ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE benefício de aposentadoria. DECADÊNCIA.
Embora a concessão de aposentadoria consubstancie ato...

Ante o exposto, rejeito as preliminares, confirmo a antecipação de tutela concedida e julgo procedente a ação, para, resolvendo o processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC:

a) reconhecer a ilegalidade dos atos administrativos tendentes à supressão da rubrica "opção de 55%" e à redução da rubrica "FC judicial";

b) determinar à parte ré se abstenha de realizar qualquer corte ou alteração nos proventos do demandante, ou suprimir a rubrica "opção 55%" e de alterar o critério de cálculo da rubrica "FC Judicial"; e

c) reconhecer a impossibilidade de exigência, pela parte ré, da restituição dos valores pagos ao autor, bem como para condená-la a restituir as parcelas eventualmente descontadas.

Os valores deverão ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos do tópico específico da fundamentação.

Condeno a UFRGS ao pagamento de honorários advocatícios, que, nos termos do artigo 20, §4º, fixo em 10% sobre o valor da condenação.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Havendo recurso(s), tenha(m)-se-o(s) por recebido(s) em seus efeitos legais, salvo na hipótese de não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, o que, caso ocorra, deverá ser certificado pela Secretaria. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo legal.

Independente da interposição de recursos, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região, para reexame necessário, uma vez que a ausência de cálculo do valor devido impede a análise da incidência do artigo 475, §2, do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Transitada em julgado esta sentença, e nada sendo requerido no prazo de 10 dias, dê-se baixa.

 

1.1. Legitimidade passiva. A UFRGS é a pessoa jurídica com a qual o autor mantém vínculo, sendo a responsável pelo pagamento dos proventos do autor e a entidade que deu cumprimento às orientações normativas advindas dos órgãos de controle interno. Tem, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo da ação.

Rejeito a preliminar.

1.2. Litisconsórcio passivo necessário. A UFRGS apresenta a natureza jurídica de autarquia federal, é dizer, constitui-se em pessoa jurídica de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira.

Dessa forma, não há falar em litisconsórcio passivo necessário no caso em tela, porquanto se trata de demanda ajuizada por servidor aposentado da própria instituição, sendo despicienda a inclusão da União no polo passivo.

2.1. Decadência. O entendimento predominante no e. STF, por seu plenário e por suas duas turmas, e no e. STJ, por sua Corte Especial, é no sentido de que somente após o registro da aposentadoria no TCU é que começa a fluir o prazo de cinco anos de decadência previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 para revisão do ato de aposentadoria, por se tratar de ato administrativo complexo e por não se poder impedir a Corte de Contas de praticar o controle externo, do qual está constitucionalmente encarregada. Na hipótese do ato de aposentadoria estar aguardando a análise do registro por mais de cinco anos, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - LEGITIMAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO DE CLASSE - DIREITO DE PARTE DOS ASSOCIADOS. O fato de haver o envolvimento de direito apenas de certa parte do quadro social não afasta a legitimação da associação, no que definida pelo estatuto. APOSENTADORIA - ATOS SEQUENCIAIS - DECADÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE. O disposto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, a revelar o prazo de decadência para a Administração Pública rever os próprios atos, por pressupor situação jurídica constituída, não se aplica à aposentadoria, porque esta reclama atos sequenciais. APOSENTADORIA - REGISTRO - CONTRADITÓRIO - INEXIGIBILIDADE. Conforme consta do Verbete Vinculante nº 3 da Súmula do Supremo, o contraditório não alcança o processo de registro de aposentadoria. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO - PERCEPÇÃO CUMULATIVA COM QUINTOS - INVIABILIDADE. A teor do artigo 6º da Lei nº 8.538/92, descabe a percepção cumulativa considerados os quintos.(MS 25561, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014)

Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I - Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União - que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II - A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança - face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III - Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV - Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V - Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU.(MS 24781, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2011, DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011 EMENT VOL-02540-01 PP-00018)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE DO ATO INICIAL CONCESSIVO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA DECADÊNCIA PREVISTA NA LEI Nº 9.784/1999. DECISÃO PROFERIDA APÓS O PRAZO DE 5 ANOS. GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. É firme o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se aplica ao Tribunal de Contas da União a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99, no exercício da competência de controle externo de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões, devendo, entretanto, serem assegurados a ampla defesa e o contraditório nos casos em que referido controle externo ultrapassar o prazo de 5 (cinco) anos. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.(MS 27296 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 17-06-2014 PUBLIC 18-06-2014)

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. ALUNO-APRENDIZ. DECADÊNCIA. ATO COMPLEXO. SÚMULA 96 DO TCU. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I - A jurisprudência desta Casa firmou-se no sentido de que, reconhecendo-se como complexo o ato de aposentadoria, este somente se aperfeiçoa com o devido registro no Tribunal de Contas da União, após a regular apreciação de sua legalidade, não havendo falar, portanto, em início da fluência do prazo decadencial antes da atuação da Corte de Contas. Precedentes. II - A questão encontra-se regulamentada pela Lei 3.442/59, que não alterou a natureza das atividades e a responsabilidade dos aprendizes estabelecidas pelo Decreto-Lei 8.590/46. III - A Súmula 96 do Tribunal de Contas da União prevê a possibilidade de contagem, para efeito de tempo de serviço, do trabalho prestado por aluno-aprendiz, desde que comprovada sua retribuição pecuniária, para cálculo de concessão do benefício de aposentadoria. Precedente. IV - Segurança concedida. Prejudicado, pois, o agravo regimental interposto pela União.(MS 28576, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2014 PUBLIC 11-06-2014)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. REVISÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF. SÚMULA N.º 168 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL INDEMONSTRADO. EMBARGOS AOS QUAIS SE NEGOU SEGUIMENTO. PONDERAÇÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DIGNIDADE DA PESSOAL HUMANA E A BOA-FÉ. QUESTÃO NÃO ENFRENTADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DO RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA NO STF. INEXISTÊNCIA. IRRELEVÂNCIA PARA O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, MORMENTE EM FACE DO NÃO-CONHECIMENTO DA QUESTÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. VIA IMPRÓPRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Alegou o Embargante omissão porque o acórdão "não se manifestou quanto ao reconhecimento da repercussão geral da matéria (RE nº 636.553) pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, acerca da preservação da segurança jurídica". Omissão inexistente. 2. Ademais, o fato de haver o reconhecimento de repercussão geral da matéria não implica o sobrestamento do julgamento dos embargos de divergência, mormente quando a questão sequer foi conhecida. 3. A via do recurso especial e, por conseguinte, dos embargos de divergência não se presta à analise de matéria constitucional, tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal, em sede própria, consoante competência estabelecida pela Carta Magna. Precedentes. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1143366/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/04/2013, DJe 02/05/2013)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. MANIFESTAÇÃO DA CORTE DE CONTAS. TERMO INICIAL DO PRAZO PREVISTO NO ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade, admitem-se como agravo regimental embargos de declaração opostos a decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal, quando não se enquadrarem em nenhuma das hipóteses previstas no art. 535 do CPC. 2. A concessão de aposentadoria tem natureza jurídica de ato administrativo complexo, uma vez que não se operam os efeitos da decadência antes da manifestação do Tribunal de Contas, momento em que se inicia a fluência do prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999. 3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça intervir em matéria de competência do STF, tampouco para prequestionar questão constitucional, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na Lei Maior. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl nos EREsp 1240168/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/11/2012, DJe 21/11/2012)

 

No caso dos autos, conforme informação prestada n E6-OUT2, malgrado a inativação tenha ocorrido em julho de 1991, o ato de aposentadoria ainda não foi analisado pelo Tribunal de Contas da União, razão pela qual não se pode falar em decadência do direito de revisar a aposentadoria com fundamento no artigo 54 da Lei nº 9.784/99.

