Apelação/Remessa Necessária Nº 5074842-63.2014.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)
APELADO: GERHARD JACOB (AUTOR)
ADVOGADO: JORGE PY MOREIRA DO COUTO E SILVA
ADVOGADO: marilia py moreira do couto e silva
ADVOGADO: JULIA DO COUTO E SILVA FREITAS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente a ação, nos seguintes termos:
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito as preliminares, confirmo a antecipação de tutela concedida e julgo procedente a ação, para, resolvendo o processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC:
a) determinar à parte ré se abstenha de realizar qualquer corte ou alteração nos proventos do demandante, ou suprimir a rubrica "opção 55%"; e
b) reconhecer a impossibilidade de exigência, pela parte ré, da restituição dos valores pagos ao autor, bem como para condená-la a restituir as parcelas eventualmente descontadas.
Os valores deverão ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos do tópico específico da fundamentação.
Condeno a UFRGS ao pagamento de honorários advocatícios, fixando-os no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), que deverão ser atualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença (EVENTO 30, SENT1)
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Havendo recurso(s), tenha(m)-se-o(s) por recebido(s) em seus efeitos legais, salvo na hipótese de não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, o que, caso ocorra, deverá ser certificado pela Secretaria. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo legal.
Independente da interposição de recursos, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região, para reexame necessário, uma vez que a ausência de cálculo do valor devido impede a análise da incidência do artigo 475, §2, do CPC.
Em suas razões, a apelante alegou requer seja recebido e provido o apelo em apreço para o fim de modificar a sentença apelada, com vistas a (a) reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da UFRGS, com a extinção da ação sem resolução do mérito, ou, acaso mantida no feito, (b) para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao MMº Juízo de origem a fim de que seja intimada aparte apelada a promover a citação da União, dada a hipótese de litisconsórcio passivo necessárioin casu, sob pena de extinção do feito, nos termos do parágrafo único do art. 47, do CPC. Sucessivamente, REQUER o provimento do apelo para (c) modificar a sentença apelada, com vistas a reconhecer, no mérito, a legalidade da supressão da rubrica “opção de função 55%” e da redução da verba “FC Judicial”, bem que assim a obrigação da restituição ao erário das quantias indevidamente percebidas, na forma exigida, julgando-setotalmente improcedente os pedidos desta ação, com as cominações de estilo, inclusive honorários advocatícios. Ainda sucessivamente, em sendo provido o apelo para reconhecer a legalidade da supressão/redução das rubricas em debate, REQUER seja o mesmo também provido para (d) reconhecer como devida, ao menos, a restituição ao erário dos valores indevidamente percebidos desde o indeferimento da primeira defesa administrativa ou a contar do ajuizamento da ação ou, ainda, a partir da antecipação da tutela deferida nestes autos. Na remota hipótese de remanescer eventual condenação, REQUER o provimento do apelo para alterar a sentença a quo, para (f) reduzir a verba honorária para quantia fixa em patamar não superior a R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:
Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, por meio da qual o autor postula que seja determinado à UFRGS "que se abstenha definitivamente de suprimir a rubrica Opção – 55%, e de alterar o critério de cálculo da remuneração constante de contra-cheques do autor; e de realizar o desconto em folha, a título de reposição ao erário, com a condenação também a eventuais juros e correção monetária" (petição inicial, p. 19, c).
Na inicial, narrou ser professor aposentado da UFRGS no ano de 1990, e que, em maio de 2006, teve incorporada aos seus proventos a vantagem denominada "opção de função - 55%", com efeitos financeiros a partir de maio de 2005. Disse que foi notificado pela ré, em outubro de 2012, de que a Auditoria de Recursos Humanos da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão apontou pagamento indevido da referida vantagem, determinando o ajuste da parcela no contracheque do autor, bem como o desconto das quantias tidas como pagas em excesso, a título de reposição ao erário.
Alegou, como fundamentos da demanda, que operou-se a decadência do direito da Administração de suprimir e revisar a referida rubrica; que a supressão e a revisão da rubrica viola a segurança jurídica, o ato jurídico perfeito e a irredutibilidade salarial. Aduziu que recebeu os valores de boa-fé e que se trata de verba de caráter alimentar, o que afasta a necessidade de devolução.
Na decisão do E5, foi deferido o pedido de antecipação da tutela.
Contra essa decisão a ré interpôs o agravo de instrumento nº 5028040-64.2014.404.0000 (E11), ao qual o TRF da 4ª Região negou provimento (E12 dos autos relacionados no segundo grau). A UFRGS interpôs embargos de declaração contra o acórdão, os quais ainda não foram apreciados.
A UFRGS apresentou contestação (E13). Preliminarmente, arguiu a sua ilegitimidade passiva, pois o autor impugna ato administrativo emanado da SRH/SEGEP, órgão vinculado ao MPOG, bem como a existência de litisconsórcio necessário com a União. No mérito, defendeu a inocorrência de decadência administrativa, pois a complexidade da matéria em apreço já foi objeto de sucessivas alterações legislativas, bem como de debate na Corte de Contas. Sustentou, que, em se tratando de ato complexo, dependente de registro perante o TCU, somente a partir dele tem inicio o prazo decadencial, conforme o art. 54 da Lei 9.784/99. Mencionou que a incorporação da opção de função não se mostra aplicável para as FCs, ratificando o entendimento do Parecer de Auditoria nº 06/2010, bem como da análise posterior ao mesmo, no que tange à ausência de amparo legal para a manutenção da opção de função 55% de FC. Quanto ao mandado de segurança de nº 2000.71.00.002777-0, sustenta que, mesmo tendo havido o trânsito em julgado, não há que se extrair efeitos indevidos, sobretudo no que tange à manutenção da forma de cálculo da incorporação com a inclusão de verba indevida na base de cálculo. Disse não haver violação ao princípio da irredutibilidade salarial. Quanto à questão da restituição das quantias indevidamente percebidas, alegou que se restringem ao período posterior à cientificação do autor acerca da posição administrativa quanto à ilegalidade dos pagamentos até então operados, pois resta afastada a boa-fé na percepção dessas quantias, dali em diante submetidas à discussão entre as partes.
O autor replicou (E16).
FUNDAMENTOS.
1. Mérito.
1.1. Legitimidade passiva.
A UFRGS é a pessoa jurídica com a qual o autor mantém vínculo, sendo a responsável pelo pagamento dos proventos do autor e a entidade que deu cumprimento às orientações normativas advindas dos órgãos de controle interno. Tem, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo da ação.
Rejeito a preliminar.
1.2. Litisconsórcio passivo necessário.
A UFRGS apresenta a natureza jurídica de autarquia federal, é dizer, constitui-se em pessoa jurídica de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira.
Dessa forma, não há falar em litisconsórcio passivo necessário no caso em tela, porquanto se trata de demanda ajuizada por servidor aposentado da própria instituição, sendo despicienda a inclusão da União no polo passivo.
