APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004637-38.2016.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OSORIO VALTER NUNES OLEA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
Nos casos em que a licença-prêmio foi computada em dobro, para fins de inativação, e, posteriormente, o servidor teve reconhecido o direito à contagem de tempo de serviço especial, o termo inicial do prazo prescricional corresponde à data em que houve a averbação do referido tempo de serviço especial.
O reconhecimento de tempo de serviço prestado sob condições especiais, tornando desnecessário o cômputo, para a obtenção de abono de permanência, do tempo de licença-prêmio não gozada, torna possível sua desaverbação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8843483v4 e, se solicitado, do código CRC D9AC6695. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 24/03/2017 10:25 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004637-38.2016.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OSORIO VALTER NUNES OLEA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente a ação nos seguintes termos:
Ante o exposto, afastada a prescrição, julgo procedente o pedido para condenar a União a: 1) reconhecer o direito do autor à contagem especial do tempo de serviço exercido como médico em regime celetista no período compreendido entre 01/06/1977 a 11/12/1990; 2) efetuar a desaverbação do período de 9 (nove) meses de licença-prêmio não gozado pelo autor e a convertê-lo em pecúnia, com base na remuneração percebida na data da aposentadoria, cujo valor deverá ser corrigido e remunerado conforme a fundamentação.
Sobre o valor devido a título de conversão de licença-prêmio em pecúnia não haverá incidência de Imposto de Renda nem desconto de contribuição previdenciária. Fica autorizada a compensação com eventuais valores pagos administrativamente a mesmo título.
Condeno a União ao ressarcimento das custas e ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, com fulcro no artigo 85, § 3º, inc. I, do CPC, fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
Sem reexame necessário (art. 496, § 3º, inc. I, do CPC).
Em suas razões, a União sustentou a ocorrência da prescrição, a impossibilidade de desaverbação da licença-prêmio, porquanto a opção por sua utilização já produziu efeitos. Sucessivamente, pugnou pela aplicação da correção monetária na forma do contido no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
O julgador de origem detalhadamente e de forma correta enfrentou a controvérsia, razão pela qual adoto suas razões de decidir, in verbis:
I - Relatório
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Osorio Valter Nunes Olea em face da União, por meio da qual pretende: (a) seja reconhecido o acréscimo de tempo de serviço desde seu ingresso no serviço público, ocorrido em 01/06/1977, até 11/12/1990; e (b) a desaverbação e conversão em pecúnia do período de 9 (nove) meses de licenças-prêmio convertidos em dobro em sua ficha funcional.
Narrou que é servidor público federal vinculado ao Ministério da Saúde, matrícula nº 579118, e que teve sua aposentadoria concedida por meio de ato publicado no DOU de 17/03/2011. Disse que esteve vinculado ao referido órgão pelo regime celetista até 12/12/1990, data em que passou para o regime estatutário, em razão do advento da Lei nº 8.112/90. Argumentou que, por ter laborado entre 01/06/1977 e 11/12/1990 sob o regime celetista em condições insalubres, já que a profissão de médico era considerada insalubre por atribuição legal, faz jus ao cômputo do tempo de serviço pelo fator 1,4, direito que não foi reconhecido pela Administração no ato da aposentadoria.
Esclareceu que, independentemente da aposentadoria ter sido concedida de forma integral, o interesse de agir se evidencia no fato de que, se realizada a devida contagem ponderada desde o ingresso no serviço público, passaria a ter tempo de serviço maior na data da aposentação, o que tornaria totalmente dispensável a conversão das licenças-prêmio em tempo dobrado (a qual foi realizada de forma espontânea pela administração pública), uma vez que, mesmo sem sua conversão, teria direito à aposentadoria integral na mesma data. Aduziu que, se efetuada a contagem ponderada, passa a fazer jus à desaverbação e indenização das licenças-prêmios convertidas em tempo dobrado de forma totalmente desnecessária pela Autoridade Administrativa.
Comprovado o recolhimento das custas (evento 3).
Citada (evento 12), a União contestou (evento 14). Aduziu prejudicial de prescrição, sob o fundamento de que entre a data do período postulado como insalubre (até 1990) e a data de ajuizamento da ação (2016) decorreram mais de cinco anos. No mérito, alegou a ausência de comprovação da especialidade laboral, em relação ao período celetista, argumentando que o simples fato de ocupar determinado cargo, por si só, não gera direito ao adicional de insalubridade, tampouco caracteriza a atividade como insalubre. Salientou que somente a partir do advento do Decreto-Lei nº 1.873/81 foi reconhecida a possibilidade de avaliação da existência de insalubridade e periculosidade para os servidores públicos (tanto estatutários como regidos pela CLT) e previsto o pagamento do respectivo adicional.
