5062030-91.2011.4.04.7100/TRF4: ADMINISTRATIVO...

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062030-91.2011.4.04.7100/RS

RELATORA	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	NEUSA MARLENE NUNES
ADVOGADO	:	FABIANE HOLZMEIER
APELADO	:	OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DA APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL (DECRETO Nº 20.910/32) CONTADO DO ATO DE APOSENTADORIA.

- A prescrição do direito de revisão de proventos de aposentadoria, para o cômputo de tempo de serviço não considerado originalmente, é quinquenal e flui a contar da data do ato de concessão do benefício, atingindo o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32.

- A edição das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, não implicou renúncia à prescrição relativamente aos servidores públicos não abrangidos expressamente por aqueles atos administrativos. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de junho de 2015.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7414161v10 e, se solicitado, do código CRC D41704CD.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora:	18/06/2015 13:44

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062030-91.2011.4.04.7100/RS

RELATORA	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	NEUSA MARLENE NUNES
ADVOGADO	:	FABIANE HOLZMEIER
APELADO	:	OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que, em ação ordinária, visando ao cômputo de tempo de serviço, exercido em condições insalubres, sob o regime celetista e a revisão de aposentadoria proporcional, com sua conversão para integral e o pagamento das diferenças de proventos daí decorrentes, assim dispôs:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para:

a) no que se refere à revisão do ato de aposentadoria, reconhecer a prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

b) determinar ao INSS que proceda à expedição de certidão de tempo de serviço, convertendo o tempo de trabalho, sob regime celetista, acrescidos do fator 1,20, nos períodos de 07/86 a 11/86, de 02/87 a 12/88, 01/89, 03/89; bem como averbar este tempo de serviço certificado, observando o acréscimo do tempo de serviço (ficto).

Sendo hipótese de sucumbência recíproca, condeno o réu ao ressarcimento de 1/2 das custas ao autor e, fixados os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), dou por integralmente compensados, nos termos do art. 21, caput, do CPC.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Vinda(s) a(s) apelação(ões) e satisfeitos os pressupostos recursais, recebo-a(s) no duplo efeito, oportunizando-se contra razões e, após, devendo-se remeter o feito ao eg. TRF4.

Intimem-se, ainda, as partes de que, nos termos da Resolução nº 49/2010 do TRF4 (art. 1º, § 4º), na eventual subida do processo (...)

Em suas razões, o Instituto Nacional do Seguro Social sustentou que (1) há carência de ação, por falta de interesse de agir, ante a ausência de prova de prévio requerimento administrativo, (2) não obstante possa se vislumbrar a dualidade de pretensões - a expedição de certidão de tempo de serviço e a respectiva averbação, inclusive com a alteração do benefício já concedido -, tais pleitos são dependentes entre si, conferindo unidade ao pedido, ou seja, a conversão de tempo de serviço laborado em condições insalubres foi pleiteada para fins de revisão da aposentadoria, sendo esta última uma decorrência da aludida contagem ponderada, o que impõe o afastamento da determinação de expedição isolada de certidão de tempo de serviço, bem como sua averbação.

A autora, a seu turno, rebateu a alegação de prescrição do fundo de direito no tocante à revisão da proporcionalidade da aposentadoria. Sustentou que faz jus à conversão do tempo de serviço insalubre (23/04/1980 a 11/12/1990), pelo fator ponderado de 1,20, com a alteração do ato de aposentadoria e o pagamento dos valores atrasados.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:

Trata-se de Ação Ordinária em que pretende a autora a contagem do tempo de serviço exercido em atividade insalubre no regime celetista, considerando o tempo de serviço convertido, relativo ao período laboral de 23/04/1985 a 11/12/1990; e, em consequência, a revisão da proporcionalidade da aposentadoria para a integralidade, com o pagamento das diferenças daí decorrentes.

Narrou que, aposentada em cargo de agente administrativo (hoje Técnico do Seguro Social), protocolou, em 27/12/2007, pedido administrativo nº 35239.003358/2007-60, requerendo a contagem ponderada do tempo de serviço insalubre (acréscimo de 20 %), bem como a alteração de sua aposentadoria (transformação para 30/30 avos), porém não teve ainda uma decisão final. Comentou que foi publicado o Parecer MPS/CJ nº 46, de 2006, da AGU, no sentido de acolhimento de pedido semelhante ao da autora. Defendeu que, estando sob a égide das regras do regime geral da providência social até o advento da Lei 8.112/90, trabalhou em condições insalubres, tendo direito ao acréscimo do fator de 1,2 sobre o tempo de serviço. Requereu a procedência do pedido.

Foi indeferido o benefício da AJG (fl. 74).

Citado, o INSS apresentou contestação (fls. 83-104). Preliminarmente, alegou a ocorrência de prescrição de fundo de direito prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32, haja vista que a autora se inativou em 23/10/91. Arguiu a falta de interesse de agir, uma vez que não haveria pretensão resistida no que tange à expedição de certidão do tempo insalubre. Argumentou que foram expedidos o Parecer CJ/MPS nº 46/2006 e a Orientação Normativa nº 3º, de 18 de maio de 2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que conferiram, explicitamente, no âmbito da Administração Público Federal, a seus servidores, o direito ao cômputo diferenciado de tempo de serviço em condições insalubres, a te a edição da Lei 8112/90. Defendeu que a autora deveria formular e aguardar o trâmite regular de eventual requerimento administrativo, instruindo com documentos pertinentes. No mérito, concedido o pedido de conversão de tempo de serviço especial, deveria ser utilizado o fator de conversão definido na respectiva legislação.