2. Mérito.
2.1. Decadência. O entendimento predominante no e. STF, por seu plenário e por suas duas turmas, e no e. STJ, por sua Corte Especial, é no sentido de que somente após o registro da aposentadoria no TCU é que começa a fluir o prazo de cinco anos de decadência previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 para revisão do ato de aposentadoria, por se tratar de ato administrativo complexo e por não se poder impedir a Corte de Contas de praticar o controle externo, do qual está constitucionalmente encarregada. Na hipótese do ato de aposentadoria estar aguardando a análise do registro por mais de cinco anos, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa. Confira-se:
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – LEGITIMAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO DE CLASSE – DIREITO DE PARTE DOS ASSOCIADOS. O fato de haver o envolvimento de direito apenas de certa parte do quadro social não afasta a legitimação da associação, no que definida pelo estatuto. APOSENTADORIA – ATOS SEQUENCIAIS – DECADÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. O disposto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, a revelar o prazo de decadência para a Administração Pública rever os próprios atos, por pressupor situação jurídica constituída, não se aplica à aposentadoria, porque esta reclama atos sequenciais. APOSENTADORIA – REGISTRO – CONTRADITÓRIO – INEXIGIBILIDADE. Conforme consta do Verbete Vinculante nº 3 da Súmula do Supremo, o contraditório não alcança o processo de registro de aposentadoria. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO – PERCEPÇÃO CUMULATIVA COM QUINTOS – INVIABILIDADE. A teor do artigo 6º da Lei nº 8.538/92, descabe a percepção cumulativa considerados os quintos.(MS 25561, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014) (grifou-se)
Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU.(MS 24781, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2011, DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011 EMENT VOL-02540-01 PP-00018) (grifou-se)
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE DO ATO INICIAL CONCESSIVO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA DECADÊNCIA PREVISTA NA LEI Nº 9.784/1999. DECISÃO PROFERIDA APÓS O PRAZO DE 5 ANOS. GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. É firme o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se aplica ao Tribunal de Contas da União a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99, no exercício da competência de controle externo de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões, devendo, entretanto, serem assegurados a ampla defesa e o contraditório nos casos em que referido controle externo ultrapassar o prazo de 5 (cinco) anos. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.(MS 27296 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 17-06-2014 PUBLIC 18-06-2014)
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. ALUNO-APRENDIZ. DECADÊNCIA. ATO COMPLEXO. SÚMULA 96 DO TCU. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I – A jurisprudência desta Casa firmou-se no sentido de que, reconhecendo-se como complexo o ato de aposentadoria, este somente se aperfeiçoa com o devido registro no Tribunal de Contas da União, após a regular apreciação de sua legalidade, não havendo falar, portanto, em início da fluência do prazo decadencial antes da atuação da Corte de Contas. Precedentes. II - A questão encontra-se regulamentada pela Lei 3.442/59, que não alterou a natureza das atividades e a responsabilidade dos aprendizes estabelecidas pelo Decreto-Lei 8.590/46. III – A Súmula 96 do Tribunal de Contas da União prevê a possibilidade de contagem, para efeito de tempo de serviço, do trabalho prestado por aluno-aprendiz, desde que comprovada sua retribuição pecuniária, para cálculo de concessão do benefício de aposentadoria. Precedente. IV – Segurança concedida. Prejudicado, pois, o agravo regimental interposto pela União.(MS 28576, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2014 PUBLIC 11-06-2014)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. REVISÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF. SÚMULA N.º 168 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL INDEMONSTRADO. EMBARGOS AOS QUAIS SE NEGOU SEGUIMENTO. PONDERAÇÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DIGNIDADE DA PESSOAL HUMANA E A BOA-FÉ. QUESTÃO NÃO ENFRENTADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DO RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA NO STF. INEXISTÊNCIA. IRRELEVÂNCIA PARA O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, MORMENTE EM FACE DO NÃO-CONHECIMENTO DA QUESTÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. VIA IMPRÓPRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Alegou o Embargante omissão porque o acórdão "não se manifestou quanto ao reconhecimento da repercussão geral da matéria (RE nº 636.553) pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, acerca da preservação da segurança jurídica". Omissão inexistente. 2. Ademais, o fato de haver o reconhecimento de repercussão geral da matéria não implica o sobrestamento do julgamento dos embargos de divergência, mormente quando a questão sequer foi conhecida. 3. A via do recurso especial e, por conseguinte, dos embargos de divergência não se presta à analise de matéria constitucional, tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal, em sede própria, consoante competência estabelecida pela Carta Magna. Precedentes. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1143366/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/04/2013, DJe 02/05/2013) (grifou-se)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. MANIFESTAÇÃO DA CORTE DE CONTAS. TERMO INICIAL DO PRAZO PREVISTO NO ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade, admitem-se como agravo regimental embargos de declaração opostos a decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal, quando não se enquadrarem em nenhuma das hipóteses previstas no art. 535 do CPC. 2. A concessão de aposentadoria tem natureza jurídica de ato administrativo complexo, uma vez que não se operam os efeitos da decadência antes da manifestação do Tribunal de Contas, momento em que se inicia a fluência do prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999. 3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça intervir em matéria de competência do STF, tampouco para prequestionar questão constitucional, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na Lei Maior. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl nos EREsp 1240168/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/11/2012, DJe 21/11/2012) (grifou-se)
No caso dos autos, conforme informação prestada pelo autor em réplica (E16-RÉPLICA1, p. 9), malgrado a inativação tenha ocorrido em 1990, o ato de aposentadoria ainda não foi analisado pelo Tribunal de Contas da União, razão pela qual não se pode falar em decadência do direito de revisar a aposentadoria com fundamento no artigo 54 da Lei nº 9.784/99.
Não socorre a parte autora a Orientação Normativa nº 1, de 31/1/2014, da Secretária de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que estabeleceu regras próprias em nível administrativo para revisão do ato de aposentadoria, a qual, embora não tenha sido debatida neste feito, foi objeto de casos semelhantes enfrentados por este Juízo. Confira-se:
"Art. 7º A vantagem denominada 'opção de função' deverá ser revista pela Administração Pública Federal, respeitado o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784, de 1999 e aplicando-se o rito administrativo disposto na Orientação Normativa/SEGEP nº 4, de 21 de fevereiro de 2013, quando concedida com base no Acórdão nº 2.076/2005 - Plenário do Tribunal de Contas da União ou na Orientação Normativa SRH/MP nº 2, de 31 de janeiro de 2007.
§ 1º A data da publicação desta Orientação Normativa é o marco inicial do prazo decadencial de que trata o caput.
§ 2º Os valores pagos exclusivamente com fundamento nas conclusões do Acórdão nº 2076/20005 - Plenário do Tribunal de Contas da União ou na Orientação Normativa SRH/MP nº 2, de 31 de janeiro de 2007, não serão objeto de restituição ao erário em aplicação à Súmula AGU nº 34, de 16 de setembro de 2008.
§ 3º Somente poderá ser revista a concessão da vantagem denominada 'opção de função' cujo ato de aposentadoria não tenha sido registrado pelo Tribunal de Contas da União.
Portanto, no caso concreto, a Administração Pública adotou o prazo decadencial de cinco anos contados a partir de 03/02//2014 - data de publicação da referida ON -, para rever a vantagem "opção de função" na aposentadoria, desde que não tenha sido registrado pelo TCU.
Em face do exposto, rejeita-se a preliminar de decadência.
2.2. Segurança jurídica, ato jurídico perfeito, boa fé e princípio da confiança. As questões relacionadas ao princípio da segurança jurídica, à existência de ato administrativo conferindo a remuneração na forma questionada, à boa-fé do autor e à confiança, são invocadas para sustentar a impossibilidade de revisão do ato administrativo que por sua vez leva à questão da decadência, uma das manifestações do princípio da segurança jurídica, acima analisada, razão pela qual deve prevalecer o entendimento exposto no sentido de que neste caso, ausente a decadência, não há configuração de ofensa aos princípios mencionados e ao ato jurídico perfeito, podendo ser revisado no prazo legal.
2.3. Irredutibilidade salarial. As normas da irredutibilidade dos subsídios e dos vencimentos (CF, artigo 37, XV), e do vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente (Lei nº 8.112/90, artigo 41, §3º), não protegem contra o direito de revisão do ato de aposentadoria para excluir parcelas que a Administração entende que não são devidas. A irredutibilidade atua depois do reconhecimento da legitimidade das parcelas recebidas, não antes. Confira-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUMENTO DE VENCIMENTOS. DECRETO REGULAMENTAR. ILEGALIDADE. REVISÃO. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA. NULIDADE DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REPETIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. 1. Não esgotado o prazo decadencial para a Administração anular o ato eivado de vício de legalidade, não há violação a ato jurídico perfeito ou a direito adquirido. 2. A supressão de verba remuneratória paga em desacordo com a lei não fere o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 3. Inviável apreciar o pedido de declaração da nulidade de processos administrativos contra os servidores substituídos quando não juntado aos autos cópia dos procedimentos. 4. O mandado de segurança é via processual angusta, em que não há fase de dilação probatória, razão pela qual o impetrante deve fazer prova pré-constituída das alegações que justificam a sua pretensão mandamental. 5. Os valores, de natureza remuneratória, recebidos por servidor público de boa-fé em razão de equívocos administrativos não podem ser repetidos, mesmo que o erro decorra de má apreciação dos fatos ou de interpretação da lei pela Administração. Precedentes.6. Recurso ordinário parcialmente provido. (RMS 42.396/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014) (grifou-se)
2.4. Opção de função. Quanto à ilegalidade da supressão da rubrica "opção de função", adoto o entendimento abaixo transcrito, manifestado pelo Juiz Federal Substituto Gabriel Menna Barreto von Gehlen no processo nº 5066085-80.2014.404.7100:
4. Pois bem. Se bem se compreende o cipoal espesso de normas e decisões administrativas, duas questões postas a julgamento, que a seguir se enfrentam:
A. Rubrica "Opção de função"
5. Por meio dessa opção o autor cumulava vencimento do cargo mais 55% do valor da função que outrora exercera por certo período.