Asseverou que as licenças-prêmio não gozadas foram convertidas em tempo de serviço dobrado e o fato de o autor não ter mais se beneficiado das licenças não torna inexistente a conversão e tampouco a macula de ilegalidade. Destacou que se não for comprovado algum vício no ato administrativo, não há como desfazê-lo (anulação/revogação) tão-somente porque não haveria mais a necessidade de conversão para concessão de aposentadoria. Observou que não é correta a afirmativa da parte autora de que a averbação das licenças-prêmio em nada lhe foi útil, uma vez que sua aposentadoria só foi possível em razão do cômputo em dobro das licenças, bem como o pagamento de abono permanência, ou seja, o cômputo em dobro gerou consequências jurídicas, o que também sob este aspecto denota a improcedência do pedido inicial.
Mencionou que a parte autora adquiriu direito à licença-prêmio quando vigorava a redação do art. 87 da Lei nº 8.112/90, que em seu § 2º somente previa a hipótese de conversão da vantagem em pecúnia no caso de falecimento do servidor. Apontou que, extinta a licença-prêmio pela Lei nº 9.527/97, o artigo 7º do referido diploma assegurou o direito à fruição ou cômputo em dobro para efeito de aposentadoria, bem como à conversão em pecúnia (mas somente em caso de falecimento), no que toca aos períodos adquiridos até 15 de outubro de 1996.
Referiu que a interpretação do autor cria direito novo não amparado pela legislação. Que a intenção do legislador nunca foi retribuir pecuniariamente, a não ser em caso de óbito, servidor que não utilizasse suas licenças, mas sim assegurar um tempo "livre" para que esse ficasse com sua família, viajasse, fizesse cursos, etc. Na hipótese de condenação, requereu a compensação com valores pagos administrativamente a mesmo título; e a observância da regra contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009, no que tange aos juros moratórios e correção monetária.
Houve réplica no evento 18.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
II - Fundamentação
Prescrição
Impõe-se definir o prazo inicial do curso da prescrição do fundo de direito. À tese de que se a contaria a partir da data do ingresso na inatividade se contrapõe aquela sobre ser complexo esse ato, ou seja, sujeito a registro no TCU, somente a partir de quando se o considera perfeito e acabado.
Tanto o é que nas ações em que a administração é ré, ela é a primeira a esgrimir essa mesma tese da aposentadoria como ato complexo, agora quando a favorece, ou seja, para postergar até a a undécima hora a possibilidade de rever/cassar/glosar aposentadorias, às vezes mais de década após sua concessão, porque a decadência do poder de revê-las somente correria também a partir do registro no TCU.
Admito a existência de REsp repetitivo no STJ que adotou a tese de que a prescrição do direito de conversão de licença prêmio em pecúnia teria seu curso a partir da aposentadoria. Porém fica bem claro que naquela oportunidade o tribunal não foi provocado sobre a tese alternativa do ato complexo, sequer lhe havendo menção no corpo dos votos:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.254.456 RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB A ÉGIDE DA CLT. CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DA APOSENTADORIA. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. A discussão dos autos visa definir o termo a quo da prescrição do direito de pleitear indenização referente a licença-prêmio não gozada por servidor público federal, ex-celetista, alçado à condição de estatutário por força da implantação do Regime Jurídico Único.
2. Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o tempo de serviço público federal prestado sob o pálio do extinto regime celetista deve ser computado para todos os efeitos, inclusive para anuênios e licença-prêmio por assiduidade, nos termos dos arts. 67 e 100, da Lei n. 8.112/90. Precedentes: AgRg no Ag 1.276.352/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 18/10/10; AgRg no REsp 916.888/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 3/8/09; REsp 939.474/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 2/2/09; AgRg no REsp 957.097/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 29/9/08.
3. Quanto ao termo inicial, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público. Precedentes: RMS 32.102/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/9/10; AgRg no Ag 1.253.294/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 4/6/10; AgRg no REsp 810.617/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1/3/10; MS 12.291/DF, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Terceira Seção, DJe 13/11/09; AgRg no RMS 27.796/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/09; AgRg no Ag 734.153/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 15/5/06.
4. Considerando que somente com a aposentadoria do servidor tem inicio o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada, não há que falar em ocorrência da prescrição quinquenal no caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida em 6/11/02, e a propositura da presente ação em 29/6/07, não houve o decurso do lapso de cinco anos. 5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso especial não provido.