Não socorre a parte autora a Orientação Normativa nº 1, de 31/1/2014, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que estabeleceu regras próprias em nível administrativo para revisão do ato de aposentadoria. Confira-se (E1-OUT20):

"Art. 7º A vantagem denominada 'opção de função' deverá ser revista pela Administração Pública Federal, respeitado o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784, de 1999 e aplicando-se o rito administrativo disposto na Orientação Normativa/SEGEP nº 4, de 21 de fevereiro de 2013, quando concedida com base no Acórdão nº 2.076/2005 - Plenário do Tribunal de Contas da União ou na Orientação Normativa SRH/MP nº 2, de 31 de janeiro de 2007.

§ 1º A data da publicação desta Orientação Normativa é o marco inicial do prazo decadencial de que trata o caput.

§ 2º Os valores pagos exclusivamente com fundamento nas conclusões do Acórdão nº 2076/20005 - Plenário do Tribunal de Contas da União ou na Orientação Normativa SRH/MP nº 2, de 31 de janeiro de 2007, não serão objeto de restituição ao erário em aplicação à Súmula AGU nº 34, de 16 de setembro de 2008.

§ 3º Somente poderá ser revista a concessão da vantagem denominada 'opção de função' cujo ato de aposentadoria não tenha sido registrado pelo Tribunal de Contas da União.

Portanto, no caso concreto, a Administração Pública adotou o prazo decadencial de cinco anos contados a partir de 03/02/2014 - data de publicação da referida ON -, para rever a vantagem "opção de função" na aposentadoria, desde que não tenha sido registrado pelo TCU.

Ainda que assim não fosse, ou seja, que a decadência opera-se independentemente do registro da aposentadoria pelo TCU, o caso concreto comporta alguma peculiaridade.

Nos termos do §2º, do artigo 54, da Lei nº 9.784/99, "considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato". A inclusão da rubrica "opção de função" ocorreu com a publicação da Portaria nº 3979, de 12/12/2006, e não em 1992. Os primeiros atos administrativos praticados no sentido de promover a revisão da outorga dessa vantagem datam de junho de 2010 (Relatório de Auditoria Especial nº 06/2010), seguindo-se debates internos sobre a legalidade do pagamento, com conclusão em fevereiro de 2011, pela rejeição das alegações da UFRGS, seguindo-se expedição de ofício, em 2012, ao autor, em cumprimento ao contraditório e à ampla defesa. Portanto, assiste razão à UFRGS quando afirma que em 2010, ou seja, quatro anos após a concessão da vantagem, houve exercício do direito de anulá-la, não tendo se consumado o prazo previsto em lei.

Em face do exposto, rejeita-se a preliminar de decadência.

 

2.2. Nulidade do processo administrativo. Afirma o autor que teve dificultado o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo indeferimento da dilação do prazo para se manifestar de 15 para 30 dias, conhecer projeções de revisões da remuneração e pela inovação no processo administrativo com a questão da inclusão da GED na base de cálculo da função comissionada.

A consulta ao processo administrativo demonstra que o autor teve várias oportunidades para apresentação de defesa, juntar documentos e conhecer projeções de revisões de remuneração.

A ré notificou o autor inicialmente mediante o ofício nº 1740-13/2012/DAP/PROGESP, por meio do qual lhe foi concedido o prazo de 15 dias para o exercício do contraditório e da ampla defesa (E1-PROCADM22, p. 3). Neste ofício, foi feita referência expressa aos ofícios nº 277/2012, sobre o relatório de auditoria operacional nº 06/2010, e 981/2012, que reiterou as recomendações do primeiro.

Em seguida, o autor recebeu o ofício nº 1100/2014, informando-o do deferimento parcial do recurso apresentado após o recebimento do primeiro ofício (página 71-72 do mesmo documento). Com este ofício, foi-lhe encaminhado, entre outros, cópia do ofício nº 557/2013/AUDIR, que, em seu tópico de nº 9, fez referência expressa à composição da base de cálculo do pagamento da incorporação de quintos e décimos de FC judicial (cópia do ofício encontra-se nos autos, E18-OFIC10).

Após novo recurso do autor, com pedido de efeito suspensivo, ele recebeu o ofício nº 1351/2014, informando o indeferimento do recurso e a concessão do efeito suspensivo até que fosse examinado eventual recurso ou até o final do prazo de 10 dias então concedido para a opção pelas projeções de remuneração feitas pela UFRGS e para o exercício do contraditório (E1-PROCADM22, p. 102-103).