Houve réplica (fls. 107-113)

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, ressalto que, embora não exista prova de negativa de expedição de certidão de tempo de contribuição de período celetista pelo INSS, entendo que, este caso específico, o pedido não dá que ensejo a competência do Juizado Especial Federal, uma vez que o cerne do pedido principal está na retificação do cômputo do tempo de serviço total da aposentadoria já concedida, ocasionada pela contagem do tempo insalubre convertido. Em outras palavras, com o acréscimo do tempo ficto, a autora poderia preencher os requisitos da aposentadoria integral.

Preliminares

Carência de ação por falta de interesse de agir

O INSS alegou que, em momento algum da inicial, a autora imputou qualquer ato por parte do INSS, no sentido de obstaculizar o reconhecimento como insalubre do tempo prestado antes do advento do Regime Jurídico Único. Disse que o pedido formulado encontraria amparo nas normas internas expedidas pelo INSS e pelo Ministério da Previdência Social, bastando a autora aguardar o trâmite regular do requerimento administrativo, bem como demonstrar que efetivamente se enquadrou nos termos das normas editadas .

Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático.

Embora haja o reconhecimento em tese do direito à conversão do tempo de serviço especial celetista anterior à Lei 8112/90 na contestação, as situações fáticas para a efetiva expedição da certidão de tempo de serviço especial com a correspondente conversão somente foram trazidas por meio deste pleito judicial, ante a ausência de deferimento administrativo.

Não sendo requisito obrigatório para o ingresso de ação ordinária o esgotamento do pleito na esfera administrativa e não havendo ainda a existência de tal certidão (requisito indispensável à averbação), entendo que, no presente caso, a autora possui interesse jurídico.

Prescrição

Deve ser afastada a prescrição no tocante aos pedidos de conversão e averbação de tempo de serviço insalubre trabalhado no regime celetista, face à natureza declaratória.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EX-CELETISTA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVA. 1. A contagem de tempo de serviço não se submete à prescrição, pois se trata de ação ordinária cuja sentença tem efeito declaratório, não havendo, portanto, possibilidade de decretar-se a prescrição de tal provimento. 2. O servidor público que laborou sob condições insalubres, ao tempo em que seu contrato de trabalho era regido pelo regime da CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço, na forma da legislação vigente à época da prestação de serviço. 3. A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, assegura a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria, consoante reconhecido pela própria administração a partir da Orientação Normativa nº 03, de 18 de maio de 2007, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF4, APELREEX 2005.70.00.001561-1, Terceira Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, D.E. 20/01/2010) Grifei

EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. IMPRESCRITIBILIDADE DO FUNDO DE DIREITO. 1. Tratando-se de matéria de natureza previdenciária e de ação de cunho eminentemente declaratório, é imprescritível o fundo de direito, ou seja, o direito ao reconhecimento de tempo de serviço trabalhado, para fins de averbação e cômputo deste tempo para efeitos de aposentadoria, prescrevendo somente as prestações não pagas nem reclamadas nas épocas próprias. 2. Precedentes da 4a Turma, dos TRFs da 1a e 5a Regiões e do Colendo Superior Tribunal de Justiça. (TRF4, EINF 2003.71.00.054957-0, Segunda Seção, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 26/08/2009)

Em contrapartida, no que se refere à revisão do ato de aposentadoria (transformação de proporcional para integral), o pedido está sujeito à prescrição do fundo de direito, cabendo ao servidor reclamá-la dentro do prazo de 5 anos de sua concessão, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

No caso, a autora aposentou-se em outubro de 1991, sendo a presente ação judicial ajuizada somente em 2009 (fl. 02), isto é, após transcorridos mais de cinco anos entre a concessão da aposentadoria e a propositura da demanda.

Logo, este pedido foi atingido pela prescrição do fundo do direito.

Esta é a orientação do STJ, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. REVISÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. INCLUSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. ARTIGO 1º DO DECRETO N.º 20.910/32. IMPROVIMENTO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de reconhecer a prescrição do próprio fundo de direito como própria às hipóteses de revisão de ato de aposentadoria, em se verificando o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de sua concessão e a propositura da ação dirigida à sua modificação. 2. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp n.º 746253/RS, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL n.º 2005/0070105-2, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, 6ª T., j. 09-08-2005, DJ 12-09-2005)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA. REVISÃO DO ATO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. TERMO INICIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nos casos em que o servidor busca a revisão do ato de aposentadoria, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Precedentes. 2. O prazo prescricional para revisão do ato de aposentadoria começa a transcorrer na data de sua publicação e não do seu registro no Tribunal de Contas, pois este possui natureza jurídica meramente declaratória. 3. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ, REsp n.º 759.731/RS, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª TURMA, j. 22-05-2007, DJ 11-06-2007)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO. REVISÃO. INCLUSÃO DE VANTAGEM. AÇÃO AJUIZADA APÓS 5 (CINCO) ANOS DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, visando a ação configurar ou restabelecer uma situação jurídica, cabe ao servidor reclamá-la dentro do qüinqüênio seguinte ao ato impugnado, sob pena de ver o seu direito prescrito, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. 2. Hipótese em que o recorrido, após cinco anos da concessão de sua aposentadoria, pleiteia a inclusão, em seus proventos, da vantagem denominada "gratificação de aperfeiçoamento", recebida apenas enquanto esteve no serviço ativo. Prescrição do fundo de direito caracterizada.