Assim, excepcionalmente parece legítimo o overruling contra o que pareceria um precedente em recurso repetitivo. Note-se aliás que aquele próprio sodalício, muito recentemente, vem superando aquele julgado e adotando a tese do ato complexo para redefinir o início do prazo prescricional:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. TERMO INICIAL. REGISTRO DA APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. 1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS 17.406/DF (Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26.9.2012), decidiu que o direito à conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas ou não utilizadas para a contagem do tempo de serviço origina-se do ato de aposentadoria, que é complexo, de modo que o prazo prescricional tem início com o registro da aposentadoria pelo Tribunal de Contas (no mesmo sentido: AgRg no REsp 1522366/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015; RMS 35.039/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 01/10/2013). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 804.065/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 26/02/2016)
Aliás, há inclusive precedente da corte especial do STJ, anterior ao repetitivo, que acolheu a tese do registro do TCU como termo inicial do prazo prescricional:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. LICENÇA PRÊMIO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. PRESCRIÇÃO A INICIAR-SE APÓS A INTEGRAÇÃO DO ATO. ATUAÇÃO DA VONTADE DO TCU. DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DESTA CORTE. INÍCIO DO DIREITO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. Sendo o ato de aposentadoria um ato complexo, do qual se origina o direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio, a prescrição somente se inicia a partir da integração de vontades da Administração. Assim, o início do cômputo prescricional do direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio coincide com o dia posterior ao qual o ato de aposentadoria ganhou eficácia com o registro de vontade da Corte de Contas. Ademais, há de considerar, no caso concreto, que o direito à conversão em pecúnia pretendido foi objeto de deliberação específica do Conselho de Administração desta Corte, por meio do julgamento do Procedimento Administrativo n.º 9165/2008, datado de 3/12/2009, momento aquisitivo a partir do qual se deve iniciar a prescrição. Segurança concedida. (MS 17.406/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2012, DJe 26/09/2012)
Ou seja, tudo está a indicar que, uma vez provocado acerca da tese, provavelmente o próprio STJ promova o overruling sobre a tese vencedora do repetitivo.
Essa foi a linha adotada pelo TRF4 em embargos infringentes que recentemente unificaram o entendimento das turmas administrativas:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. ATO COMPLEXO. TERMO INICIAL. HOMOLOGAÇÃO DO ATO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. O direito à conversão em pecúnia das licenças-prêmio não-gozadas ou não-utilizadas para a contagem de tempo de serviço origina-se do ato de aposentadoria, que é ato complexo. Portanto, o prazo prescricional para requerimento da conversão somente tem início com a homologação do registro da aposentadoria do servidor junto ao Tribunal de Contas da União. Prescrição afastada. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EINF 5031033-91.2012.404.7100, SEGUNDA SEÇÃO, Relator p/ Acórdão CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 24/11/2015)
Conclui-se que a prescrição da pretensão à indenização da licença prêmio não gozada tem seu curso a partir do registro do ato de inatividade no TCU.
In casu, o autor se aposentou em 17/03/2011, conforme publicação no Diário Oficial da União, constante no evento 1 - PROCADM5, pág. 25. Não há informação acerca do registro do ato perante o TCU. Contudo, tendo em conta que a ação foi proposta em 28/01/2016, sequer houve decurso do prazo de cinco anos entre a inativação e o ajuizamento da demanda. Logo, não há falar em decurso do prazo prescricional.
Conversão de tempo insalubre em comum de servidor público sob regime celetista
Objetiva o autor o reconhecimento e conversão pelo fator 1.40 de atividade especial exercida no período de 01/06/1977 a 11/12/1990.
O pleito merece acatamento em face do remanso jurisprudencial que dá por sua procedência, não apenas nas duas turmas competentes do eg. STJ, mas também agora com confirmação do eg. STF. Brevitatis causa remeto ao leading-case do STF (RE 431200, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29/4/05, 1ª Turma, un.), que entendeu configurar-se direito adquirido ao tempo de serviço privilegiado à época de sua prestação, não tendo a Lei nº 8112/90 desconsiderado o tempo do regime que lhe antecedeu. Impertinente, portanto, a inexistência da lei complementar aludida no art. 40, § 4º, da CF/88, porque se trata de aproveitamento de tempo anterior, conforme regime jurídico diverso e que, na opinião da Corte Constitucional, se trata de hipótese de direito adquirido:
RE 431200 AgR / PB Relator: Min. EROS GRAU DJ 29-04-2005EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE APOSENTADORIA. PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. 1. Atividade insalubre, perigosa ou penosa. Contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Possibilidade. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade que seja ou venha a ser considerada perigosa, insalubre ou penosa é somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência fixados pelo MPAS, para efeito de qualquer espécie de aposentadoria. Legislação previdenciária vigente à época da prestação laboral: Consolidação das Leis da Previdência Social, artigo 35, § 2º. 2. Superveniência do Regime Jurídico Único: novo regime jurídico que, apesar de prever a edição de lei específica para regulamentar a concessão de aposentadoria para os agentes públicos que exercerem atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas, não desconsiderou nem desqualificou o tempo de serviço prestado nos moldes da legislação anterior (Lei n. 8.112/90, artigo 103, V). Agravo regimental não provido.