O autor apresentou novo recurso, o qual foi respondido no ofício nº 1883/2014, o qual fez referência à ampla garantia do direito ao contraditório exercido no processo administrativo e informou o indeferimento da defesa da autora (mesmo documento, páginas 93-94).

Em relação à exiguidade do prazo de 15 dias para defesa, nada obstante a inconformidade do demandante, verifico que ele apresentou defesa em mais de uma oportunidade, como acima visto, e todas foram apreciadas, de modo que entendo não ter havido prejuízo à sua defesa.

Em relação à inovação no processo administrativo, verifica-se que não ocorreu, porque a questão da inclusão ou não da base de cálculo da função comissionada constou do ofício nº 557/13. De fato, consta no Relatório da Auditoria, no n. 84, que "...a Instituição seguiu critérios diferenciados para conceder reajustes às incorporações de FC, seja na forma de quintos/décimos ou na do art. 193 da Lei nº 8.112/90..." (E18-RELT5, p. 25).

Assinalo que o autor em nenhum momento demonstra que documentos gostaria de juntar e que poderiam alterar a decisão administrativa e, pela leitura da petição inicial, demonstra ter conhecimento de todos os aspectos relacionados à composição de sua remuneração.

Por outro lado, tendo a questão passado pelo crivo da Administração, em processo administrativo que se assegurou o contraditório, e estando judicializada integralmente, sem requerimento de dilação probatória ou juntada de novos documentos, não é razoável anular o processo administrativo para posteriormente submeter os mesmos temas ao crivo judicial.

 

2.3. Segurança jurídica, ato jurídico perfeito, boa fé e princípio da confiança. As questões relacionadas ao princípio da segurança jurídica, à existência de ato administrativo conferindo a remuneração na forma questionada, à boa-fé do autor e à confiança, são invocadas para sustentar a impossibilidade de revisão do ato administrativo, que por sua vez leva à questão da decadência, uma das manifestações do princípio da segurança jurídica, acima analisada, razão pela qual deve prevalecer o entendimento exposto no sentido de que neste caso, ausente a decadência, não há configuração de ofensa aos princípios mencionados e ao ato jurídico perfeito, podendo ser revisado no prazo legal.

2.4. Irredutibilidade salarial. As normas da irredutibilidade dos subsídios e dos vencimentos (CF, artigo 37, XV), e do vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente (Lei nº 8.112/90, artigo 41, §3º), não protegem contra o direito de revisão do ato de aposentadoria para excluir parcelas que a Administração entende que não são devidas. A irredutibilidade atua depois do reconhecimento da legitimidade das parcelas recebidas, não antes. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUMENTO DE VENCIMENTOS. DECRETO REGULAMENTAR. ILEGALIDADE. REVISÃO. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA. NULIDADE DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REPETIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. 1. Não esgotado o prazo decadencial para a Administração anular o ato eivado de vício de legalidade, não há violação a ato jurídico perfeito ou a direito adquirido. 2. A supressão de verba remuneratória paga em desacordo com a lei não fere o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 3. Inviável apreciar o pedido de declaração da nulidade de processos administrativos contra os servidores substituídos quando não juntado aos autos cópia dos procedimentos. 4. O mandado de segurança é via processual angusta, em que não há fase de dilação probatória, razão pela qual o impetrante deve fazer prova pré-constituída das alegações que justificam a sua pretensão mandamental. 5. Os valores, de natureza remuneratória, recebidos por servidor público de boa-fé em razão de equívocos administrativos não podem ser repetidos, mesmo que o erro decorra de má apreciação dos fatos ou de interpretação da lei pela Administração. Precedentes.6. Recurso ordinário parcialmente provido. (RMS 42.396/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014)

 

2.5. Opção de função. Quanto à ilegalidade da supressão da rubrica "Opção de Função", adoto o entendimento abaixo transcrito, manifestado pelo Juiz Federal Substituto Gabriel Menna Barreto von Gehlen no processo nº 5066085-80.2014.404.7100:

4. Pois bem. Se bem se compreende o cipoal espesso de normas e decisões administrativas, duas questões postas a julgamento, que a seguir se enfrentam:

5. Por meio dessa opção o autor cumulava vencimento do cargo mais 55% do valor da função que outrora exercera por certo período.