3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp n.º 770.587/PE; Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª TURMA, DJ 06-08-2007)

Há ainda, recentes decisões do TRF da Região também neste entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. (...) SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCLUSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO AUSENTE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (...) 4. O STJ tem entendido que a pretensão de revisão de ato de concessão de aposentadoria deve respeitar o lapso temporal qüinqüenal do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32, isto é: verificando-se o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão da aposentadoria e o ajuizamento da ação visando à sua modificação (no caso, para incluir tempo de serviço especial laborado sob o regime celetista), está prescrito o fundo de direito. (...) (EDecl em Agravo em EDAC n.º 2008.71.00.015902-8/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 30-06-09, un., DJ 16-07-09)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA - ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTO LEGAL - PRESCRIÇÃO. As pretensões de revisão de aposentadoria, com a integralização de tempo de serviço laborado em condições insalubres, observa o prazo prescricional qüinqüenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. (TRF4, APELREEX 2005.71.00.042417-3, Terceira Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 03/02/2010)

Mérito

Conversão de Tempo de Serviço Especial

A autora alega que, de 23/04/80 a 11/12/90, pelo regime celetista, laborou em condições de insalubridade, fazendo jus ao acréscimo de 20% sobre o tempo de serviço.

O pleito merece acatamento em face do remanso jurisprudencial que dá por sua procedência, não apenas nas duas turmas competentes do eg. STJ, mas também agora com confirmação do eg. STF. Brevitatis causa remeto ao leading-case do STF (RE 431200, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29/4/05, 1ª Turma, un.), que entendeu configurar-se direito adquirido ao tempo de serviço privilegiado à época de sua prestação, não tendo a L. 8112/90 desconsiderado o tempo do regime que lhe antecedeu. Impertinente, portanto, a inexistência da lei complementar aludida no art. 40, par. 4º, da CF/88, porque se trata de aproveitamento de tempo anterior, conforme regime jurídico diverso e que, na opinião da Corte Constitucional, trata-se de hipótese de direito adquirido:

RE 431200 AgR / PB Relator: Min. EROS GRAU DJ 29-04-2005

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE APOSENTADORIA. PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. 1. Atividade insalubre, perigosa ou penosa. Contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Possibilidade. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade que seja ou venha a ser considerada perigosa, insalubre ou penosa é somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência fixados pelo MPAS, para efeito de qualquer espécie de aposentadoria. Legislação previdenciária vigente à época da prestação laboral: Consolidação das Leis da Previdência Social, artigo 35, § 2º. 2. Superveniência do Regime Jurídico Único: novo regime jurídico que, apesar de prever a edição de lei específica para regulamentar a concessão de aposentadoria para os agentes públicos que exercerem atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas, não desconsiderou nem desqualificou o tempo de serviço prestado nos moldes da legislação anterior (Lei n. 8.112/90, artigo 103, V). Agravo regimental não provido.

Cito também alguns julgados em mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. AVERBAÇÃO. DIREITOS DO SERVIDOR. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA.

1. As Turmas da Terceira Seção deste Superior Tribunal já consolidaram entendimento no sentido de que servidor público, ex-celetista, tem direito à contagem de tempo de serviço exercido em condições especiais na forma da legislação anterior, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência.

Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provido a fim de restabelecer a sentença.