A rubrica em questão, a partir de interpretação do TCU (decisão 481/97) autorizou o pagamento cumulativo de quintos e de opção, esta condicionada à percepção daqueles. Sublinhe-se que impertinente, in casu, a vedação de cumulação inserta no art. 193, par 2o da L. 8112/90, porque ela se volta à percepção cumulativa de quintos mais a função ou cargo em comissão "cheios"; aqui, reitere-se, a cumulação pretendida é entre quintos e 55% de função:
Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos. (Mantido pelo Congresso Nacional) (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 1° Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos. (Mantido pelo Congresso Nacional) (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção. (Mantido pelo Congresso Nacional) (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Segundo a administração essa "opção" dizia respeito, nos termos da L. 8911/94, a um percentual incidente sobre cargos em comissão e funções de direção, chefia e assessoramento. Ora, o autor, e todos os seus colegas que estão em situação similar acorreram ao judiciário desta seção em grande número- não chegaram a ocupar estes cargos ou funções; ocuparam o que havia antes no serviço público, que eram as chamadas funções comissionadas. Por exclusão, portanto, a administração entendeu que não lhes caberia o direito da L. 8911/94, ou seja, essa opção de 55% de função.
6. É curioso que essa situação -que a administração entende obstativa da opção de 55%- foi produzida pelo próprio autor. É que justamente quando sobreveio normativa que transformaria suas funções comissionadas (que não autorizaria a opção de 55%) em cargos de direção ou funções gratificadas (que permitiria a opção) o autor e outros tantos colegas da UFRGS impetraram mandados de segurança em que pleiteavam preservação do seu regime remuneratório.
6.1. Assim a inicial do MS impetrado à época pelo autor e outros professores em igual situação, onde se narrava ofício da UFRGS onde se os alertava que
"Nele está determinado que, desde 8/12/99, o pagamento das funções de confiança (FC) tenham, como base de cálculo, os valores fixados para os cargos de direção e as funções gratificadas em que foram transformadas pela lei 8168/91. No caso de aposentados e pensionistas esta pró reitoria providenciará a suspensão referida, inclusive alterando o cálculo daqueles beneficiados pelo art. 193 da L 8112/90 e as alterações necessárias na fundamentação legal do ato, para encaminhamento de expediente à secretaria de controle interno do ministério de educação e deste ao tribunal de contas da União. Quanto aos servidores ativos serão substituídos os valores das parcelas de vantagem pessoal, decorrentes a incorporação de quintos décimos, de FC por CD ou FG." (ev. 1 mand12 fl 2 e ss)
Os mandados de segurança foram todos concedidos à época, gerando agora esse efeito explosivo retardado sobre os autores, de serem surpreendidos por essa interpretação que veda a opção de 55%.
7. A inicial convincentemente crisma o desacerto da interpretação administrativa ora verberada, pelo que transcrevo trecho pertinente:
Ocorre que mesmo anteriormente a 2005 a opção prevista na Lei 8911/94 calculada com base em Funções Comissionadas já contava com o aval dos órgãos de controle, como se vê das decisões 137/1998 e 138/1998, ambas do TCU.
É merecido o destaque à Decisão 137/1998 envolvendo a concessão de OPÇÃO DE FC para docente da Universidade Federal de Juiz de Fora:
Ora, sendo o servidor estatutário e tendo permanecido ainda na referida função, após a incorporação até sua aposentadoria, não tenho dúvida de que faz jus também à opção. Como visto, o servidor em questão incorporou os "quintos" antes da entrada em vigor da Lei nº 7.596, mas, apenas para argumentar, o advento desta em 10/04/87 e do Decreto nº 94.664 (Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos) em 23/07/87 - diplomas legais que transformaram os cargos em comissão em Funções Comissionadas, nas instituições federais de ensino - não mudou a natureza de tais cargos. Sendo assim, penso que estes continuaram passíveis de serem incorporados pelos servidores estatutários das IFEs, consoante as regras da Lei nº 6.732/79, bem como tais servidores permaneceram podendo optar pela remuneração de seus cargos efetivos, fazendo jus assim aos 55% de opção. O regime jurídico dos servidores abrangidos pelo PUCRE foi mantido (§ 3º do art. 3º da Lei nº 7.596/87). Os celetistas continuaram celetistas e os estatutários, estatutários. Tanto os "quintos" quanto à opção são vantagens pessoais devidas aos servidores estatutários que tenham preenchido os requisitos da Lei nº 6.732/79, não sofrendo, assim, a restrição prevista no § 4º do art. 3º da Lei nº 7.596/87. O servidor cujo ato se examina, tendo incorporado cargo de direção posteriormente transformado em FC-5, deve ter seus "quintos" e opção incidentes agora sobre esta função.
8. Mas há outro argumento que se pode agregar em prol da tese autoral. O mandado de segurança que ele outrora impetrou insurgia-se justamente contra uma manifesta ilegalidade de parte da administração, da qual resultaria decréscimo remuneratório se a ela aquiescesse, tanto que todos os mandados foram à época concedidos e assim transitaram em julgado. A seguir-se o entendimento administrativo ora verberado nesta ação, e justamente um legítimo exercício do direito constitucional à tutela jurisdicional de parte do autor o excluiria do gozo de um direito (opção de 55%) garantido a servidores em situação assimilável (exercício de função comissionada, que a tiveram convertida em função gratificada porque não se insurgiram contra essa conversão). Ou seja, sem dificuldades e se afere por aí a inconstitucionalidade do critério adotado pela administração, seja porque violadora da isonomia, seja por violação ao princípio da universalidade da jurisdição.
9. Aliás, em outra oportunidade, no proc 5032452-83.2011.404.7100, o direito à opção de 55% fora apreciado sob outro enfoque, porque ali era outro o óbice que a UFRGS opunha ao seu gozo (a sentença foi confirmada pelo TRF4 e o REsp da UFRGS não foi conhecido). Os pontos de contato das duas questões autorizam revisitar o precedente.
9.1. Tratava-se de hipótese de autor aposentado em 1991, no cargo de Arquiteto, do Quadro da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Em 1999, o ato de aposentadoria foi retificado, sendo-lhe deferida a vantagem do art. 193 da Lei nº 8.112/90, atualmente revogado, que permitiu ao servidor levar para a inatividade a função comissionada (FC-4) que exerceu por cinco anos consecutivos ou dez interpolados:
Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.
Naquela ação pretendia o reconhecimento do já referido direito à vantagem prevista nos artigos 2º e 11 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, ou seja, a faculdade de optar pela remuneração do cargo efetivo, acrescida de 55% do valor da função comissionada:
Art. 2º. É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.
Art. 11. A vantagem de que trata esta Lei integra os proventos de aposentadoria e pensões.
9.2. Entendia a UFRGS que, para fazer jus à referida vantagem, devia o servidor, além de preencher os requisitos temporais do art. 180 da Lei n° 1.711/52 ou do art. 193 da Lei n° 8.112/90, ter sido, durante o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, optante nos termos do Decreto-lei n° 1.445/76 ou textos legislativos que o sucederam. Referido decreto-lei permitia ao servidor investido em cargo em comissão ou função de confiança optar pela retribuição de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança. Tal opção era facultada apenas aos servidores em atividade, porém firmou-se jurisprudência no sentido de que o acréscimo devido ao servidor optante pelo cargo efetivo na atividade também o era na inatividade, desde que houvesse implementado a vantagem do artigo 180 da Lei 1.711/52.
