APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5058343-04.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
APELANTE | : | MANOEL LUIZ SOARES PITREZ FILHO |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO civil. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. TRABALHO PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS E SOB REGIME CELETISTA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE INSALUBRE ANTERIOR A 1981 - MÉDICO. APLICAÇÃO DOS DECRETOS nº 53.831/64 E nº 83.080/79. LEI Nº 11.960/09 - INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.
1. A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil. Portanto, as diferenças são devidas desde a data requerida até a data da implantação da nova renda na remuneração mensal.
2. Sendo incontroverso o exercício do cargo de médico no período e estando a atividade classificada entre aquelas cuja insalubridade é presumida, na forma da legislação vigente à época (Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79), faz jus a parte autora ao direito pleiteado. Precedentes.
3. Em face do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei nº 11.960/2009, bem como em razão do teor da decisão emanada pelo STJ em recurso representativo da controvérsia, não há como se aplicar a TR para fins de correção monetária, ficando mantidas as cominações sentenciais. No que diz respeito aos juros moratórios, que deverão ser contados da citação, não houve o aludido reconhecimento da inconstitucionalidade, permanecendo hígida a redação conferida pela Lei 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, razão porque, após a entrada em vigor da referida lei (30/06/2009), os juros de mora são aplicáveis no percentual de 0,5% ao mês.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de setembro de 2015.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5058343-04.2014.4.04.7100/RS
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ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
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APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária interposta por Manoel Luiz Soares Pitrez Filho em face da União, pretendendo que o reconhecimento de labor sob condições insalubres enquanto celetista, já efetivado na via administrativa, retroaja a 13/10/1969, data do ingresso no cargo de médico no Ministério da Saúde.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo foi assim redigido (evento 20, origem):
"(...) a) JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO no que tange ao pedido de pagamento das gratificações de atividade (GAE + GDASST/GDPST/GDM--PST) em igualdade com os servidores da ativa, com fundamento nos artigos 267, I, e 295, parágrafo único, I, do CPC; e
b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
b.1) DETERMINAR que a União proceda à revisão da contagem ponderada do tempo de serviço prestado pelo autor, computando o período compreendido entre 13/10/1966 a 31/05/1981, o que importará no acréscimo de 3.091 dias (ao invés de 1.392); e
b.2) CONDENAR a União ao pagamento das diferenças retroativas apuradas nos proventos do autor, decorrentes do cômputo do tempo especial trabalhado em condições insalubres, desde 13/08/2009 , corrigidas monetariamente e acrescidas de juros, nos termos da fundamentação, compensando-se os valores pagos administrativamente sob o mesmo título.
Face à sucumbência mínima do autor, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos dos parágrafos 3º e 4º do art. 20 c/c art. 21, parágrafo único, ambos do CPC. Sem reembolso de custas, uma vez que o demandante litigou ao abrigo da gratuidade judiciária.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sentença sujeita ao reexame necessário.(...)"
Inconformadas, apelam as partes.
A União requer a reforma da r. sentença, a fim de que seja observada a regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009, juros sem capitalização e para que seja utilizado o índice de atualização da caderneta de poupança como parâmetro para a correção monetária, contado a partir da citação, na forma do artigo 219 do Código de Processo Civil.
O autor contesta o termo inicial fixado na sentença, salientando que indicou a data de 27/08/2002, motivado pelo fato de que o processo administrativo que deu causa à revisão de sua aposentadoria e reconhecimento do direito ao recebimento das diferenças retroativas foi instaurado em 27/08/2007. Entende, diante disso, que há de se considerar que o prazo prescricional foi interrompido em 27/08/2007, endo que o renício de sua contagem somente começará a correr a partir do momento em que a Administração públicoa vier a satisfazer os valores devidos, o que até o presente momento ainda não ocorreu. Requer a reforma da sentença, a fim de que o termo inicial do pagamento das diferenças seja fixado na data de 27/08/2002. Pugna pelo prequestionamento da matéria.
Com contrarrazões de ambas as partes, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7769839v6 e, se solicitado, do código CRC 8550ADCA. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5058343-04.2014.4.04.7100/RS
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VOTO
A controvérsia cinge-se a sindicar acerca do direito do autor à contagem ponderada do tempo de serviço insalubre desde o seu ingresso no serviço público, em 13/10/1969, e à consequente revisão da aposentadoria, que passaria para integral, com o pagamento das diferenças daí decorrentes.