(STJ, RESP 200300145136/SC SC, QUINTA TURMA, DJ 09/10/2006, Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. PRELIMINARES AFASTADAS. . Não conhecido o recurso quanto às preliminares de inadequada propositura de mandado de segurança ou ausência de direito líquido e certo. . Preliminar de prescrição de direito afastada, vez que a data de vigência do RJU não é o marco inicial do prazo prescricional. Afastada preliminar de ilegitimidade passiva. .Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. .Direito adquirido à averbação do tempo de serviço prestado em condições insalubres, como determinava a lei anterior, a despeito de lei superveniente. . Improcedência do pedido relativamente ao tempo de serviço prestado após a Lei 8.112/90 afastada, com a extinção nos termos do art. 267, VI, CPC, por inexistência de norma reguladora. .Sucumbência mantida. .Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. .Apelação conhecida em parte e improvida, e recurso adesivo extinto sem julgamento de mérito. Remessa oficial improvida. (TRF4, AC 2004.72.00.007080-4, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 30/07/2008)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ULTRA PETITA. LEGITIMIDADE PASSIVA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SERVIDOR PÚBLICO. PERÍODO ANTERIOR AO INGRESSO EM REGIME PRÓPRIO (ESTATUTÁRIO). 1. Hipótese de sentença ultra petita em que a mesma deve ser reduzida aos termos do postulado na exordial. 2. Caracterizada a ilegitimidade do Estado do Paraná e da Paranaprevidência para figurar no pólo passivo da ação, pois não existe pretensão dirigida contra eles, razão por que devem ser excluídos da relação processual. 3. Não há vedação legal para a emissão, em favor do impetrante, de certidão do tempo de serviço especial laborado nos períodos postulados, devidamente convertidos em tempo de serviço comum, prestados sob a égide do RGPS, procedimento esse que não encontra óbice na Constituição Federal de 1988, na atual redação do parágrafo 4º do artigo 40, ou mesmo na do parágrafo 1º do artigo 201, as quais foram introduzidas pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15-12-1998, tampouco no artigo 96, incisos I e II, da Lei n.º 8.213/91. 4. Aplica-se a legislação em vigor na época do exercício da atividade, para considerá-la especial e para fins de conversão para tempo comum. 5. O mero exercício de alguma das atividades profissionais elencadas nas listas elaboradas pelo Poder Executivo constantes dos anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, é suficiente para a caracterização da atividade como especial até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. 6. Hipótese em que o período trabalhado a título de estágio deve ser computado para fins previdenciários, uma vez que demonstrado o vínculo empregatício. 7. Apelação do Estado do Paraná e remessa oficial parcialmente providas. Apelação do INSS improvida. (TRF4, AMS 2003.70.01.014277-3, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 08/11/2007)

A matéria está pacificada inclusive no âmbito da Advocacia-Geral da União, já que editada a Instrução Normativa nº 01/2004, autorizando a não-interposição de recurso voluntário sobre a matéria, nos seguintes termos:

Art. 1º. Não se recorrerá da decisão judicial que reconhecer o direito à averbação do tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único.

Também foi expedida a Orientação Normativa nº 03/2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no sentido de, partir daquela data, passaria a adotar o entendimento trazido no Acórdão 2008/2006 do TCU.

Assim, os servidores públicos federais que trabalharam em condições consideradas insalubres antes da edição da Lei 8.112/90 têm direito à contagem especial de tempo de serviço prestado nessa situação.

O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, motivo pelo qual lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente.

Quanto à comprovação da exposição ao agente insalubre, tratando-se de período anterior à vigência da Lei n. 9.032/95, de 28.04.95, que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79. Determinadas categorias profissionais, todavia, estavam enquadradas como especiais em decorrência da atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.

O cargo que ocupava a autora não estava previsto como categoria em que havia a referida presunção. Assim, devem ser buscados outros elementos que possam comprovar as condições especiais de trabalho.

In casu, a autora, à época de sua aposentadoria, era Agente Administrativo, com data de ingresso em 23/04/80 (fl. 22), e, segundo os contracheques das fls. 26-58, recebeu o adicional de insalubridade de 03/89, 01/89, 02/87 a 12/88 e de 07/86 a 11/86 .

Para fins de comprovação da especialidade do trabalho, valho-me do entendimento da 2ª Seção do TRF da 4ª Região, no sentido de que, ainda que a atividade exercida pelo requerente não se enquadre nos Decretos regulamentadores da matéria, se o servidor percebeu adicional de insalubridade no período questionado, pressupõe-se o exercício do trabalho em condições especiais para o fim pretendido.

Em consonância a este entendimento:

EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR CIVIL. EX-CELESTISTA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE ADMINISTRATIVO. PERCEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LABOR REALIZADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 9.032/95.COMPROVAÇÃO DA NCOCIVIDADE DO TRABALHO DESENVOLVIDO. DESNECESSIDADE.

Tendo a autora laborado exposta a agentes nocivos biológicos, percebendo, inclusive, adicional de insalubridade, nos períodos que pretende comprovar até a entrada em vigor da lei nº 8.112/90, desnecessária a comprovação da nocividade do trabalho desenvolvido, porquanto é inerente à atividade desempenhada em locais em que se encontram invariavelmente expostos a agentes biológicos, sendo, portanto, por indevida a conversão do período trabalhado em condições especiais, aplicando-se o fator 1,20.

Exigências outras tais como prova da habitualidade e da permanência da exposição do segurado às condições insalubres têm aplicação quando se tratar de labor realizado já na vigência da lei n º 9032/95.

(TRF da 4ª Região, Embargos Infringentes nº 2007.70.00.016483-2, Relator Des. Federal Valdemar Capeletti , por maioria, D.E. 30/10/2008)

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APROVEITAMENTO NO REGIME ESTATUTÁRIO. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL E CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. AVERBAÇÃO DO TEMPO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 03/2007 SRH/MPOG. COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES. PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. (...) 2. Conforme o art. 9º da L 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), vigente à época, a aposentadoria especial seria concedida aos servidores em exercício de atividade que fossem consideradas insalubres, penosas ou perigosas por decreto do Poder Executivo. 3. O recebimento do adicional de insalubridade indica que a função exercida pelo autor estava contemplada pelo Decreto vigente à época da concessão (D 53.831/1964), pois a Administração só poderia fazê-lo se realizada esta condição, de modo que a percepção da vantagem efetivamente comprova o exercício de atividades em condições especiais. (AC nº 2007.70.00.016482-0/PR, Rel. Juiz Fed. MARCELO DE NARDI, 3ª T., j. 13-05-08, DJ 29-05-08)

Em vista das provas trazidas aos autos, concluo que a autora trabalhou em condições insalubres de 07/86 a 11/86, de 02/87 a 12/88, 01/89, 03/89.