9.3. Esse critério administrativo, de condicionar o gozo da opção de 55% na inatividade ao seu prévio gozo quando no serviço foi afastado pelo STJ no REsp 639834/MA rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 07/11/2006, cuja ementa transcrevo:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. QUINTOS INCORPORADOS. VANTAGEM. LEI 8.911/94. DIREITO ADQUIRIDO AO PERCENTUAL DE 55% DA FUNÇÃO COMISSIONADA EXERCIDA NA ATIVIDADE. RECONHECIMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º E 11 DA LEI 8.911/94 E 193 DA LEI 8.112/90. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. LEGISLAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O recorrente aponta violação a dispositivos infraconstitucionais sem, contudo, demonstrar com precisão onde residiria tal violação. Incidência da Súmula 284 do STF, em face da deficiente fundamentação desenvolvida no apelo especial. 2. Ainda que superada tal deficiência, verifica-se que longe de negar vigência aos dispositivos de lei invocados, a Corte Regional conferiu-lhes correta interpretação, aplicando-os, com propriedade ao caso em comento, mormente quando considerado que, à época de sua inativação, o recorrido apresentava os requisitos necessários à obtenção do benefício concedido pela via mandamental. 3. Recurso especial conhecido e improvido.
Trago à colação trecho do voto condutor do acórdão:
o Art. 2º da Lei 8.911/94 estipulou que "é facultado ao servidor investido em cargo de comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento do seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal".
A despeito do fato da referida lei haver revogado a Lei 6.732/79, subsistiu a prerrogativa do servidor, inclusive aquele já aposentado, exercer a opção consignada no art. 2º da Lei 8.911/94, já que o seu art. 13 prescreveu que "a vantagem de que trata esta Lei integra os proventos de aposentadoria e pensões". Pretendeu, por conseguinte, o legislador, admitir que o servidor titular de cargo efetivo que passasse à inatividade remunerada percebendo acréscimo remuneratório em razão de anterior exercício de cargo comissionado ou, até, simplesmente, estando ocupando cargo comissionado quando postulou a aposentadoria, se valesse da prerrogativa de opção ora comentada.
São, sem dúvida, irrelevantes o fato do regime de incorporação consignado nos arts. 3º e 10 da mesma Lei 8.911/94 haver sido extinto por ocasião do advento da Lei 9.527/97 e a circunstância de haver sido revogado o art. 193 da Lei 8.112/90 (que sucedeu o art. 180 da Lei 1.711/52). A opção aludida na já citada Lei 8.911/94, posto que não revogada expressamente pela legislação superveniente, nem sendo com ela incompatível, deve ser assegurada, sendo incontestável o fato de que os inativos, diante dos explícitos termos do comentado art. 11 do mesmo diploma, igualmente fazem jus à dita opção, que permanece incólume no nosso sistema normativo.
9.4. Ou seja, nada obstante tratar-se de questão não abordada na inicial, ela acaba por comprovar uma interpretação administrativa constantemente estrita/restritiva do direito à opção de 55%, e que tanto naquela hipótese -como na discutida nos autos- merece censura judicial."
Acolho integralmente a decisão acima transcrita e concluo pela impossibilidade de supressão da rubrica "opção de função - 55%".
2.5. Reposição ao erário. O autor tem razão ao pretender que a UFRGS se abstenha de efetuar descontos a título de reposição ao erário. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de ser descabida tal exigência quando, decorrente de alteração de entendimento ou equívoco da Administração, os valores forem recebidos de boa-fé pelo servidor ou pensionista, conforme se depreende da decisão proferida no Recurso Especial nº 1.244.182/PB. Tal recurso foi julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, com acórdão assim ementado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei. 2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. 3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1244182/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 19/10/2012)
Refiro outro precedente do STJ para referendar que verbas alimentares recebidas de boa-fé não são passíveis de restituição:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. VIOLAÇÃO DO ART. 46 DA LEI 8.112/90. NÃO OCORRÊNCIA. 1. No caso, em que se discute a devolução de valores pagos a título de VPNI, estabelecido no art. 62-A da Lei 8.112/90, o Tribunal a quo concluiu que o ora agravado não concorreu para o recebimento da aludida verba, já que o recebimento do adicional em referência teria se dado em virtude de errônea interpretação da lei, o que caracteriza a boa-fé do recorrido. 2. Os valores recebidos indevidamente pelo servidor de boa-fé, a título de vencimento ou de remuneração, não servem de fonte de enriquecimento, mas de subsídio dele e de sua família, razão pela qual não ensejam devolução. Precedentes. 3. Não é cabível a devolução de valores percebidos por servidor público de boa-fé devido à interpretação errônea, à má aplicação da lei ou, ainda, a erro da Administração, principalmente em virtude do caráter alimentar da verba. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1424798/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 16/02/2012)
Assim também decide o e. TRF da 4ª Região:
SERVIDOR PÚBLICO. VALORES PERCEBIDOS DE BOA-FÉ. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A controvérsia a respeito da obrigação do servidor devolver ou não ao erário valores percebidos indevidamente foi pacificada pela Terceira Seção do e. STJ, quando do julgamento dos Embargos de Divergência do Recurso Especial n. 612.101, em que se decidiu não ser cabível a repetição dos valores, quando o pagamento se tiver dado por erro da administração, e o servidor estiver de boa-fé. Em tal hipótese, os efeitos da correção serão apenas ex nunc. (TRF4 5012327-85.2011.404.7200, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 16/03/2012)
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DERIVADO. Os valores percebidos de boa-fé pelo segurado ou seu beneficiário, ainda que indevidos, não estão sujeitos à restituição, tendo em vista o caráter alimentar do benefício previdenciário. Tratando-se de valores pagos indevidamente ao segurado, não é possível proceder a descontos no valor da pensão de seu beneficiário. (TRF4, APELREEX 5006626-55.2011.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em 22/09/2014)
Dessa forma, é incabível a repetição dos valores recebidos.
No caso dos autos, em razão da concessão da antecipação dos efeitos da tutela, não há notícias de que o autor tenha sofrido descontos em seus proventos a título de recálculo ou reposição ao erário da vantagem objeto da presente ação.
De qualquer modo, verificados eventuais descontos, deve a ré ser condenada a proceder à devolução dos valores suprimidos e/ou descontados dos proventos da parte autora em razão dos atos atacados.
2.8. Correção monetária e juros. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros.
Em relação à aplicabilidade das alterações introduzidas pela Lei nº 11.960/09, a utilização da TR como indexador da correção monetária foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões de mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Já os juros não foram abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade (cf. decidido pelo Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 16.745, em 18/11/2013, DJE de 20/11/2013).
Em 25 de março de 2015, o Supremo decidiu a questão relativa à modulação dos efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade acima referidas, considerando válido o índice básico da caderneta de poupança, a TR, para a atualização monetária dos precatórios expedidos até o dia 25/03/2015; após essa data, determinou a substituição da TR pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Do que se depreende da leitura da decisão proferida pelo Supremo (disponível no sítio eletrônico do STF), a modulação referiu-se apenas às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 62/09, não tendo havido a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º, da Lei nº 11.960/09, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, igualmente considerado parcialmente inconstitucional, por arrastamento, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.
Posteriormente, a Suprema Corte iniciou a análise da repercussão geral, nos autos do RE n. 870.947/SE, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, previstos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
(RE 870947 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015)
Destaco trecho da manifestação do Ministro relator que explicita a questão a ser dirimida no julgamento do referido recurso:
(...)
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.
(...)
Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.
(...)
Desse modo, tem-se que, segundo a interpretação do Supremo, as decisões proferidas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425 não envolveram a discussão relativa aos critérios de atualização dos débitos da Fazenda Pública na fase de condenação, permanecendo, como consequência, em pleno vigor, neste ponto, o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe deu a Lei nº 11.960/09, de modo que resta aplicável a TR como indexador de correção monetária na fase do processo de conhecimento.
No que tange aos juros de mora, por não terem sido atingidos pelos efeitos das decisões das ADIs 4.357 e 4.425, devem ser calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.
(...)