O direito à alteração dos proventos do requerente surgiu com o reconhecimento administrativo do direito à conversão de tempo de serviço insalubre, conforme se verifica na portaria anexa ao processo administrativo juntado com a petição inicial (evento 1 - PROCADM5, origem).
Nessa senda, a Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois tal reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil.
A propósito:
ADMINISTRATIVO. CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO, MEDIANTE PORTARIA EXPEDIDA PELA REITORIA DA UNIVERSIDADE. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. ART. 191 DO CÓDIGO CIVIL. APELO DA PARTE AUTORA PROVIDO. 1. O reconhecimento na esfera administrativa do direito pleiteado pela autora/apelante importa em renúncia tácita à prescrição, conforme previsto no art. 191 do Código Civil. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. A expedição de Portaria (nº 2589/PRHAE, de 08-05-2007), pelo Pró-Reitor de Recursos Humanos da Universidade Federal do Paraná, reconhecendo o direito da autora de receber o adicional de insalubridade desde 28-11-1994, importa em renúncia tácita à prescrição, não podendo decisão da Diretoria da Divisão de Normatização da UFPR, entendendo pelo pagamento dos valores retroativos desde 2002 (observando a prescrição quinquenal desde o reconhecimento do pedido), sobrepor-se à Portaria expedida pela Pró-Reitoria da Universidade, a qual concedeu o pagamento do adicional em questão desde 1994, praticando, assim, ato incompatível com o instituto da prescrição (...) (TRF4, AC 5008943-35.2011.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 02/12/2011) - (grifei)
No caso, aplica-se a regra especial prevista no Decreto-Lei nº 20.910/32, ou seja, recomeça a contagem do prazo prescricional pela metade (dois anos e meio), da data do ato que a interrompeu. Nesse sentido, também a Súmula 383 STF, verbis:
A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.
Entretanto, no caso dos autos, o prazo não começará a correr pela metade, nos termos do art. 9º do Decreto nº 20.910/32, pois esta regra aplica-se apenas nos casos em que a prescrição é interrompida, ou seja, quando a hipótese de interrupção ocorre dentro do lapso prescricional. Em suma, na renúncia à prescrição, a Administração não se beneficia pela retomada pela metade, devendo ser renovado o lustro prescricional.
Nesse sentido, o entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO PELA ADMINISTRAÇÃO APÓS O DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. RENÚNCIA TÁCITA. RECOMEÇO DO PRAZO POR INTEIRO.
1. (...). 2. Assim, houve o reconhecimento administrativo do direito, e essa situação é incompatível com a fluência do prazo prescricional, configurando-se renúncia tácita por parte da Administração, conforme a regra contida no art. 191 do CPC. E é a partir do reconhecimento dessa dívida que se inicia então novo prazo para o recorrente tutelar sua pretensão de perceber a dívida proveniente de contrato inadimplido. 3. A questão primordial a ser dirimida nos presentes autos é o efeito dessa renúncia sobre o prazo prescricional. 4. Com efeito, só há se falar em renúncia, expressa ou tácita, à prescrição por manifestação da Administração que expresse reconhecimento de dívida postulada posteriormente ao decurso do respectivo prazo prescricional. É a lógica de que somente é possível renunciar aquilo que já se aperfeiçoou sob o domínio do renunciante. Por tal razão, a renúncia ao prazo prescricional não produz efeito idêntico aquele decorrente da interrupção do prazo prescricional, que ocorre durante o lapso em curso. Isto porque não se interrompe o prazo quando ele já se extinguiu. Em consequência, não pode ser aplicada a regra que beneficia a recorrida pelo reinício do prazo pela metade (art. 9º do Decreto n. 20.910/32), porquanto essa regra só se aplica quando o prazo ainda não tenha se consumado por ocasião do reconhecimento da dívida. 5. Em relação aos efeitos decorrente da renúncia ao prazo prescricional, a Terceira Seção desta Corte, utilizando-se da sistemática prevista no art. 543-C do CPC, introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei dos Recursos Repetitivos, ao julgar o REsp 990.284/RS, DJe 13/04/2009, reiterou o entendimento no sentido de que a renúncia à prescrição pelo reconhecimento da dívida não importa interrupção do prazo prescricional com sua redução pela metade na forma do art. 9º do Decreto nº 20.910/32. 6. Na hipótese, considerando que o lustro prescricional teve reinício em dezembro de 2006 (certidão administrativa expedida pela Fundação Municipal de Saúde de Petrópolis certificando o débito), teria o recorrente até dezembro de 2011 para ajuizar a competente ação de cobrança. Fazendo-o em maio de 2010, não há que se falar em prescrição da pretensão postulada. 7. Recurso especial provido. (REsp 1314964/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 04/10/2012)
Considerando que o ajuizamento da demanda fora realizado dentro do referido quinquênio, após a renúncia da prescrição - reconhecimento na seara extrajudicial ocorrido em novembro de 2006 - não há falar em ocorrência de qualquer prescrição. Portanto, as diferenças são devidas desde a data requerida, 27/08/2002, até a data da implantação da nova renda na remuneração mensal, merecendo provimento o apelo da parte autora no ponto.