Cito também alguns julgados em mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. AVERBAÇÃO. DIREITOS DO SERVIDOR. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA.1. As Turmas da Terceira Seção deste Superior Tribunal já consolidaram entendimento no sentido de que servidor público, ex-celetista, tem direito à contagem de tempo de serviço exercido em condições especiais na forma da legislação anterior, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência.Precedentes.2. Recurso especial conhecido e provido a fim de restabelecer a sentença.(STJ, RESP 200300145136/SC SC, QUINTA TURMA, DJ 09/10/2006, Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. PRELIMINARES AFASTADAS. . Não conhecido o recurso quanto às preliminares de inadequada propositura de mandado de segurança ou ausência de direito líquido e certo. . Preliminar de prescrição de direito afastada, vez que a data de vigência do RJU não é o marco inicial do prazo prescricional. Afastada preliminar de ilegitimidade passiva. .Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. .Direito adquirido à averbação do tempo de serviço prestado em condições insalubres, como determinava a lei anterior, a despeito de lei superveniente. . Improcedência do pedido relativamente ao tempo de serviço prestado após a Lei 8.112/90 afastada, com a extinção nos termos do art. 267, VI, CPC, por inexistência de norma reguladora. .Sucumbência mantida. .Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. .Apelação conhecida em parte e improvida, e recurso adesivo extinto sem julgamento de mérito. Remessa oficial improvida. (TRF4, AC 2004.72.00.007080-4, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 30/07/2008)
A matéria está pacificada inclusive no âmbito da Advocacia-Geral da União, já que editada a Instrução Normativa nº 01/2004, autorizando a não-interposição de recurso voluntário sobre a matéria, nos seguintes termos:
Art. 1º. Não se recorrerá da decisão judicial que reconhecer o direito à averbação do tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único.
Também foi expedida a Orientação Normativa nº 03/2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no sentido de, partir daquela data, passar a adotar o entendimento trazido no Acórdão 2008/2006 do TCU.
Assim, os servidores públicos federais que trabalharam em condições consideradas insalubres antes da edição da Lei 8.112/90 têm direito à contagem especial de tempo de serviço prestado nessa situação.
O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, motivo pelo qual lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente.
Comprovação do tempo de serviço especial
Antes da Lei nº 9.032/95, era inexigível a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, porque o reconhecimento do tempo de serviço especial era possível apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, à exceção do trabalho exposto a ruído e calor, que sempre se exigiu medição técnica.
Havendo presunção legal de atividade insalubre, desnecessária, então, a produção de comprovação técnica de efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos, nos termos da Lei nº 9.032/95, sendo que a atividade médica está elencada nos Decretos n.º 53.831/94 e 83.080/79.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90.- A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/95), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97.- Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las.- No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, e que na CTPS da autora está comprovado que desde 25 de maio de 1977 exercia o cargo de médica junto ao INSS, é o que basta para procedência do pedido.- Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. (TRF4, APELREEX 5024847-23.2010.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 17/06/2015) (grifei)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE ANTERIOR A 1981. MÉDICO. TRABALHO PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. 1. O autor, nos embargos de declaração, apontou que o pedido de contagem diferenciada sobre o período anterior a 01.06.1981 poderia implicar em reflexos financeiros a serem pagos, tendo o Juízo Monocrático admitido ter incorrido em vício de fato ao deixar de analisar ditos reflexos, advindos da contagem especial de tempo pretendida pelo servidor. Deste modo, ocorrendo erro de fato, há de se corrigir o julgado. Afastada, pois, a preliminar de nulidade da sentença. 2. O servidor público que exerceu, como celetista, no serviço público, atividades insalubres, penosas e perigosas, no período anterior à vigência da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, tem direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria. 3. No Decreto nº 53.831/64 está expressamente prevista a atividade de médico (anexo 1 - Quadro II - Código 2.1.3). Assim, o autor preenche o requisito para a contagem do tempo trabalhado de forma insalubre, pois a atividade que exercia está elencada na referida legislação, cabendo-lhe somente demonstrar, não necessariamente através de prova técnica, que efetivamente exerceu esta atividade. Assim, considerando que o autor percebeu adicional de insalubridade no período de 01/06/1977 até 31/05/1981, tal prova é suficiente para tornar evidente que o pedido deve ser acolhido, porque desde essa data até 11.12.1990 laborou em condições nocivas à sua saúde, até porque tal fato é inerente à atividade de médico.(TRF4, AC 5051774-89.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 29/03/2012) (grifei)
Como o período pretendido é de 01/06/1977 até 11/12/1990, anterior à vigência da Lei nº. 9.032/1995, é perfeitamente possível o reconhecimento de atividade especial somente com base na atividade exercida, se enquadrada na legislação de regência.