A rubrica em questão, a partir de interpretação do TCU (decisão 481/97) autorizou o pagamento cumulativo de quintos e de opção, esta condicionada à percepção daqueles. Sublinhe-se que impertinente, in casu, a vedação de cumulação inserta no art. 193, par 2o da L. 8112/90, porque ela se volta à percepção cumulativa de quintos mais a função ou cargo em comissão "cheios"; aqui, reitere-se, a cumulação pretendida é entre quintos e 55% de função: 

Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos. (Mantido pelo Congresso Nacional) (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1° Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos. (Mantido pelo Congresso Nacional) (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção. (Mantido pelo Congresso Nacional) (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Segundo a administração essa "opção" dizia respeito, nos termos da L. 8911/94, a um percentual incidente sobre cargos em comissão e funções de direção, chefia e assessoramento. Ora, o autor, e todos os seus colegas que estão em situação similar acorreram ao judiciário desta seção em grande número- não chegaram a ocupar estes cargos ou funções; ocuparam o que havia antes no serviço público, que eram as chamadas funções comissionadas. Por exclusão, portanto, a administração entendeu que não lhes caberia o direito da L. 8911/94, ou seja, essa opção de 55% de função.

6. É curioso que essa situação -que a administração entende obstativa da opção de 55%- foi produzida pelo próprio autor. É que justamente quando sobreveio normativa que transformaria suas funções comissionadas (que não autorizaria a opção de 55%) em cargos de direção ou funções gratificadas (que permitiria a opção) o autor e outros tantos colegas da UFRGS impetraram mandados de segurança em que pleiteavam preservação do seu regime remuneratório. 

6.1. Assim a inicial do MS impetrado à época pelo autor e outros professores em igual situação, onde se narrava ofício da UFRGS onde se os alertava que

"Nele está determinado que, desde 8/12/99, o pagamento das funções de confiança (FC) tenham, como base de cálculo, os valores fixados para os cargos de direção e as funções gratificadas em que foram transformadas pela lei 8168/91. No caso de aposentados e pensionistas esta pró reitoria providenciará a suspensão referida, inclusive alterando o cálculo daqueles beneficiados pelo art. 193 da L 8112/90 e as alterações necessárias na fundamentação legal do ato, para encaminhamento de expediente à secretaria de controle interno do ministério de educação e deste ao tribunal de contas da União. Quanto aos servidores ativos serão substituídos os valores das parcelas de vantagem pessoal, decorrentes a incorporação de quintos décimos, de FC por CD ou FG." (ev. 1 mand12 fl 2 e ss)

Os mandados de segurança foram todos concedidos à época, gerando agora esse efeito explosivo retardado sobre os autores, de serem surpreendidos por essa interpretação que veda a opção de 55%.

7. A inicial convincentemente crisma o desacerto da interpretação administrativa ora verberada, pelo que transcrevo trecho pertinente:

Ocorre que mesmo anteriormente a 2005 a opção prevista na Lei 8911/94 calculada com base em Funções Comissionadas já contava com o aval dos órgãos de controle, como se vê das decisões 137/1998 e 138/1998, ambas do TCU.

É merecido o destaque à Decisão 137/1998 envolvendo a concessão de OPÇÃO DE FC para docente da Universidade Federal de Juiz de Fora: 