Em análise de feito similar (Apel/Reo nº 5069621-02.2014.404.7100), esta 4ª Turma manifestou-se, in verbis:
Esta apelação e remessa oficial atacam sentença proferida em ação ordinária que discutiu sobre a declaração de ilegalidade do ato administrativo consistente na supressão da rubrica "OPÇÃO DE 55%" e na alteração do critério de cálculo da rubrica "FC JUDICIAL", pois não observou o devido processo legal administrativo, a incidência da decadência, dos princípios da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e da irredutibilidade salarial, reconhecendo-se a legalidade do ato de concessão da "OPÇÃO DE 55%", e do ato de atualização da "FC JUDICIAL", conforme já garantido judicialmente, bem como reconhecendo-se a inexigibilidade dos valores percebidos a título de "OPÇÃO DE 55%" e de "FC JUDICIAL" pelo autor. Por fim, como consequência dos pedidos supra, defende a condenação da UFRGS, em parcelas vencidas e vincendas, à restituição dos valores eventualmente suprimidos, reduzidos e descontados a título de reposição ao erário de "OPÇÃO DE 55%" e de "FC JUDICIAL".
A sentença julgou procedente a ação (Evento 33), assim constando do dispositivo:
"Ante o Exposto, confirmo o conteúdo jurídico contido na tutela de urgência, afasto as preliminares suscitadas pela União Federal, e Julgo, no mérito, procedentes os pedidos veiculados na inicial, tudo, nos termos da fundamentação.
A UFRGS deverá ressarcir as custas judiciais adiantadas pelo autor, devidamente atualizadas, além de suportar verba honorária, em favor de seu Patrono, que fixo em R$ 2.000,00 (Dois Mil Reais), de acordo com o art. 20, caput e §§ 3º e 4º do CPC, devidamente corrigida pelos índices oficiais (Manual de Procedimentos e Cálculos da Justiça Federal). Espécie sujeita ao reexame necessário."
Apela a Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS (Evento 44), sustentando, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva "ad causam" e o litisconsórcio passivo necessário com a União. No mérito, defende o julgamento pela improcedência do pedido, com a inversão dos ônus sucumbenciais. Mantida a sentença, postula a aplicação dos critérios estabelecidos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, observando-se, inclusive, quanto à taxa de juros, as novas regras da Lei nº 8.177/1991, com a redação dada pela Lei nº 12.703/2012, e calculando-se separadamente a correção monetária e os juros, de modo a evitar-se a incidência de juros compostos e possibilitar a sua aplicação apenas a contar da citação, como determina o artigo 219 do Código de Processo Civil anterior.
Houve contrarrazões.
O processo foi incluído em pauta.
É o relatório.
A discussão posta nestes autos diz respeito à análise de pedido de provimento jurisdicional que declare a ilegalidade do ato administrativo consistente na supressão da rubrica "OPÇÃO DE 55%" e na alteração do critério de cálculo da rubrica "FC JUDICIAL", pois não observou o devido processo legal administrativo, a incidência da decadência e dos princípios da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e da irredutibilidade salarial.
Remessa oficial
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).
Preliminares e mérito
Acerca da questão posta sob análise nos autos, mantenho e adoto como razão de decidir a sentença da juíza federal Maria Isabel Pezzi Klein, que julgou procedente o pedido nos seguintes termos, grifei:
"FUNDAMENTAÇÃO
Preliminares
Não há como acolher nenhuma das preliminares suscitadas pela UFRGS. Por certo, a Autarquia Federal, sendo dotada de autonomia financeira e orçamentária, deve responder por seus atos, especialmente, aqueles que dizem respeito ao gerenciamento de seu pessoal ativo e inativo. Rejeita-se, por conseguinte, a preliminar de ilegitimidade passiva para a causa suscitada pela UFRGS, bem ainda o pedido de inclusão da União no polo passivo, ao argumento de que se trataria de litisconsórcio passivo necessário. Isso, porque a competência fiscalizadora atribuída ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, mormente no tocante a questões orçamentárias, não implica a necessidade de direcionamento da demanda contra a respectiva pessoa jurídica (União), porquanto o demandante está vinculado funcionalmente à demandada e, em reflexo à sua autonomia administrativa, dela percebe remuneração. Quanto ao tema, abarcando, ainda, a impropriedade do litisconsórcio com a União, colaciona-se o precedente abaixo:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. PROCURADORES FEDERAIS LOTADOS NO INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. AUTARQUIA COM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. "As autarquias, pessoas jurídicas de direito público, autônomas e independentes, têm legitimidade para a prática de atos processuais, sendo representadas por seus procuradores autárquicos (Lei Complementar nº 73/93, art. 17, inciso I). Logo, desnecessária a presença da União Federal como litisconsorte passivo necessário. Inteligência do art. 47 do Código de Processo Civil" (Resp 500.024/PE, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, Quinta Turma). 2. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ, RESP 958.538/AL, REL. MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, JULGADO EM 11/12/2008, DJE 02/02/2009).
Afasto, pois, a referidas preliminares.
Quanto aos efeitos do curso do tempo, como já sinalizado por ocasião da apreciação do pedido de tutela de urgência, observa-se que a aposentadoria do varão é recente, datada de janeiro de 2007, sendo a Portaria do Reitor editada em março de 2007. Posteriormente, em 2009, foi editada nova Portaria, retificando o ato de concessão. Os valores de sua aposentadoria contam, nesse sentido, com as rubricas que a Administração pretendeu suprimir, a partir de sua ação revisora em 2010. Como já me manifestei por ocasião do provimento jurisdicional de urgência suprarreferido:
"Por outro lado, no que tange ao pedido de manutenção do pagamento da rubrica 'OPÇÃO DE FUNÇÃO - APOSENTADO', cumpre assinalar que carece de verossimilhança a alegação do autor de decadência do direito da Administração de rever seus atos, porquanto não decorrido o prazo decadencial quinquenal previsto no art. 54 da Lei n.º 9.874/99.
No caso em tela, tratando-se de efeitos patrimoniais contínuos, tal prazo tem início com a percepção do primeiro pagamento, conforme previsto no § 1º do aludido dispositivo, que ocorreu em dezembro de 2009 (FINANC8 e PORT12, Evento 1), de forma que, ao comunicar ao autor acerca da incorreção do pagamento da verba em questão, em outubro de 2012 (OFIC15, Evento 1), não havia se operado a decadência.
Nesse passo, diante da necessidade da instauração do contraditório para que se analise o mérito da correção do pagamento da aludida verba, deve ser indeferido o pedido liminar de manutenção de pagamento da rubrica 'OPÇÃO DE FUNÇÃO - APOSENTADO', ante a não implementação do prazo decadencial concedido à Administração pelo art. 54 da Lei n.º 9.784/99".
Por conseguinte, ao menos em relação à referida rubrica, é de se afastar a alegação de decadência. Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF), já consolidou etendimento segundo o qual:
"Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União" (MS nº 26.085/DF, Relatora Ministra Carmem Lúcia).
Contudo, em relação às demais rubricas, aqui discutidas, cabem algumas considerações. É que, de fato, os professores universitários, entre eles o ora autor, nos idos do ano 2000, ajuizaram o mandado de segurança nº 2000.71.00.003106-2, o qual já transitou em julgado, sendo-lhes assegurada a garantia de percepção da rubrica FC JUDICIAL, relativamente às funções comissionadas incorporadas. Sendo assim, com boa razão o Autor, ao argumentar que:
"Assim, desde junho de 2005, ou seja, há mais de cinco anos, o autor recebe o mesmo valor, incluindo na base de cálculo a GED - Gratificação de Estímulo a Docência. Ou seja, de fevereiro de 2000 a junho de 2005, a UFRGS considerou a remuneração do professor titular, em regime de dedicação exclusiva com doutorado, acompanhando a variação da tabela de remuneração dos professores titulares, de acordo com decisão judicial. (...) Neste contexto, a revisão do valor pago a título de quintos/décimos de FC Judicial concedidos há mais de 5 anos encontra obstáculo intransponível na decadência, agora elevada à categoria de norma legal expressa, art. 54 da Lei 9.784/99 (...) Assim sendo, a revisão dos valores dos quintos/décimos de FC judicial viola o prazo decadencial, a preclusão administrativa, os princípios da boa fé, da confiança e da segurança jurídica".
Por conseguinte, quanto a este item, é de se reconhecer a ocorrência da decadência do direito de revisão da Administração, pois estas mencionadas rubricas vinham sendo percebidas normalmente pelo servidor, desde 2005, aliás, como mostram as fichas acostadas ao Evento 1, não havendo razão jurídica que justifique suas supressões após a inativação. Eventuais descontos administrativos das parcelas correspondentes deverão ser ressarcidos ao servidor, devidamente atualizados (índices constantes do Manual de Procedimentos e Cálculos da Justiça Federal), mais juros de mora de 0,5% ao mês a contar da citação.