Desse modo, há de ser reconhecido o direito à postulante, com a condenação à expedição de certidão de conversão dos períodos correspondentes, acrescido do fator 1,20 (mulher), e à averbação do tempo de serviço certificado, observando o acréscimo do tempo de serviço (ficto).

(...) (grifei)

A autora pretende a revisão de sua aposentadoria, concedida em 11/10/1991 (evento 2, ANEXOS PET INI4, fl. 07), mediante o cômputo de acréscimo decorrente da conversão em especial de tempo de serviço prestado em condições de trabalho adversas (insalubres), sob o regime celetista.

O pedido foi assim deduzido na inicial:

(...)

Que seja julgada totalmente procedente a presente ação ordinária para ser determinado ao INSS que considere na Contagem de Tempo de Serviço da Autora a conversão em decorrência do exercício de atividade insalubre, com o acréscimo de 20% (vinte por cento) nos períodos de 23/04/1985 a 11/12/1990, bem como a inclusão de todas as vantagens decorrentes do acréscimo deste período.

Que seja determinada a revisão da proporcionalidade da aposentadoria da Autora, em decorrência da incidência do fator ponderado de 1,20, com a expedição de ato modificativo de sua aposentadoria.

Que o INSS seja condenado ao pagamento das diferenças provenientes da revisão da aposentadoria da autora, com correção monetária e juros legais.

(...)

Em que pese a ausência de prova de prévio requerimento administrativo, as manifestações do INSS, ao longo do processo, denotam a oposição de resistência à pretensão da autora, o que é suficiente para a configuração do interesse processual.

Sobre a possibilidade de revisão dos proventos de aposentadoria, com o acréscimo de tempo de serviço especial não considerado originalmente, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a prescrição flui a contar da data do ato de concessão e atinge o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO.

1. O acórdão recorrido julgou a lide de modo fundamentado e coerente, não tendo incorrido em nenhum vício que desse ensejo aos embargos de declaração e, por conseguinte, à violação do art. 535 do Código de Processo Civil.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício pela Administração. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1175009/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 11/11/2014, DJe 01/12/2014 - grifei)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATO DE APOSENTADORIA. EFEITOS CONCRETOS. REVISÃO DE PROVENTOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. O Superior Tribunal de Justiça "firmou entendimento de que é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo" (STJ, AgRg no REsp 1.378.383/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2014). Em igual sentido: STJ, AgRg no REsp 1.242.708/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/04/2014; REsp 1.212.868/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/03/2011; EDcl no REsp 1.396.909/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/02/2014.

II. Hipótese em que a agravante, inativada em 01/08/1999, apenas em 02/09/2010 ajuizou a ação ordinária, objetivando a modificação do ato de aposentadoria, restando caracterizada a prescrição do próprio fundo de direito.

III. Agravo Regimental improvido.

(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1426863/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 06/11/2014, DJe 21/11/2014 - grifei)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRETENSÃO DE REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA APOSENTADORIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A despeito da aposentadoria do servidor público caracterizar-se como um ato complexo, que se aperfeiçoa somente após o seu registro perante a Corte de Contas - a partir de quando inicia-se o prazo decadencial para a Administração rever o ato de aposentadoria -, tal fato não tem o condão de modificar o termo inicial do prazo prescricional da pretensão do servidor inativo de revisão do ato de aposentadoria, a qual inicia-se na data da concessão do ato de aposentadoria, conforme entendimento pacificado no âmbito do STJ. Precedentes.

2. "Com o deferimento provisório da aposentadoria, os agravantes passaram a fazer gozo da benesse, correndo a partir daí o prazo quinquenal para o particular rever o valor da importância pecuniária percebida. Não cabe invocar, nesse caso, a doutrina do ato complexo utilizada para fins de confirmação, perante o Tribunal de Contas da União, do ato de aposentação, que inaugura o prazo decadencial para a Administração rever a concessão do benefício" (AgRg no AREsp 43.863/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/9/2012, Dje 25/9/2012).

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 567.783/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 21/10/2014, DJe 28/10/2014 - grifei)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. AÇÃO REVISIONAL. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA N. 85/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITO INFRINGENTE.

1. A alegação do embargante no sentido de tratarem os autos de "ação revisional de proventos" ao invés de "ação revisional de aposentadoria" não tem o condão de alterar a realidade dos fatos, pois o nome ou título da ação utilizado pelo autor na inicial não condiciona a prestação jurisdicional, adstrita tão somente à causa de pedir e ao pedido. Precedentes.

2. No caso em exame, a consequência direta da pretensão posta em juízo é a alteração do ato de aposentação. Como a ação de revisão do aludido ato somente foi ajuizada 16 (dezesseis anos) após a concessão do benefício, incide a prescrição quinquenal do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32.