O autor, por ter desempenhado a atividade de médico (evento 1, PROCADM5, pág. 8), profissão que constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, tem direito à conversão do tempo especial em comum (fator 1.4, ou 40%) de 01/06/1977 até 11/12/1990, o que resulta em um acréscimo de 1976 dias ao seu tempo de serviço, de acordo com o cálculo elaborado na inicial, não impugnado pela União.
Desaverbação dos períodos de licenças-prêmio não usufruídos
A averbação dos períodos de licença-prêmio para fins de recebimento de abono de permanência constitui ato jurídico perfeito, não passível de alteração. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO. CÔMPUTO PARA Abono de permanência. DESAVERBAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O ato administrativo que reconheceu o direito subjetivo do servidor ao Abono é válido e eficaz, tendo surtido efeitos concretos, tanto que, desde junho de 2010 ele vem percebendo, normalmente, a referida rubrica. Sendo assim, não é possível a pretendida desaverbação dos períodos de Licença-Prêmio adquiridos pela parte autora e que foram utilizados, a seu pedido, na concessão do Abono de Permanência em Serviço, prestigiando-se, assim, o ato jurídico perfeito que gerou os efeitos jurídicos e patrimoniais em favor do autor. (TRF4, APELREEX 5034830-41.2013.404.7100, Terceira Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 27/02/2015)
Ocorre que tal averbação para contagem em dobro de período(s) de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, desde que tenha sido indispensável para concessão do benefício.
Contrário senso, a desaverbação do(s) período(s) excedente(s) ao necessário à percepção de aposentadoria ou à concessão de abono de permanência é possível, não se podendo falar que a averbação anterior a estes benefícios tenha sido um ato jurídico perfeito. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO PARA FINS DE CONCESSÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES ESPECIAIS. PARCELAS VENCIDAS. INTERESSE DE AGIR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que as universidades têm legitimidade para figurar no polo passivo das demandas propostas por seus servidores por serem autarquias federais dotadas de personalidade jurídica própria e patrimônio próprio, distintos da União. 2. Conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003, o servidor que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória ou optar pela aposentadoria. 3. A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, desde que indispensável para concessão do benefício. 4. No caso concreto, a averbação da licença-prêmio do autor não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de concessão do abono de permanência, sendo devida sua desaverbação. 5. (...).(TRF4, APELREEX 5024830-79.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 08/05/2014)
Com o reconhecimento do tempo especial (acréscimo de 1976 dias), o demandante contaria com 38 anos, 11 meses e 5 dias de tempo de serviço, e teria preenchido os requisitos para aposentadoria integral, pelo mesmo fundamento deferido pela Administração, em 14/04/2007 e percepção do abono de permanência a partir 31/12/2003, conforme simulador de aposentadoria do servidor público da Controladoria-Geral da União, cujo formulário encontra-se no evento 20, o que leva à conclusão de que o tempo em dobro dos 9 (nove) meses de licenças-prêmio não usufruídas tornou-se excedente, cabendo, assim, a sua desaverbação.
Desta forma, como as licenças não eram necessárias para a obtenção do abono de permanência, esse período é passível de análise para fins de conversão em pecúnia, o que será feito no item a seguir.
Possibilidade de conversão em pecúnia
A legislação que embasa o pedido é a redação original do art. 87 da Lei 8.112/90, que assim determinava:
Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.
§ 1º. (VETADO)
§ 2º. Os períodos de licença - prêmio já adquiridos e não-gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão. (Redação originária)
Logo em seguida foi editada a Lei nº 8.162, de 8/1/1991:
Art. 5º. Para efeito de aposentadoria, será contado em dobro o tempo de licença - prêmio a que se refere o art. 87 da Lei nº 8.112/90, que o servidor não houver gozado.
Com a edição da Medida Provisória de nº 1.522/96, convertida na Lei nº 9.527, de 10/12/1997, restou alterado o art. 87 da Lei nº 8.112, de 11/12/1990, sendo a licença-prêmio por assiduidade substituída pela licença para capacitação:
Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.
Parágrafo único. Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.
O art. 7º da Lei 9.527/97 assegurou o direito à fruição ou o cômputo em dobro para efeitos de aposentadoria, bem como a conversão em pecúnia, em determinadas circunstâncias, observada a legislação então vigente:
Art. 7º. Os períodos de licença - prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112/90 até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.
Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação.
(Lei nº 9.527, de 10 dezembro de 1997)
O Superior Tribunal de Justiça vem firmando posicionamento de que é possível, no momento da aposentação do agente público, a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração.
Seguem dois precedentes:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM ARESP. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. ART. 7º DA LEI 9.527/1997. VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. INOVAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE.1. O servidor aposentado tem direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.2. Não é possível em agravo regimental inovar a lide, invocando questão até então não suscitada.3. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 270.708/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 16/09/2013) (grifei)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA.LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA OU NÃO CONTADA EM DOBRO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DISPENSA, NO CASO, DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7º DA LEI 9.527/97.1. É firme a orientação no STJ no sentido de que é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria. Tal orientação não é incompatível com o art. 7º da Lei 9.527/97, já que, ao prever a conversão em pecúnia de licença prêmio não gozada no caso de falecimento do servidor, esse dispositivo não proíbe, nem exclui a possibilidade de idêntico direito ser reconhecido em casos análogos ou fundados em outra fonte normativa.2. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no Ag 1404779/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 25/04/2012) (grifei)
A Segunda Seção do TRF da 4ª Região também já decidiu no sentido de ter direito à conversão da licença-prêmio em pecúnia o servidor que se aposentou sem ter usufruído o benefício e que não a utilizou para fins de aposentadoria:
SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO ADQUIRIDA E NÃO-GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. Hipótese de servidor público que se aposentou sem ter gozado licença-prêmio, nem a ter contado em dobro. Reconhecido o direito à conversão em pecúnia do tempo correspondente ao período não-gozado.(EIAR nº 2000.04.01.142014-5, 2ª SEÇÃO, Relator Des. Federal EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR, j. 08-03-07, DJ 14-03-07)
Não há atitude própria de legislador positivo por parte do Poder Judiciário (inexistindo, assim, usurpação de poderes), conforme já esclarecido pelo Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. AFASTADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA TODAS AS PARTES. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. TERMO INICIAL DO PRAZO: CIÊNCIA DO ATO IMPUGNADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. DIREITO DO SERVIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL PARA A CONVERSÃO. PROMOTOR DE JUSTIÇA ESTADUAL APOSENTADO. TEMPO DE SERVIÇO EM OUTROS CARGOS PÚBLICOS. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NA CONTAGEM PARA O QUINQUÊNIO DE AQUISIÇÃO DO DIREITO À LICENÇA ESPECIAL. CONVERSÃO EM PECÚNIA.AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO LEGAL.[...]3. A conversão em pecúnia das licenças-prêmios não gozadas, em razão do interesse público, independe de previsão legal, uma vez que esse direito, como acima apresentado, está calcado na responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e não no art. 159 do Código Civil, que prevê a responsabilidade subjetiva.4. A legislação de regência determina a contagem, para todos os fins, do tempo de serviço prestado em outros cargos públicos e na advocacia, apenas este último restrito a 15 anos, prevendo ainda o direito à indenização pela licença especial não gozada ou não computada em dobro para fins de aposentadoria.5. Recurso ordinário conhecido e provido.(RMS 19.395/MA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010) (grifei)
Dessa forma, sob pena de configurar enriquecimento ilícito por parte da Administração, deve ser convertido em pecúnia o período de licença-prêmio não gozado e nem contado em dobro para efeito de aposentadoria ou abono de permanência.