Passo a examinar a legalidade da ação administrativa em relação a Opção 55% FC.
Observa-se, da ficha funcional do ora Autor, que ele foi admitido, em 21.01.1970, sendo aposentado em 06.01.2007, segundo a Portaria nº 646, de 02.03.2007 emitida pelo Reitor da UFRGS, segundo a qual:
"Conceder aposentadoria, nos termos do art. 186, inciso III, alínea a, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, de acordo com o art. 3º, da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, a Waldomiro Carlos Manfroi, no cargo de Professor Titular da carreira do magistério superior, do Quadro desta Universidade, no regime de quarenta horas semanais de trabalho, com exercício no Departamento de Medicina Interna da Faculdade de Medicina, com proventos integrais acrescidos das vantagens deferidas pelo artigo 192, inciso II, da Lei nº 8.112/90, e a vantagem pessoal de que trata a Lei nº 9.624, de 2 de abril de 1998, que assegurou o disposto no artigo 3º, da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, referentes a 8/10 (oito décimos) sob o código FC-3 e 2/10 (dois décimos) sob o código FC-4, e incorporando integralmente a Gratificação de Raio-X".
Dois anos depois, foi editada a Portaria nº 5.986, de 02.12.2009, do Magnífico Reitor, segundo a qual:
"Declarar que a aposentadoria concedida a WALDOMIRO CARLOS MANFROI, através da Portaria nº 646, de 2 de março de 2007, e publicada no Diário Oficial da União do dia 6 subsequente, passa a ser com proventos acrescidos da vantagem prevista no artigo 2º da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, calculada sob o código FC-4, excluindo as vantagens deferidas pelo artigo 192, inciso II, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990".
De seus dados funcionais, constata-se que ele exerceu o cargo de Diretor da Faculdade de Medicina, percebendo FC4, no período de 28.12.1984 a 11.09.1988. Logo depois, exerceu o cargo de Pró-Reitor de Extensão, no período de 12.09.1988 a 16.09.1992, recebendo FC3/CD2. Foi, também, Presidente da Comissão Permanente de Pessoal Docente, nos períodos de 26 a 28 de abril de 1994 e de 03.09.1994 a 29.02.1996, recebendo FG1. Do mesmo modo, exerceu o cargo de Coordenador CPG Medicina: Cardiologia, no período de 01.03.1996 a 08.04.1998. Além disso, recebeu Gratificação de RX na Faculdade de Medicina no longo período de 28.04.1981 a 06.01.2007.
Na presente ação, ele pretende o reconhecimento do direito à manutenção da vantagem prevista nos artigos 2º e 11 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, ou seja, a faculdade de optar pela remuneração do cargo efetivo, acrescida de 55% do valor da função comissionada:
Art. 2º. É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.
Art. 11. A vantagem de que trata esta Lei integra os proventos de aposentadoria e pensões.
A Universidade, por sua vez, alega que a Opção 55% sobre FC's foi criada em 1994 pela Lei nº 8.911/1994, mesma época em que foram criadas as chamadas CD's e FG's, substituindo as anteriores FC's. Sendo assim, segundo disse, desde 1991, não existiriam mais as FC's, o que desnaturaria a previsão da referida Opção. Contudo, mesmo que a Lei nº 8.911/1994 tenha revogado a antiga Lei nº 6.732/1979, manteve-se a prerrogativa do servidor, inclusive para os aposentados, de exercer a indicada Opção constante do art. 2º da Lei nº 8.911/94. Aliás, no seguinte art. 11 deste Diploma, está dito que a vantagem em tela integra os proventos de aposentadoria e pensões. Com isso, o legislador admitiu que o servidor, titular de cargo efetivo, pudesse passar à inatividade remunerada, percebendo os acréscimos remuneratórios em razão de anterior exercício de cargos em comissão, ou, até mesmo, por estar ocupando cargo comissionado, na data do requerimento de sua aposentadoria, exercendo, neste momento último, a prerrogativa da Opção.
Nessa linha de raciocínio, não tem importância o fato do regime de incorporação, indicado no art. 3º e no art. 10 da Lei nº 8.911/94, ter sido extinto por ocasião do advento da Lei nº 9.527/1997, tampouco o fato da revogação do art. 193 da Lei nº 8.112/1990 (que sucedeu o art. 180 da Lei nº 1.711/1952). Isso porque a Opção aludida na Lei nº 8.911/1994, já que não revogada expressamente pela legislação superveniente, nem sendo com ela incompatível, deve ser assegurada, tanto aos ativos quanto aos inativos. Além disso, vale destacar que a Opção pela manutenção dos vencimentos do cargo acrescidos de um percentual da remuneração da Função Comissionada preexiste à própria Lei nº 8.911/1994. Ou seja, antes mesmo da substituição das FC's pelas outras modalidade de gratificação, em 1991, já vigorava o Decreto-lei nº 1.445/1976, o qual, expressamente, permitia a Opção sobre FC's. Aliás, a Orientação Normativa nº 1 do MPOG, de 31.01.2014, reconheceu, no art. 4º, como período a ser considerado, para fins de incorporação da vantagem denominada Opção de Função, aquele referente aos exercícios de cargos ou funções no interregno de 16.02.1976, data da publicação do mencionado Decreto-lei nº 1.445, até 18.01.1995, data da revogação do art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990. Nosso autor, como mostram seus dados funcionais, exerceu funcões comissionadas em vários períodos, inclusive, neste reconhecido como um dos requisitos para concessão da Opção Função.
Na realidade, a matéria relativa à percepção, pelo servidor aposentado, da vantagem conhecida como Opção por 55%, em seus proventos, vem sendo debatida desde longa data no âmbito do TCU, tendo aquela Corte de Contas estabelecido, na Decisão TCU 481/97, que o servidor poderia receber proventos com rubrica Opção por 55%, caso cumprisse requisitos de incorporação da função ou recebesse no mínimo um quinto ou décimo incorporado. Esse entendimento perdurou até a Decisão TCU 844/01, quando se definiu que eram necessários os requisitos da incorporação, não bastando a recepção de apenas um quinto ou décimo. Posteriormente, por meio do Acórdão 589/05, decidiu que deveriam ser revistas as aposentadorias decorrentes da Decisão 481/97, ainda sem registro naquela Corte de Contas, ou cujo registro tenha se dado há menos de 05 (cinco) anos. Por fim, o plenário do TCU, no Acórdão 2.076/05, decidiu, definitivamente, a questão, no sentido de assegurar, na aposentadoria, a vantagem prevista no art. 2º da Lei 8.911/1994 aos servidores que, até 18/1/1995, data da revogação do art. 193 da Lei 8.112/1990, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos neste dispositivo, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade e, também, de que os atos expedidos com o entendimento das Decisões nºs 481/1997-TCU-Plenário e 565/1997-TCU-Plenário, que tenham sido publicados na imprensa oficial até 25/10/2001, não deverão ser revistos, devendo ser considerados legais.
Esta matéria, também, já foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial nº 639834/MA, Relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 07/11/2006, cuja ementa transcrevo:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. QUINTOS INCORPORADOS. VANTAGEM. LEI 8.911/94. DIREITO ADQUIRIDO AO PERCENTUAL DE 55% DA FUNÇÃO COMISSIONADA EXERCIDA NA ATIVIDADE. RECONHECIMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º E 11 DA LEI 8.911/94 E 193 DA LEI 8.112/90. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. LEGISLAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O recorrente aponta violação a dispositivos infraconstitucionais sem, contudo, demonstrar com precisão onde residiria tal violação. Incidência da Súmula 284 do STF, em face da deficiente fundamentação desenvolvida no apelo especial. 2. Ainda que superada tal deficiência, verifica-se que longe de negar vigência aos dispositivos de lei invocados, a Corte Regional conferiu-lhes correta interpretação, aplicando-os, com propriedade ao caso em comento, mormente quando considerado que, à época de sua inativação, o recorrido apresentava os requisitos necessários à obtenção do benefício concedido pela via mandamental. 3. Recurso especial conhecido e improvido.