3. Não há se falar em aplicação da Súmula n. 85/STJ, pois a prestação jurisdicional invocada nos autos - alteração do ato de aposentadoria - antecede o surgimento da relação de trato sucessivo, que se iniciará somente a partir da concessão do benefício.

4. Embargos acolhidos, sem efeito infringente.

(STJ, 5ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1112291/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013 - grifei)

1. Este Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de reconhecer a prescrição do próprio fundo de direito como própria às hipóteses de revisão de ato de aposentadoria, em se verificando o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de sua concessão e a propositura da ação dirigida à sua modificação.

2. Agravo regimental improvido.

(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 746.253/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, julgado em 09/08/2005, DJ 12/09/2005 p. 391 - grifei)

Desse último precedente, transcrevo trecho do voto condutor:

Ao que se tem, pretende a agravante a revisão de aposentadoria, com a finalidade de fazer inserir tempo de serviço laborado em condições insalubres.

Trata-se, como se vê, de questão relativa à revisão de ato de aposentadoria de servidora pública federal, cuja natureza põe a questão da prescrição do próprio fundo de direito do servidor e não apenas da prescrição de prestações de trato sucessivo.

Fundo de direito, na dicção do eminente Ministro Moreira Alves,

"(...) é a expressão utilizada para significar que o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a esta situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço especial, etc. A pretensão do fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a perceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão, que diz respeito ao quantum, renasce cada vez que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos.(...)" (cf. RE 110.419/SP, Relator Ministro Octávio Gallotti, in DJ 22/9/89 - nossos os grifos).

E este Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de reconhecer a prescrição do próprio fundo de direito como própria às hipóteses de revisão de ato de aposentadoria, em se verificando o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de seu cancelamento e a propositura da ação dirigida à sua modificação.

Embora o vínculo mantido pelo inativo com a instituição configure relação jurídica de trato sucessivo, o recálculo da renda mensal da aposentadoria, por reflexo do incremento de tempo de serviço, pressupõe a revisão o ato de concessão do benefício (causa direta dos efeitos pecuniários que se projetam no tempo), daí porque a prescrição atinge o próprio fundo de direito, e não apenas as parcelas que se vencem mensalmente.

No que se refere à existência de vários atos administrativos, em que o Executivo Federal reconheceu expressamente o direito dos servidores públicos federais ex-celetistas ao cômputo de tempo de serviço laborado sob condições especiais, antes da edição do regime jurídico único, o Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou no sentido de que não configuram renúncia a eventual prescrição:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932. Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel. Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.

2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª.

Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014 - grifei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.

2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.

3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.

4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.

Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.

5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.

6. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014 - grifei)

Quanto à determinação de expedição isolada de certidão de tempo de serviço e respectiva averbação, é fundada a irresignação do INSS, porquanto se trata de pedido vinculado ao principal - em relação a qual se operou a prescrição -, que só foi deduzido justamente para subsidiar a revisão da aposentadoria, como decorrência da aludida contagem ponderada.

Conquanto cediço o entendimento de que o provimento jurisdicional de cunho declaratório é imprescritível, o pleito formulado pela autora transcende a mera declaração da natureza especial de atividade exercida no período anterior ao RJU, uma vez que almejada não só a certificação como a revisão do ato de concessão de aposentadoria e o pagamento de diferenças de proventos daí decorrentes. Nesse caso, a pretensão declaratória também se sujeita ao fenômeno da prescrição.

Ilustram tal entendimento os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. DATA DA JUBILAÇÃO.

1. Foi no momento da concessão de sua aposentadoria, sem que tenha sido considerado o tempo trabalhado em condições especiais que se deu a lesão ao direito, e a partir de quando, então, poderia o autor ter buscado a tutela jurisdicional, tanto de reconhecimento de tempo especial, como de revisão da aposentadoria.

2. A pretensão de revisão de aposentadoria observa o prazo prescricional quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, atingindo o fundo do direito, ou seja, o próprio ato que gerou a aposentação do autor.

(TRF4, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5019665-94.2012.404.7000, Rel. Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/07/2014 - grifei)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. CONTEÚDO CONDENATÓRIO. OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, detém direito à contagem do tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária.

II - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça a ação meramente declaratória é imprescritível, salvo quando também houver pretensão condenatória, como ocorre na hipótese dos autos.

III - Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de reconhecer a prescrição do fundo de direito nos casos em que houver pretensão de revisão do ato de aposentadoria de servidor público, com inclusão de tempo de serviço insalubre, desde que decorridos mais de cinco anos entre o ato da concessão e o ajuizamento da ação.

IV - Agravo interno desprovido.

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1174119/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 22/11/2010)

Transcrevo excerto do voto condutor do precedente do STJ:

De fato, conforme asseverado pelo agravante, o servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, detém direito à contagem do tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária.

(...)

Todavia, conforme restou explicitado na decisão agravada, não se trata, in casu, de "ação declaratória pura", em que se postula somente a declaração, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, de exercício de atividade insalubre, a fim de computá-la como tempo de serviço. A ação declaratória aqui está cumulada com pedido condenatório contra a UNIÃO de averbação do tempo de serviço público, para se revisar a aposentadoria concedida aos agravantes, aumentando-lhes a proporção do cálculo e consequente pagamento das diferenças daí decorrentes.