Ora, sendo o servidor estatutário e tendo permanecido ainda na referida função, após a incorporação até sua aposentadoria, não tenho dúvida de que faz jus também à opção. Como visto, o servidor em questão incorporou os "quintos" antes da entrada em vigor da Lei nº 7.596, mas, apenas para argumentar, o advento desta em 10/04/87 e do Decreto nº 94.664 (Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos) em 23/07/87 - diplomas legais que transformaram os cargos em comissão em Funções Comissionadas, nas instituições federais de ensino - não mudou a natureza de tais cargos. Sendo assim, penso que estes continuaram passíveis de serem incorporados pelos servidores estatutários das IFEs, consoante as regras da Lei nº 6.732/79, bem como tais servidores permaneceram podendo optar pela remuneração de seus cargos efetivos, fazendo jus assim aos 55% de opção. O regime jurídico dos servidores abrangidos pelo PUCRE foi mantido (§ 3º do art. 3º da Lei nº 7.596/87). Os celetistas continuaram celetistas e os estatutários, estatutários. Tanto os "quintos" quanto à opção são vantagens pessoais devidas aos servidores estatutários que tenham preenchido os requisitos da Lei nº 6.732/79, não sofrendo, assim, a restrição prevista no § 4º do art. 3º da Lei nº 7.596/87. O servidor cujo ato se examina, tendo incorporado cargo de direção posteriormente transformado em FC-5, deve ter seus "quintos" e opção incidentes agora sobre esta função. 

8. Mas há outro argumento que se pode agregar em prol da tese autoral. O mandado de segurança que ele outrora impetrou insurgia-se justamente contra uma manifesta ilegalidade de parte da administração, da qual resultaria decréscimo remuneratório se a ela aquiescesse, tanto que todos os mandados foram à época concedidos e assim transitaram em julgado. A seguir-se o entendimento administrativo ora verberado nesta ação, e justamente um legítimo exercício do direito constitucional à tutela jurisdicional de parte do autor o excluiria do gozo de um direito (opção de 55%) garantido a servidores em situação assimilável (exercício de função comissionada, que a tiveram convertida em função gratificada porque não se insurgiram contra essa conversão). Ou seja, sem dificuldades e se afere por aí a inconstitucionalidade do critério adotado pela administração, seja porque violadora da isonomia, seja por violação ao princípio da universalidade da jurisdição.

9. Aliás, em outra oportunidade, no proc 5032452-83.2011.404.7100, o direito à opção de 55% fora apreciado sob outro enfoque, porque ali era outro o óbice que a UFRGS opunha ao seu gozo (a sentença foi confirmada pelo TRF4 e o REsp da UFRGS não foi conhecido). Os pontos de contato das duas questões autorizam revisitar o precedente.

9.1. Tratava-se de hipótese de autor aposentado em 1991, no cargo de Arquiteto, do Quadro da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Em 1999, o ato de aposentadoria foi retificado, sendo-lhe deferida a vantagem do art. 193 da Lei nº 8.112/90, atualmente revogado, que permitiu ao servidor levar para a inatividade a função comissionada (FC-4) que exerceu por cinco anos consecutivos ou dez interpolados:

Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.

Naquela ação pretendia o reconhecimento do já referido direito à vantagem prevista nos artigos 2º e 11 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, ou seja, a faculdade de optar pela remuneração do cargo efetivo, acrescida de 55% do valor da função comissionada:

Art. 2º. É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.

Art. 11. A vantagem de que trata esta Lei integra os proventos de aposentadoria e pensões.

9.2. Entendia a UFRGS que, para fazer jus à referida vantagem, devia o servidor, além de preencher os requisitos temporais do art. 180 da Lei n° 1.711/52 ou do art. 193 da Lei n° 8.112/90, ter sido, durante o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, optante nos termos do Decreto-lei n° 1.445/76 ou textos legislativos que o sucederam. Referido decreto-lei permitia ao servidor investido em cargo em comissão ou função de confiança optar pela retribuição de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança. Tal opção era facultada apenas aos servidores em atividade, porém firmou-se jurisprudência no sentido de que o acréscimo devido ao servidor optante pelo cargo efetivo na atividade também o era na inatividade, desde que houvesse implementado a vantagem do artigo 180 da Lei 1.711/52.