Trago à colação trecho do voto condutor do acórdão:
"O art. 2º da Lei 8.911/94 estipulou que "é facultado ao servidor investido em cargo de comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento do seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal".
A despeito do fato da referida lei haver revogado a Lei 6.732/79, subsistiu a prerrogativa do servidor, inclusive aquele já aposentado, exercer a opção consignada no art. 2º da Lei 8.911/94, já que o seu art. 13 prescreveu que "a vantagem de que trata esta Lei integra os proventos de aposentadoria e pensões". Pretendeu, por conseguinte, o legislador, admitir que o servidor titular de cargo efetivo que passasse à inatividade remunerada percebendo acréscimo remuneratório em razão de anterior exercício de cargo comissionado ou, até, simplesmente, estando ocupando cargo comissionado quando postulou a aposentadoria, se valesse da prerrogativa de opção ora comentada.
São, sem dúvida, irrelevantes o fato do regime de incorporação consignado nos arts. 3º e 10 da mesma Lei 8.911/94 haver sido extinto por ocasião do advento da Lei 9.527/97 e a circunstância de haver sido revogado o art. 193 da Lei 8.112/90 (que sucedeu o art. 180 da Lei 1.711/52). A opção aludida na já citada Lei 8.911/94, posto que não revogada expressamente pela legislação superveniente, nem sendo com ela incompatível, deve ser assegurada, sendo incontestável o fato de que os inativos, diante dos explícitos termos do comentado art. 11 do mesmo diploma, igualmente fazem jus à dita opção, que permanece incólume no nosso sistema normativo".
Portanto, o Autor tem direito à manutenção da vantagem prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/1994, a qual integra os valores de seus proventos de aposentadoria, não cabendo retificação alguma, quanto ao tópico, no ato de concessão respectivo. Caso tenha havido supressão em alguma competência, ou mesmo algum desconto, o autor terá direito à restituição, atualizada (pelos índices constantes do Manual de Procedimentos e Cálculos da Justiça Federal), mais juros de mora de 0,5% ao mês a contar da citação.
Concluo, enfatizando que tem toda a razão o autor, ao pretender que a UFRGS se abstenha de efetuar descontos relacionados à reposição ao Erário, na medida em que os valores respectivos recebidos pelo servidor o foram de inegável boa-fé. Já existe, inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em, sede de recursos repetitivos, prolatada no Recurso Especial nº 1244182/PB, segundo a qual:
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT DA LEI Nº 8.112/90. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DA LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao Erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei. 2. O art. 46, caput, da Lei nº 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. 3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. 4. Recurso afetado a Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso Especial não provido. (RESP 1244182/PB, Relator Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, Julgado em 10.10.2012, DJ-e 19.10.2012)".
Além disso, a presente decisão confirmou a manutenção dos critérios de concessão da aposentadoria do autor, em todas as suas consequencias jurídicas e financeiras, acolhendo os pedidos feitos na inicial.
Ante o Exposto, confirmo o conteúdo jurídico contido na tutela de urgência, afasto as preliminares suscitadas pela União Federal, e Julgo, no mérito, procedentes os pedidos veiculados na inicial, tudo, nos termos da fundamentação.
A UFRGS deverá ressarcir as custas judiciais adiantadas pelo autor, devidamente atualizadas, além de suportar verba honorária, em favor de seu Patrono, que fixo em R$ 2.000,00 (Dois Mil Reais), de acordo com o art. 20, caput e §§ 3º e 4º do CPC, devidamente corrigida pelos índices oficiais (Manual de Procedimentos e Cálculos da Justiça Federal). Espécie sujeita ao reexame necessário."
Salvo em relação à correção monetária e aos juros de mora, não verificando motivos que justifiquem a alteração do posicionamento adotado, a manutenção da sentença é medida que se impõe.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. REGISTRO PELO TCU. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO. INAPLICABILIDADE. RESTITUIÇÃO VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCABIMENTO. BOA-FÉ. A inexistência de decadência para o exercício do controle de legalidade do ato de concessão do benefício é restrita ao Tribunal de Contas da União, porque é prerrogativa desse órgão o controle externo de legalidade dos atos administrativos. No exercício do poder/dever de auto-tutela, os órgãos da Administração Pública estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para 'anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários', nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99, assim como às regras relativas à tramitação do processo administrativo, inclusive as relativas à preclusão e à coisa julgada administrativa, quando a questão não envolver ilegalidade do ato. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de ser inviável a exigência de devolução de valores pagos a maior, por alteração de interpretação ou equívoco da Administração, quando recebidos de boa-fé pelo servidor/pensionista. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5065503-80.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/06/2016)
Entretanto, por oportuno, ressalto que a supressão de parcelas incorporadas aos proventos do autor não decorreu de atuação do Tribunal de Contas da União no exercício de controle externo de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias; mas sim, de revisão do ato de concessão de vantagens pela UFRGS, impondo-se a observância do prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784/99. Também menciono que, conquanto as subsequentes alterações dos proventos de aposentadoria/pensão devam ser submetidas à apreciação do Tribunal de Contas da União, a ausência de prévia manifestação do referido Tribunal sobre o ato concessório não afasta a fluência do prazo decadencial para que os demais órgãos da Administração Pública possam proceder à sua revisão.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. DECADÊNCIA. SUPRESSÃO. DEVOLUÇÃO. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. - As parcelas remuneratórias em discussão vêm sendo pagas há mais de cinco anos, o que impede a supressão de tal pagamento pela Administração, ante a ocorrência de decadência, na forma do artigo 54 da Lei n.º 9.784/99. - Os valores recebidos de boa fé pelo servidor não são passíveis de devolução. Precedentes. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5066644-37.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/09/2015)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA PELO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. REGISTRO PELO TCU. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO. INAPLICABILIDADE. RESTITUIÇÃO VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCABIMENTO. BOA-FÉ . Diante do princípio da segurança jurídica, há um limite ao direito da Administração em proceder a revisão de ato administrativo, sobretudo em se tratando de verba alimentar recebida de boa-fé pelo destinatário. Inteligência do artigo 54 da Lei nº 9.784/99. . Não se desconhece o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se aplica o art. 54 da Lei nº 9.784/99 aos processos em que o TCU exerce competência constitucional de controle externo, na medida em que a concessão de aposentadoria é ato jurídico complexo que se aperfeiçoa com a manifestação de mais de um órgão e com o registro no TCU. Entretanto, a situação examinada nestes autos apresenta a peculiaridade de que não se trata de simples impugnação da concessão da aposentadoria pelo Tribunal de Contas da União, e sim pretensão da própria Administração revisar seu próprio ato mais de cinco anos após o recebimento dos proventos da mesma forma. . Ainda que se queira, no caso concreto, contar a decadência a partir do registro da aposentadoria pelo TCU, a Administração caducou do direito à revisão porque notificou o servidor mais de cinco anos após o aperfeiçoamento do ato de jubilamento. . Hipótese em que não se verifica ilegalidade no recebimento da rubrica opção FC 55%. . Incabível a repetição ao Erário dos valores pagos indevidamente pela Administração quando o servidor age com boa-fé. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5067728-73.2014.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/08/2015)
Correção monetária e juros de mora
(...)
Conclusão
Na questão de fundo, mantida a sentença que foi proferida no sentido julgar procedente o pedido, pois a revisão dos valores dos quintos/décimos da rubrica "FC JUDICIAL" viola o prazo decadencial, a preclusão administrativa, os princípios da boa-fé, da confiança e da segurança jurídica e porque o autor tem direito à manutenção da vantagem prevista no artigo 2º da Lei nº 8.911/1994 ("OPÇÃO DE 55%"), que integra os valores de seus proventos de aposentadoria.
Ressaltado que a supressão de parcelas incorporadas aos proventos do autor não decorreu de atuação do Tribunal de Contas da União no exercício de controle externo de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias; mas sim, de revisão do ato de concessão de vantagens pela UFRGS, impondo-se a observância do prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784/1999. Também enfatizado que os órgãos da Administração Pública, no exercício do poder/dever de autotutela, estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para "anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários" nos termos do artigo 54 da Lei nº 9.784/1999, assim como às regras relativas à tramitação do processo administrativo, inclusive as relativas à preclusão e à coisa julgada administrativa, quando a questão não envolver ilegalidade do ato.