É evidente que, quando os recorridos pediram, na inicial, a revisão das aposentadorias concedidas, para aumentar-lhes a proporção do cálculo e pagamento das diferenças daí decorrentes, a ação, sob rito ordinário, transmudou-se em ação com duplo objetivo: declaratória, contra o INSS, e condenatória, contra a UNIÃO, sendo esta última parte sujeita à regra prescricional. A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTEÚDO CONDENATÓRIO. PRESCRIÇÃO.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que "o pedido da Apelante não envolve, por certo, pretensão meramente declaratória, buscando também o efeito constitutivo com a anulação de débito fiscal".

2. Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a ação meramente declaratória é imprescritível, exceto quando também houver pretensão condenatória.

3. Agravo Regimental não provido."

(AgRg no REsp 646.899/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 17/06/2009)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. COMPENSAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OFENSA NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTEÚDO CONDENATÓRIO.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC na hipótese em que a questão deduzida nos embargos de declaração restou apreciada no acórdão recorrido de forma clara, expressa e motivada.

2. Ação declaratória pura é imprescritível, mas, quando também há pretensão condenatória, restituição do indevido, sujeita-se ao fenômeno da prescrição.

3. O lapso temporal para a propositura da ação de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS caracteriza-se como prescricional.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 666.563/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2004, DJ 29/11/2004, p. 313)

Dessa forma, buscando os servidores a revisão do ato de aposentadoria, relativo à inclusão de tempo de serviço insalubre, decorrido mais de cinco anos entre o ato de concessão (1997, 1998 e 1995, respectivamente, conforme fl. 03 do processo eletrônico) e o ajuizamento da ação (abril de 2004, conforme fl. 02 do processo eletrônico), ocorre a prescrição do próprio fundo de direito. Neste sentido:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO DE APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DE FUNDO. OCORRÊNCIA.

1. A pretensão de revisão do ato de aposentadoria, com a contagem especial de tempo de serviço prestado de forma insalubre, tem como termo inicial para o prazo prescricional a concessão dessa pela Administração. Transcorridos mais de cinco anos entre a inativação do servidor e o ajuizamento da ação que pretende a alteração desse ato, torna-se imperioso o reconhecimento da prescrição do chamado fundo de direito.

2. O prazo prescricional para revisão do ato de aposentadoria começa a transcorrer na data de sua publicação e não do seu registro no Tribunal de Contas, pois este possui natureza jurídica meramente declaratória.

3. Recurso especial improvido."

(REsp 1032428/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe 19/10/2009)

(...)

E mesmo que assim não fosse, é irremediável o reconhecimento da prescrição do fundo de direito relativamente ao pedido revisional, que consubstancia o resultado prático do pleito declaratório:

ADMINISTRATIVO. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. FATOR DE CONVERSÃO. APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. FUNDO DE DIREITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente à época da prestação de serviço.

3. No Superior Tribunal de Justiça, é pacífico o entendimento de que a prescrição da pretensão à revisão do ato de aposentadoria de servidor público, com a inclusão do tempo de serviço exercido sob condições insalubres, é do fundo de direito nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932.

4. Sucumbência recíproca nos termos do caput do artigo 21 do Código de Processo Civil.

(TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 2004.71.00.034130-5, Rel. Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, D.E. 04/11/2014, PUBLICAÇÃO EM 05/11/2014)

Nesse contexto, considerando que a ação de revisão do ato de concessão de aposentadoria (datado de 1991) foi ajuizada somente em 10/08/2009, a prescrição quinquenal atingiu o próprio fundo de direito.

Dessa forma, resta prejudicado o exame da apelação da autora.

Os ônus sucumbenciais serão suportados pela autora, mantido, a título de condenação em honorários advocatícios, o valor arbitrado na sentença (R$ 2.000,00).

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da autora.

É o voto.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7414160v10 e, se solicitado, do código CRC 67A0C308.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora:	18/06/2015 13:44

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/06/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062030-91.2011.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50620309120114047100

RELATOR	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE	:	CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PROCURADOR	:	Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason

APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	NEUSA MARLENE NUNES
ADVOGADO	:	FABIANE HOLZMEIER
APELADO	:	OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 344, disponibilizada no DE de 05/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DA AUTORA.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
	:	Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
	:	Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062030-91.2011.4.04.7100/RS

RELATORA	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	NEUSA MARLENE NUNES
ADVOGADO	:	FABIANE HOLZMEIER
APELADO	:	OS MESMOS

EMENTA

ACÓRDÃO

Porto Alegre, 16 de junho de 2015.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7414161v10 e, se solicitado, do código CRC D41704CD.

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062030-91.2011.4.04.7100/RS

RELATORA	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	NEUSA MARLENE NUNES
ADVOGADO	:	FABIANE HOLZMEIER
APELADO	:	OS MESMOS

RELATÓRIO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para:

a) no que se refere à revisão do ato de aposentadoria, reconhecer a prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Vinda(s) a(s) apelação(ões) e satisfeitos os pressupostos recursais, recebo-a(s) no duplo efeito, oportunizando-se contra razões e, após, devendo-se remeter o feito ao eg. TRF4.