Quanto à inclusão do abono de permanência na base de cálculo da indenização, revejo o posicionamento anteriormente adotado, curvando-me à decisão do eg. STJ no REsp nº 1.192.556 - PE, processado na forma do art. 543-C do CPC:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.1. Por inexistir fundamento constitucional suficiente, por si só, para manter o acórdão do Tribunal de origem quanto à questão impugnada no recurso especial, não há falar em incidência da Súmula 126/STJ.2. Esta Seção manifestou-se sobre a natureza jurídica do abono de permanência, quando prestigiou, no acórdão embargado, o entendimento da Segunda Turma, que, ao julgar o REsp 1.105.814/SC, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins, reconhecera a incidência do imposto de renda sobre o aludido abono com base nas seguintes razões de decidir: "O abono de permanência trata-se apenas de incentivo à escolha pela continuidade no trabalho em lugar do ócio remunerado. Com efeito, é facultado ao servidor continuar na ativa quando já houver completado as exigências para a aposentadoria voluntária. A permanência em atividade é opção que não denota supressão de direito ou vantagem do servidor e, via de consequência, não dá ensejo a qualquer reparação ou recomposição de seu patrimônio. O abono de permanência possui, pois, natureza remuneratória por conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário e configura fato gerador do imposto de renda, nos termos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional." (grifou-se). Com efeito, o abono de permanência é produto do trabalho do servidor que segue na ativa, caracterizando inegável acréscimo patrimonial, o que enseja a incidência do imposto de renda. Não cabe a alegação de que o abono de permanência corresponderia a verba indenizatória, pois não se trata de ressarcimento por gastos realizados no exercício da função ou de reparação por supressão de direito.3. Verificar se o acórdão embargado enseja contrariedade a normas e princípios positivados na Constituição é matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, alheia ao plano de competência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que para fins de prequestionamento, conforme entendimento da Corte Especial (EDcl nos EDcl nos EREsp 579.833/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007).4. Embargos declaratórios rejeitados.(EDcl no REsp 1192556/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 17/11/2010)
Igual posicionamento vem sendo adotados pelo TRF4, como demonstra o seguinte precedente:
ABONO DE PERMANÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA . A natureza jurídica do abono de permanência foi objeto de longa controvérsia na jurisprudência pátria, vindo a ser finalmente pacificada, no sentido da natureza remuneratória, . O abono de permanência não é uma vantagem temporária, é acréscimo permanente, previsto na Constituição Federal e devido a partir do momento em que o servidor implementa os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanece em atividade. A partir desse momento, a vantagem será devida, e assim permanecerá, independentemente de qualquer outra condição ou requisito, até que sobrevenha a aposentadoria. . O fato de sobre o abono de permanência não incidir contribuição previdenciária não influencia sua natureza jurídica, que permanece sendo parcela remuneratória, como vantagem permanente. . Estando pendente a definição da base de cálculo da conversão da licença-prêmio em pecúnia e sendo essa base de cálculo a remuneração do cargo efetivo, o abono de permanência, por constituir-se em parcela remuneratória ou vantagem pessoal de caráter permanente, legalmente prevista, deve ser computado. . Após a edição da Lei n.º 11.960/2009, os juros de mora devem ser calculados, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, e a correção monetária, pelo IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, conforme determinado pelo STJ. . Os juros de mora não podem incidir de forma capitalizada a partir da vigência da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, tendo em vista que este dispositivo legal, ao estabelecer que os índices devem ser aplicados "uma única vez", veda expressamente tal possibilidade. . Mantida a compensação dos honorários advocatícios em face da sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil. (TRF4, AC 5003058-60.2013.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 29/01/2014) (grifei)
Não há incidência tributária no caso em tela, tendo em vista que a verba tem caráter indenizatório.
Para referendar, trago a jurisprudência do STJ:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, por ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública.2. Os valores recebidos a título de licença-prêmio não gozada são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda.3. Agravo Regimental não provido.(AgRg no REsp 1246019/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 13/04/2012) (grifei)
A matéria é objeto do verbete sumular nº 136 do STJ:
O PAGAMENTO DE LICENÇA-PREMIO NÃO GOZADA POR NECESSIDADE DO SERVIÇO NÃO ESTA SUJEITO AO IMPOSTO DE RENDA.(Súmula 136, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/1995, DJ 16/05/1995 p. 13549)
Também devido ao caráter indenizatório da verba, a conversão de licença-prêmio em pecúnia não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO AVERBADA PARA APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. [...] 2. O entendimento jurisprudencial, no âmbito do STJ, é no sentido da possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de ingresso na inatividade, em face do interesse do serviço público, sob pena de configuração de indevido enriquecimento da Administração em detrimento dos interesses dos servidores, estando calcado o direito na responsabilidade objetiva da Administração, preconizada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 3. Segundo a Súmula nº 136 do STJ: "O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade de serviço não está sujeito à incidência de Imposto de Renda". O mesmo entendimento se aplica à Contribuição Previdenciária. [...] (TRF4, APELREEX 5005916-68.2012.404.7207, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 11/09/2014) (grifei)
A indenização é devida desde 17/03/2011, data em que o autor passou para a inatividade (evento 1, PROCADM5, pág. 25).
Juros e correção monetária
Os juros de mora devem ser calculados, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência sem capitalização, (nesse sentido TRF4, AG 5005580-20.2013.404.0000, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 11/04/2013), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.
Quanto à correção monetária, incidirá a partir de quando as parcelas se tornaram devidas, corrigidas pelo IPCA-E, sem incidência da Lei 11.960/2009, inconstitucional desde a origem segundo entendimento do STF.
(...)
]
Em que pesem ponderáveis os argumentos expendidos pela apelante, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir.