Ainda, embora a Administração tenha reconhecido o direito à revisão de seus proventos de aposentadoria e implementado as diferenças, não há que se falar em falta de interesse de agir. O pedido pleiteado administrativamente não foi de inteiro procedente e, por isso, insurge-se contra a decisão administrativa. Ademais, a União não adimpliu os valores já reconhecidos, o que também postula a autora na presente demanda.
No mais, tenho que a r. sentença apreciou com precisão a lide, merecendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 20, origem), verbis:
Mérito
Com a presente demanda, visa a autora computar em seu tempo de serviço o período, na forma convertida, em que exerceu atividades insalubres desde a data de ingresso no Ministério da Saúde no cargo de médica até 31/05/1981, haja vista que o período subsequente (01/06/1981 a 11/12/1990) já foi averbado administrativamente.
A demandante, na qualidade de ex-celetista, ao exercer atividades em condições insalubres, possui direito de computar aquele tempo de serviço exercido conforme as normas da CLT mediante aplicação do fator correspondente, já que a mudança de regime (celetista para estatutário), não afeta a órbita do direito adquirido. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI Nº 8.112/1990. 1. Afastada a preliminar de carência de ação, tendo em vista que, no decorrer das peças contestatórias, os réus impuseram vários óbices à pretensão deduzida, evidenciando que o pleito não seria deferido na esfera administrativa. A contestação do mérito da ação importa em pretensão resistida, ficando suprida a falta do prévio requerimento administrativo. 2. A parte autora pleiteia a declaração do direito ao cômputo de tempo de serviço especial e a respectiva averbação no âmbito administrativo. Assim, rejeitada a alegação de prescrição, pois pretensão de caráter declaratório não se submete à prescrição. 3. Comprovado o exercício de atividade em condições insalubres pela autora (fls. 30-2), auxiliar de enfermagem, de forma habitual e permanente, no período de 01/06/1981 a 11/12/1990, ela faz jus à conversão em tempo de serviço comum. 4. Condenado o INSS a proceder à emissão da certidão de tempo de serviço da autora, no período de 01/06/1981 a 11/12/1990, laborado na atividade descrita nos documentos das fls. 30-2, com a respectiva conversão em tempo de serviço comum, mediante a aplicação do fator de conversão correspondente, bem como condenada a União (Ministério da Saúde) a proceder à averbação nos assentos funcionais da autora do tempo convertido pelo INSS. (TRF4, AC 0027057-15.2008.404.7000, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 26/11/2013)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE ESPECIAL. MÉDICO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. 1. Desenvolvida a atividade considerada especial, o segurado adquire o direito ao cômputo do tempo de serviço como especial, incorporando-se ao seu patrimônio não podendo mais ser retirado possibilitando, inclusive, sua conversão em tempo de atividade comum, mesmo que a legislação vigente não contemple tal possibilidade e inexista direito ao benefício em 28-04-1995. 2. O servidor tem direito a certidão de tempo de serviço com a devida conversão do labor efetuado em condições especiais, e o INSS não pode escusar-se da obrigação de fornecer certidão de tempo de serviço prestado, segundo o regime geral, com a conversão do tempo de atividade especial em comum, ao fundamento de que inviável o cômputo deste para fins de concessão de benefício no regime próprio do servidor - ex-segurado da Autarquia Previdenciária. 