9.3. Esse critério administrativo, de condicionar o gozo da opção de 55% na inatividade ao seu prévio gozo quando no serviço foi afastado pelo STJ no REsp 639834/MA rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 07/11/2006, cuja ementa transcrevo:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. QUINTOS INCORPORADOS. VANTAGEM. LEI 8.911/94. DIREITO ADQUIRIDO AO PERCENTUAL DE 55% DA FUNÇÃO COMISSIONADA EXERCIDA NA ATIVIDADE. RECONHECIMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º E 11 DA LEI 8.911/94 E 193 DA LEI 8.112/90. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. LEGISLAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O recorrente aponta violação a dispositivos infraconstitucionais sem, contudo, demonstrar com precisão onde residiria tal violação. Incidência da Súmula 284 do STF, em face da deficiente fundamentação desenvolvida no apelo especial. 2. Ainda que superada tal deficiência, verifica-se que longe de negar vigência aos dispositivos de lei invocados, a Corte Regional conferiu-lhes correta interpretação, aplicando-os, com propriedade ao caso em comento, mormente quando considerado que, à época de sua inativação, o recorrido apresentava os requisitos necessários à obtenção do benefício concedido pela via mandamental. 3. Recurso especial conhecido e improvido.

Trago à colação trecho do voto condutor do acórdão:

o Art. 2º da Lei 8.911/94 estipulou que "é facultado ao servidor investido em cargo de comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento do seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal".

A despeito do fato da referida lei haver revogado a Lei 6.732/79, subsistiu a prerrogativa do servidor, inclusive aquele já aposentado, exercer a opção consignada no art. 2º da Lei 8.911/94, já que o seu art. 13 prescreveu que "a vantagem de que trata esta Lei integra os proventos de aposentadoria e pensões". Pretendeu, por conseguinte, o legislador, admitir que o servidor titular de cargo efetivo que passasse à inatividade remunerada percebendo acréscimo remuneratório em razão de anterior exercício de cargo comissionado ou, até, simplesmente, estando ocupando cargo comissionado quando postulou a aposentadoria, se valesse da prerrogativa de opção ora comentada.

São, sem dúvida, irrelevantes o fato do regime de incorporação consignado nos arts. 3º e 10 da mesma Lei 8.911/94 haver sido extinto por ocasião do advento da Lei 9.527/97 e a circunstância de haver sido revogado o art. 193 da Lei 8.112/90 (que sucedeu o art. 180 da Lei 1.711/52). A opção aludida na já citada Lei 8.911/94, posto que não revogada expressamente pela legislação superveniente, nem sendo com ela incompatível, deve ser assegurada, sendo incontestável o fato de que os inativos, diante dos explícitos termos do comentado art. 11 do mesmo diploma, igualmente fazem jus à dita opção, que permanece incólume no nosso sistema normativo.

9.4. Ou seja, nada obstante tratar-se de questão não abordada na inicial, ela acaba por comprovar uma interpretação administrativa constantemente estrita/restritiva do direito à opção de 55%, e que tanto naquela hipótese -como na discutida nos autos- merece censura judicial."

Acolho integralmente a decisão acima transcrita e concluo pela impossibilidade de supressão da rubrica "Opção de Função".

 

2.6. Exclusão da GED da base de cálculo da rubrica "FC judicial". Em relação à pretensão da UFRGS de redução da rubrica "FC Judicial", com a exclusão da Gratificação de Estímulo à Docência (GED) da sua base de cálculo, nos termos da informação constante do Ofício nº 1351/2014 - DAP/PROGESP (E1-OFIC13, p. 5), também não tem razão a ré.

Com efeito, o autor foi beneficiado pela decisão proferida no mandado de segurança nº 2000.71.00.002368-5, o qual reconheceu o direito dos servidores substituídos pela Associação dos Docentes da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (ADUFRGS), de não verem alterado o cálculo de seus proventos sob o fundamento de invalidade da Portaria MEC nº 474/87, o que era objeto do Parecer AGU GQ nº 203/99 (E1-MAND12).

Segundo o que dispunha a Portaria nº 474/87, a remuneração das Funções Comissionadas previstas naquele instrumento corresponderiam à remuneração do Professor Titular da carreira do Magistério Superior, em regime de Dedicação Exclusiva, com Doutorado, acrescida dos percentuais ali especificados. 