Intimem-se, ainda, as partes de que, nos termos da Resolução nº 49/2010 do TRF4 (art. 1º, § 4º), na eventual subida do processo (...)

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:

Foi indeferido o benefício da AJG (fl. 74).

Houve réplica (fls. 107-113)

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

Preliminares

Carência de ação por falta de interesse de agir

Prescrição

Deve ser afastada a prescrição no tocante aos pedidos de conversão e averbação de tempo de serviço insalubre trabalhado no regime celetista, face à natureza declaratória.

Neste sentido:

Logo, este pedido foi atingido pela prescrição do fundo do direito.

Esta é a orientação do STJ, verbis:

3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp n.º 770.587/PE; Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª TURMA, DJ 06-08-2007)

Há ainda, recentes decisões do TRF da Região também neste entendimento:

Mérito

Conversão de Tempo de Serviço Especial

A autora alega que, de 23/04/80 a 11/12/90, pelo regime celetista, laborou em condições de insalubridade, fazendo jus ao acréscimo de 20% sobre o tempo de serviço.

RE 431200 AgR / PB Relator: Min. EROS GRAU DJ 29-04-2005

Cito também alguns julgados em mesmo sentido:

Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provido a fim de restabelecer a sentença.

(STJ, RESP 200300145136/SC SC, QUINTA TURMA, DJ 09/10/2006, Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA)

Em consonância a este entendimento:

(TRF da 4ª Região, Embargos Infringentes nº 2007.70.00.016483-2, Relator Des. Federal Valdemar Capeletti , por maioria, D.E. 30/10/2008)

Em vista das provas trazidas aos autos, concluo que a autora trabalhou em condições insalubres de 07/86 a 11/86, de 02/87 a 12/88, 01/89, 03/89.

(...) (grifei)

O pedido foi assim deduzido na inicial:

(...)

Que o INSS seja condenado ao pagamento das diferenças provenientes da revisão da aposentadoria da autora, com correção monetária e juros legais.

(...)

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1175009/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 11/11/2014, DJe 01/12/2014 - grifei)

III. Agravo Regimental improvido.

(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1426863/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 06/11/2014, DJe 21/11/2014 - grifei)

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 567.783/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 21/10/2014, DJe 28/10/2014 - grifei)

4. Embargos acolhidos, sem efeito infringente.

(STJ, 5ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1112291/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013 - grifei)

2. Agravo regimental improvido.

(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 746.253/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, julgado em 09/08/2005, DJ 12/09/2005 p. 391 - grifei)

Desse último precedente, transcrevo trecho do voto condutor:

Ao que se tem, pretende a agravante a revisão de aposentadoria, com a finalidade de fazer inserir tempo de serviço laborado em condições insalubres.

Fundo de direito, na dicção do eminente Ministro Moreira Alves,

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014 - grifei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.

6. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014 - grifei)

Ilustram tal entendimento os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. DATA DA JUBILAÇÃO.

(TRF4, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5019665-94.2012.404.7000, Rel. Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/07/2014 - grifei)

IV - Agravo interno desprovido.

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1174119/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 22/11/2010)

Transcrevo excerto do voto condutor do precedente do STJ:

(...)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTEÚDO CONDENATÓRIO. PRESCRIÇÃO.

2. Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a ação meramente declaratória é imprescritível, exceto quando também houver pretensão condenatória.

3. Agravo Regimental não provido."

(AgRg no REsp 646.899/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 17/06/2009)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. COMPENSAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OFENSA NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTEÚDO CONDENATÓRIO.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC na hipótese em que a questão deduzida nos embargos de declaração restou apreciada no acórdão recorrido de forma clara, expressa e motivada.

2. Ação declaratória pura é imprescritível, mas, quando também há pretensão condenatória, restituição do indevido, sujeita-se ao fenômeno da prescrição.

3. O lapso temporal para a propositura da ação de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS caracteriza-se como prescricional.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 666.563/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2004, DJ 29/11/2004, p. 313)

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO DE APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DE FUNDO. OCORRÊNCIA.

3. Recurso especial improvido."

(REsp 1032428/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe 19/10/2009)

(...)

E mesmo que assim não fosse, é irremediável o reconhecimento da prescrição do fundo de direito relativamente ao pedido revisional, que consubstancia o resultado prático do pleito declaratório:

1. Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço.

4. Sucumbência recíproca nos termos do caput do artigo 21 do Código de Processo Civil.

(TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 2004.71.00.034130-5, Rel. Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, D.E. 04/11/2014, PUBLICAÇÃO EM 05/11/2014)

Dessa forma, resta prejudicado o exame da apelação da autora.

Os ônus sucumbenciais serão suportados pela autora, mantido, a título de condenação em honorários advocatícios, o valor arbitrado na sentença (R$ 2.000,00).

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da autora.

É o voto.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/06/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062030-91.2011.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50620309120114047100

RELATOR	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE	:	CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PROCURADOR	:	Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason

APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	NEUSA MARLENE NUNES
ADVOGADO	:	FABIANE HOLZMEIER
APELADO	:	OS MESMOS

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DA AUTORA.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
	:	Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
	:	Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria

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