3. Apelação provida para conceder a segurança. (TRF4, AC 5004531-76.2012.404.7113, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 31/01/2014).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL LABORADO COMO CELETISTA. MÉDICA. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ART. 40, § 4°, DA CF/88. ATIVIDADE PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ATINENTE À MATÉRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. LEI Nº 11.960/09. APLICABILIDADE IMEDIATA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PADRÃO DA TURMA. BASE DE CÁLCULO. APELO DA UNIÃO PROVIDO EM PARTE. 1. O servidor público submetido ao Regime Jurídico da Lei n.º 8.112/90, mas que no regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT prestou serviços em condições especiais, tem direito à contagem de tempo, com incidência do fator de conversão, conforme a legislação previdenciária vigente na época em que exerceu referidas atividades. 2. A ausência de lei complementar regulamentando o artigo 40, § 4°, da Constituição Federal de 1988 não é óbice à pretendida conversão. O que tal artigo estabelece é que não haverá para o servidor público aposentadoria especial, até o advento de legislação complementar, porém não veda a conversão do período comprovadamente trabalhado em condições especiais à época em que o servidor era regido pelo regime celetista. Precedentes. 3. Hipótese em que a autora desempenhou a atividade de Médica junto ao INSS (Ministério da Saúde), sendo, portanto, dispensável a comprovação da existência de condições especiais na prestação do trabalho. 4. Sentença de procedência mantida no mérito, para declarar o direito da apelada à contagem ponderada quanto ao período de trabalho insalubre até o advento do Regime Jurídico Único, com a concessão de aposentadoria. (...) (TRF4, APELREEX 5038224-27.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 02/12/2011)
SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES. DIREITO ADQUIRIDO ENQUANTO CELETISTA. RECURSO ESPECIAL.
1. Ao servidor público que, quando celetista, teve incorporado ao seu patrimônio o direito à contagem de tempo de serviço com acréscimo legal pelo fato de exercer atividade insalubre, se reconhece o direito à Certidão de Tempo de Serviço da qual conste o tempo integral que perfez sob o pálio da lei da época.
2. Recurso Especial conhecido mas não provido." (STJ, 5ª Turma, REsp 285.722/PB, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 19.02.2001)
Na hipótese dos autos, restou comprovado o fato de a autora ter desempenhado a atividade de médica. Essa atividade estava elencada no Decreto n° 83.080/79, sob o código 1.3.4 do Anexo I, entre aquelas que permitiam uma aposentadoria aos 25 anos de tempo de serviço. Logo, o período compreendido entre o início do vínculo com exercício em condições insalubres (07/05/1969) e a data da publicação da Lei n° 8.112/90, após ser convertido pelo fator 1,2, deve ser considerado nos assentos funcionais da demandante.
Uma vez que o período de 01/06/1981 a 11/12/1990 já foi considerado, em atendimento ao pedido formulado na via administrativa, resta à União Federal proceder à contagem ponderada do tempo de serviço em condições insalubres relativamente ao período de 07/05/1969 a 31/05/1981. Assim procedendo, a autora passará a ter direito à aposentadoria integral, sendo-lhe devido o pagamento das diferenças daí resultantes desde 2008.
Com relação ao pagamento do período em que a Administração já procedeu à contagem ponderada por decisão proferida no processo administrativo, entendo que se revela devido, uma vez que já houve tempo suficiente para a inclusão no orçamento da União.