Ilustram tal entendimento os precedentes a seguir elencados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. O reconhecimento de tempo de serviço prestado sob condições especiais, tornando desnecessário o cômputo, para a obtenção de abono de permanência, do tempo de licença-prêmio não gozada, torna possível sua desaverbação. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5032279-83.2016.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/02/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES ESPECIAIS. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 1. A pretensão da parte autora nasceu com a averbação do tempo laborado em atividade especial, porquanto foi nesse momento que o período averbado de licença-prêmio passou a ser desnecessário para garantir o direito do autor à aposentadoria com proventos integrais. Assim, não transcorreu o lustro, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, entre a averbação do período trabalhado em condições especiais e o ajuizamento da ação. 2. No caso concreto, se a conversão do tempo de serviço especial tivesse ocorrido no tempo correto, como era de lei, o autor teria implementado tempo integral para aposentadoria sem necessidade de averbação de suas licenças-prêmio. Assim, deve o direito ser convertido em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, independendo de previsão legal expressa. 3. Essa conversão não fere o artigo 37, XII, da CF/88, visto que não se trata de aumento na remuneração, mas sim de direito adquirido pelo servidor, não podendo, portanto, ser revogado pela legislação ordinária superveniente. 4. Tratando-se de verba de natureza indenizatória, não representando, pois, numerário de cunho remuneratório ou contraprestação pelo serviço prestado, não há falar em viabilidade de incidência do imposto de renda ou contribuição para a Seguridade Social. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5055483-30.2014.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/09/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. ABONO DE PERMANÊNCIA. . As férias e licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização. . Se o legislador autorizou a conversão, em pecúnia, da licença não-gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. . Tendo em vista o reconhecimento judicial do tempo de serviço prestado sob condições especiais, desnecessário computar, para a obtenção de aposentadoria, o tempo de licença-prêmio não gozada. . Cabível a desaverbação do período de licença e conversão desta em pecúnia. . O fato de o servidor ter permanecido em serviço quando já implementados os requisitos para aposentadoria (computando-se o tempo de serviço especial) lhe garante o direito à percepção do abono de permanência, que constitui exatamente valor recebido pelo servidor que opta por permanecer na ativa mesmo após a implementação dos requisitos para aposentadoria. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006793-72.2011.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/08/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MÉDICO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERTIDÃO. ABONO DE PERMANÊNCIA. SENTENÇA ULTRA PETITA. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - "A sentença ultra petita é nula, e por se tratar de nulidade absoluta, pode ser decretada de ofício. Contudo, em nome do princípio da economia processual, quando possível, a decisão deve ser anulada apenas na parte que extrapola o pedido formulado." (REsp nº 263.829/SP - STJ - 6ª Turma - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJ de 18/02/2002, p. 526). - Nula a sentença na parte em que condenou a apelante a revisar o benefício de aposentadoria da parte autora (item 'd' do dispositivo). - A prejudicial de prescrição suscitada pela União deve ser afastada. No caso, incide o prazo quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32. Considerando que a parte autora ajuizou a ação em 03-10-2008 e busca o pagamento do abono de permanência de janeiro de 2004 a dezembro de 2004, não transcorreu o prazo necessário a caracterizar a prescrição suscitada. Incidência da Súmula 85 do STJ. - O servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária, de tal forma que a autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão. - Comprovado o exercício da atividade insalubre no período referido na inicial, assiste à parte autora o direito à conversão em comum do tempo de serviço especial trabalhado sob a égide do regime celetista. - O abono de permanência está previsto no art. 3.º da Emenda Constitucional n.º 41/2003. Uma vez reconhecida a especialidade da atividade da autora no período postulado (11-7-1980 a 12-12-1990) e aplicada a devida conversão (1.2), não é forçoso concluir deverá haver um novo cálculo temporal para a sua aposentadoria, que lhe dará direito ao abono de permanência já a partir de janeiro de 2004, sendo devido até 21 de outubro de 2004. - Honorários advocatícios mantidos em conformidade com a sentença. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5019340-81.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/07/2013)
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
Todavia, a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
No tocante à fixação dos honorários sucumbenciais (§11 do art. 85 do CPC/2015), tendo em vista que a sentença foi prolatada sob a vigência do CPC/2015, sendo vencida a Fazenda Pública, há que se aplicar o disposto no art. 83, §3º. Como se trata de sentença ilíquida, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a IV do respectivo parágrafo, deverá ser diferida para a fase de liquidação do julgado (§ 4º, II, do art. 85).
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8843482v4 e, se solicitado, do código CRC B6CC5051. | |
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| Data e Hora: | 24/03/2017 10:25 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004637-38.2016.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50046373820164047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dra. Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OSORIO VALTER NUNES OLEA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 54, disponibilizada no DE de 02/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8898323v1 e, se solicitado, do código CRC B6C595FB. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luiz Felipe Oliveira dos Santos |
| Data e Hora: | 22/03/2017 15:49 |