse sentido, é o entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. A Primeira Seção deste STJ, no julgamento do REsp 1.192.556/PE, processado nos moldes do art. 543-C do CPC, firmou compreensão no sentido de que incide imposto de renda sobre o abono de permanência.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 250.821/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 19/08/2013)
Desse modo, procede em parte o pedido da autora, para que sejam pagos os valores atrasados a título de abono de permanência, devidos a partir de 18.4.2007.
As prestações em atraso deverão ser atualizadas monetariamente a partir dos respectivos vencimentos, com aplicação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e o INPC de 04/2006 a 06/2009 (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91) e juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.
A partir de 30.6.2009 vinha sendo aplicado, para fins de correção monetária, desde o vencimento, e juros, desde a citação, o novo comando do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.960, de 29.6.2009.
Entretanto, em 14.3.2013, o Plenário do STF, quando do julgamento das ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, ao apreciar o artigo 100 da Constituição Federal, com redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional 62/2006, declarou a inconstitucionalidade de determinadas expressões constantes dos parágrafos do citado dispositivo constitucional, além de, por arrastamento, declarar inconstitucional o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Por conseguinte, mostra-se impossível continuar aplicando a sistemática prevista na Lei 11.960/2009 que havia alterado o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, voltando a sistemática anterior à vigência da Lei 11.960/2009.
III - Dispositivo:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a União ao pagamento do adicional de permanência ao autor, a contar de 18.4.2007, excluídas as parcelas já quitadas na via administrativa, com o acréscimo de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação.
Tendo em conta o disposto no art. 21, do CPC, sendo os litigantes, cada um vencedor e vencido em parte, fixo os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação, apurado até a data da prolação desta sentença, excluídas as parcelas vincendas, a teor da Súmula n.º 111 do STJ, que podem ser reciprocamente compensados.
Condeno, ainda, a União à devolução de metade do valor das custas recolhidas pelo autor (doc. 20, inicial), devidamente atualizadas, conforme o disposto no artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96.
Sentença sujeita ao reexame necessário."
Salvo em relação à correção monetária e aos juros de mora, não verificando motivos que justifiquem a alteração do posicionamento adotado, a manutenção da sentença é medida que se impõe. Sobre o assunto, trago à consideração precedente desta Turma em que fui relator e que assim restou ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. DIFERENÇAS. SÚMULA 09 DESTA CORTE. 1. Reconhecido, no âmbito administrativo, o direito do autor, tem ele direito ao pagamento dos valores correspondentes. Não pode a Administração Pública recusar o mencionado pagamento sob o argumento de que ele está vinculado à prévia dotação orçamentária, quando já transcorreu tempo suficiente para que se procedesse ao pagamento em discussão com a observância das regras estabelecidas na Constituição Federal. 2. Nos termos da Súmula 09 desta Corte, "Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar". (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5041764-44.2015.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/06/2016)
Correção monetária e juros de mora
No tópico, merece parcial provimento a remessa oficial.
Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.
Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.
Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.
Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:
(a) dado tratar-se de entendimento pacificado, fica desde já estabelecido que os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012);
(b) da mesma forma, por não comportar mais controvérsias, até junho de 2009, inclusive, a correção monetária e os juros devem ser calculados conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e modificado pela Resolução 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do débito;
(c) quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha já emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.
Conclusão
Mantida a sentença que foi proferida no sentido julgar parcialmente procedente o pedido para condenar a União ao pagamento do adicional de permanência ao autor, a contar de 18/04/2007, excluídas as parcelas já quitadas na via administrativa, com o acréscimo de correção monetária e juros de mora.
Parcialmente provida a remessa oficial para fixar a correção monetária e os juros de mora de acordo com o entendimento da Turma acerca do assunto.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001133-75.2013.4.04.7214/SC
ORIGEM: SC 50011337520134047214
RELATOR | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | SERGIO AIRTO LAZZARI |
ADVOGADO | : | VERIDIANA MENDES LAZZARI ZAINE |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/04/2017, na seqüência 365, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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