Parcialmente providas a apelação e a remessa oficial para fixar a correção monetária e os juros de mora de acordo com o entendimento da Turma acerca do assunto.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.
O julgado restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. REGISTRO PELO TCU. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.911/1994. RESTITUIÇÃO VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCABIMENTO. BOA-FÉ. 1. A inexistência de decadência para o exercício do controle de legalidade do ato de concessão do benefício é restrita ao Tribunal de Contas da União, porque é prerrogativa desse órgão o controle externo de legalidade dos atos administrativos. 2. No exercício do poder/dever de auto-tutela, os órgãos da Administração Pública estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para 'anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários', nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99, assim como às regras relativas à tramitação do processo administrativo, inclusive as relativas à preclusão e à coisa julgada administrativa, quando a questão não envolver ilegalidade do ato. 3. Reconhecido o direito do autor à manutenção da vantagem prevista no artigo 2º da Lei nº 8.911/1994. 3. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de ser inviável a exigência de devolução de valores pagos a maior, por alteração de interpretação ou equívoco da Administração, quando recebidos de boa-fé pelo servidor/pensionista. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5069621-02.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/12/2016)
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REVISÃO DA APOSENTADORIA. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVER ATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÕES CONTÍNUAS. ART. 54 DA LEI 9.784/1999. 1. O Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento de que a Administração poderia anular seus próprios atos a qualquer tempo, desde que eivados de vícios que os tornassem ilegais, nos termos das Súmulas 346 e 473/STF. 2. Todavia, sobreveio a Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que, em seu art. 54, preconiza que "o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé". 3. No caso, o autor teve a vantagem denominada "Opção de Função - 55%" incorporada a seus proventos de aposentadoria, com efeitos financeiros a contar de janeiro de 2005 e implementada a primeira parcela em folha de pagamento de dezembro de 2007. A UFRGS fez o corte da referida vantagem e o desconto das prestações vencidas a título de reposição ao erário dos proventos do recorrido em 12.11.2012. 4. Observa-se que, transcorridos mais de 7 anos do primeiro pagamento da vantagem, e levando-se em conta que, na sistemática do Código Civil revogado, os prazos decadenciais, diferentemente do que ocorre com os prazos de prescrição, não são suscetíveis de suspensão ou interrupção, a conclusão que se tira é a da decadência do direito de a Administração Pública Federal invalidar o ato administrativo que concedeu a vantagem, pois estão preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 54 da Lei do Processo Administrtivo da União. 5. Na espécie, o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência do STJ, ao consignar que "Em relação à rubrica FC Judicial, tenho por inafastável a decadência. Analisando as fichas financeiras do autor (ev. 1, FINANC7), percebe-se que seu pagamento no mesmo valor remonta a, pelo menos, janeiro de 2005. Considerando que o autor somente foi comunicado da necessidade de redução do valor em novembro de 2012, operou-se a decadência. Restam, portanto, prejudicados os demais argumentos relativos à legalidade do pagamento da rubrica, que não pode mais ser alterada pela parte ré." (fls. 1.010-1.011, e-STJ).
6. Agravo Interno não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgInt no AgRg no REsp 1580246/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. OPÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA 55%. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. ATO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE. RESTITUIÇÃO VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCABIMENTO. BOA-FÉ. - Diante do princípio da segurança jurídica, há um limite ao direito da Administração em proceder a revisão de ato administrativo, sobretudo em se tratando de verba alimentar recebida de boa-fé pelo destinatário. Inteligência do artigo 54 da Lei nº 9.784/99. - Com relação à redução do valor da rubrica "DECISÃO JUDICIAL TRANS JUG", tal valor vem sendo recebido pela parte-autora desde janeiro de 2005, de modo que, recebida há mais de cinco anos, notadamente com esteio no princípio da segurança jurídica, não se mostra possível a sua redução, devendo ser mantida a forma de cálculo da rubrica, restando configurada a hipótese de decadência, nos termos do que determina o artigo 54 da Lei n.º 9784/99. - Hipótese em que não se verifica ilegalidade no recebimento da rubrica opção FC 55%. - Incabível a repetição ao Erário dos valores pagos indevidamente pela Administração quando o servidor age com boa-fé. - Reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5068138-34.2014.404.7100, 4ª Turma, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/09/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. REGISTRO PELO TCU. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.911/1994. RESTITUIÇÃO VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCABIMENTO. BOA-FÉ. 1. A inexistência de decadência para o exercício do controle de legalidade do ato de concessão do benefício é restrita ao Tribunal de Contas da União, porque é prerrogativa desse órgão o controle externo de legalidade dos atos administrativos. 2. No exercício do poder/dever de auto-tutela, os órgãos da Administração Pública estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para 'anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários', nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99, assim como às regras relativas à tramitação do processo administrativo, inclusive as relativas à preclusão e à coisa julgada administrativa, quando a questão não envolver ilegalidade do ato. 3. Reconhecido o direito do autor à manutenção da vantagem prevista no artigo 2º da Lei nº 8.911/1994. 4. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de ser inviável a exigência de devolução de valores pagos a maior, por alteração de interpretação ou equívoco da Administração, quando recebidos de boa-fé pelo servidor/pensionista. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5067740-87.2014.404.7100, 4ª Turma, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/09/2017)
Destarte, nos termos da fundamentação retro, (a) é inafastável o reconhecimento da legitimidade passiva ad causam da UFRGS e da inexistência de liticonsórcio passivo necessário com a União; (b) a revisão dos valores encontra óbice na decadência, tendo em vista que a supressão da verba incorporada aos proventos do autor em maio de 2006 decorreu não de atuação do Tribunal de Contas da União, no exercício de controle externo de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, mas, sim, de revisão do ato de concessão de vantagens pela UFRGS, impondo-se a observância do prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784/1999. No exercício do poder/dever de auto-tutela, os órgãos da Administração Pública estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para 'anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários', nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99. A inexistência de decadência para o exercício do controle externo de legalidade do ato de concessão do benefício é restrita ao Tribunal de Contas da União, e (c) o autor faz jus à manutenção da vantagem, prevista no artigo 2º da Lei nº 8.911/1994 ("OPÇÃO DE 55%"), que integra os valores de seus proventos de aposentadoria, na esteira dos precedentes desta Corte.
Mantido o pagamento das rubricas, é indevida a realização de descontos nos proventos do autor, a título de reposição ao erário. E ainda que fosse admitida a supressão das vantagens ora controvertidas, a jurisprudência consolidou-se no sentido de ser inviável a exigência de devolução de valores pagos indevidamente, por alteração de interpretação ou equívoco da Administração, quando recebidos de boa-fé pelo servidor/pensionista.
Com relação aos honorários advocatícios (sentença proferida em 22-05-2015), conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.
Levando-se em conta o grau de complexidade da demanda, o trabalho realizado pelo causídico e o valor envolvido (R$ 113.765,00), tenho que os honorários arbitrados em R$ 10.000,00 representam o valor que mais se aproxima da remuneração condigna com o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte autora.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000384204v7 e do código CRC ee049002.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5074842-63.2014.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)
APELADO: GERHARD JACOB (AUTOR)
ADVOGADO: JORGE PY MOREIRA DO COUTO E SILVA
ADVOGADO: marilia py moreira do couto e silva
ADVOGADO: JULIA DO COUTO E SILVA FREITAS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. REGISTRO PELO TCU. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.911/1994.
1. No exercício do poder/dever de auto-tutela, os órgãos da Administração Pública estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para 'anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários', nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99. A inexistência de decadência para o exercício do controle externo de legalidade do ato de concessão do benefício é restrita ao Tribunal de Contas da União.
2. Há o direito à manutenção da vantagem prevista no artigo 2º da Lei nº 8.911/1994, inexistindo ilegalidade na sua concessão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de março de 2018.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000384205v3 e do código CRC c0fb5d3b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/03/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5074842-63.2014.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS (RÉU)
APELADO: GERHARD JACOB (AUTOR)
ADVOGADO: JORGE PY MOREIRA DO COUTO E SILVA
ADVOGADO: marilia py moreira do couto e silva
ADVOGADO: JULIA DO COUTO E SILVA FREITAS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2018, na seqüência 9, disponibilizada no DE de 02/03/2018.
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa necessária.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS
Secretário
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