Impende referir que, de fato, a lei impõe a especificação orçamentária prévia para pagamento de valores em um determinado exercício financeiro. Assim, reconhecido administrativamente o débito em um dado exercício financeiro, a previsão deve ser inserida no orçamento do exercício financeiro seguinte, para ser paga nesse ano, tudo conforme previsão dos arts. 165, 167 e 169 da Constituição Federal e autorização da Lei nº 4.320/64, em especial no art. 12 e anexo nº 4. No entanto, como já dito acima, já se passou tempo suficiente para que a Administração procedesse à inclusão do débito no seu orçamento, não se justificando a demora verificada. Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA. DEMORA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. 1. Não há que se falar em perda de objeto, haja vista a União ter reconhecido a existência do débito imputado. Além do mais, o objeto da ação diz respeito à própria demora no pagamento da dívida reconhecida administrativamente e não ao reconhecimento do direito. Preliminar rejeitada. 2. Não pode a Administração recusar o pagamento de débito reconhecido administrativamente desde 2004 (cf. doc. fl. 89), sob o argumento de que o adimplemento de despesas e débitos das Pessoas Jurídicas de Direito Público está vinculado à prévia dotação orçamentária, pois já houve tempo suficiente para que se procedesse ao referido pagamento com observância das regras estabelecidas na Constituição Federal (grifei). 3. A correção monetária é devida a partir do momento em que as diferenças deveriam ter sido pagas (RSTJ 71/284), aplicando-se os índices legais de correção. 4. Juros devidos, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, nos termos do art. 1º F, da Lei 9.494/97, com a redação da Medida Provisória nº 2.180-35/2001. 5. Honorários advocatícios reduzidos para 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. 6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 1ª Região, AC 200634000186723, Primeira Turma, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, j. 02/06/2008, e-DJF1 09/09/2008)
É evidente que o pagamento deve ser realizado com atualização monetária, pois esta não se constitui em um acréscimo, mas sim em uma forma de recompor as perdas ocasionadas pelo aviltamento do valor da moeda. Ademais, o ordenamento jurídico fixa diversos indexadores de correção monetária, não podendo atos administrativos normativos se sobreporem à lei em sentido estrito.
Tão assente encontra-se na jurisprudência a necessidade de que os valores pagos pela Administração o sejam com atualização monetária, que o TRF da 4ª Região editou a Súmula nº 09, cujo teor abaixo transcrevo:
Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.
O art. 192 da Lei n° 8.112/90, posteriormente revogado pela Lei n° 9.527/97 (DJ 11/12/1997), assegurava ao servidor que contasse tempo de serviço para aposentadoria integral, o direito à seguinte vantagem:
Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado:
I - com a remuneração do padrão de classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado;
II - quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior.
No presente caso, a autora implementou as condições necessárias à sua aposentadoria em 26/04/1991, anteriormente, portanto, à revogação do citado dispositivo, fazendo jus à percepção dos proventos de acordo com a regra do art. 192, da Lei 8.112/90.
Assim, no cálculo das diferenças resultantes do reconhecimento do direito à aposentadoria integral, deve ser considerado o disposto no art. 192, da Lei 8.112/90, uma vez que na data em que a autora implementou as condições necessárias à aposentação, o dispositivo se encontrava em vigor.(...)"
Assim sedimentada a condenação, cumpre tecer algumas considerações quanto à atualização monetária e juros de mora.
Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela sua imediata aplicabilidade, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.
Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI n.º 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.
O Supremo Tribunal Federal ao enfrentar a questão entendeu pela inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", eis que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, razão porque não pode servir de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.
Ainda que até o momento não publicado o acórdão do STF ou modulados os efeitos da decisão, o Superior Tribunal de Justiça acatou, de imediato, a declaração de inconstitucionalidade, razão porque revejo o entendimento até então defendido, consoante julgamento proferido em recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, in verbis:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO.
(...)
VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).
12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.
13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).
14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.
15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.
18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.
19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.
20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.
(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)
Logo, com o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei nº. 11.960/2009, seria o caso de aplicar-se, para fins de correção monetária, o IPCA (índice que melhor reflete a inflação acumulada no período). Ausente, todavia, recurso da parte-autora no tocante, mantenho as cominações sentenciais que arbitraram o IPCA-e.
No que diz respeito aos juros moratórios, que deverão ser contados da citação, não houve o aludido reconhecimento da inconstitucionalidade, permanecendo hígida a redação conferida pela Lei 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, razão porque, após a entrada em vigor da referida lei (30/06/2009), os juros de mora são aplicáveis no percentual de 0,5% ao mês.
Quanto ao período anterior ao advento da Lei 11.960/09, deverão incidir as cominações do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001, de 24-8-2001, independentemente da data do ajuizamento da ação, em homenagem ao princípio tempus regit actum.
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do autor e parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da União.
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5058343-04.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50583430420144047100
RELATOR | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr(a) Eduardo Lurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | MANOEL LUIZ SOARES PITREZ FILHO |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/09/2015, na seqüência 336, disponibilizada no DE de 26/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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