Portanto, a rubrica "FC Judicial" encontra-se sob o amparo da coisa julgada, configurando a tentativa de recálculo da sua base de cálculo afronta à decisão judicial que manteve o pagamento da rubrica na forma estipulada na Portaria MEC nº 474/87. E como se vê das informações prestadas no E18-RELT5, a GED integrava a base de cálculo das FCs.

2.7. Reposição ao erário. O autor tem razão ao pretender que a UFRGS se abstenha de efetuar descontos a título de reposição ao erário. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de ser descabida tal exigência quando, decorrente de alteração de entendimento ou equívoco da Administração, os valores forem recebidos de boa-fé pelo servidor ou pensionista, conforme se depreende da decisão proferida no Recurso Especial nº 1.244.182/PB. Tal recurso foi julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, com acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei. 2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. 3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1244182/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 19/10/2012)

Refiro outro precedente do STJ para referendar que verbas alimentares recebidas de boa-fé não são passíveis de restituição:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. VIOLAÇÃO DO ART. 46 DA LEI 8.112/90. NÃO OCORRÊNCIA. 1. No caso, em que se discute a devolução de valores pagos a título de VPNI, estabelecido no art. 62-A da Lei 8.112/90, o Tribunal a quo concluiu que o ora agravado não concorreu para o recebimento da aludida verba, já que o recebimento do adicional em referência teria se dado em virtude de errônea interpretação da lei, o que caracteriza a boa-fé do recorrido. 2. Os valores recebidos indevidamente pelo servidor de boa-fé, a título de vencimento ou de remuneração, não servem de fonte de enriquecimento, mas de subsídio dele e de sua família, razão pela qual não ensejam devolução. Precedentes. 3. Não é cabível a devolução de valores percebidos por servidor público de boa-fé devido à interpretação errônea, à má aplicação da lei ou, ainda, a erro da Administração, principalmente em virtude do caráter alimentar da verba. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1424798/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 16/02/2012)

Assim também decide o e. TRF da 4ª Região:

SERVIDOR PÚBLICO. VALORES PERCEBIDOS DE BOA-FÉ. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A controvérsia a respeito da obrigação do servidor devolver ou não ao erário valores percebidos indevidamente foi pacificada pela Terceira Seção do e. STJ, quando do julgamento dos Embargos de Divergência do Recurso Especial n. 612.101, em que se decidiu não ser cabível a repetição dos valores, quando o pagamento se tiver dado por erro da administração, e o servidor estiver de boa-fé. Em tal hipótese, os efeitos da correção serão apenas ex nunc. (TRF4 5012327-85.2011.404.7200, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 16/03/2012)

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DERIVADO. Os valores percebidos de boa-fé pelo segurado ou seu beneficiário, ainda que indevidos, não estão sujeitos à restituição, tendo em vista o caráter alimentar do benefício previdenciário. Tratando-se de valores pagos indevidamente ao segurado, não é possível proceder a descontos no valor da pensão de seu beneficiário. (TRF4, APELREEX 5006626-55.2011.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em 22/09/2014).

Dessa forma, é incabível a repetição dos valores recebidos.

No caso dos autos, em razão da concessão da antecipação dos efeitos da tutela, não há notícias de que o autor tenha sofrido descontos em seus proventos a título de recálculo ou reposição ao erário das vantagens objeto da presente ação.

De qualquer modo, verificados eventuais descontos, deve a ré ser condenada a proceder à devolução dos valores suprimidos e/ou descontados dos proventos da parte autora em razão dos atos atacados.

 

2.8. Correção monetária e juros. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros.

Em relação à aplicabilidade das alterações introduzidas pela Lei nº 11.960/09, a utilização da TR como indexador da correção monetária foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões de mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Já os juros não foram abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade (cf. decidido pelo Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 16.745, em 18/11/2013, DJE de 20/11/2013).

Em 25 de março de 2015, o Supremo decidiu a questão relativa à modulação dos efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade acima referidas, considerando válido o índice básico da caderneta de poupança, a TR, para a atualização monetária dos precatórios expedidos até o dia 25/03/2015; após essa data, determinou a substituição da TR pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Do que se depreende da leitura da decisão proferida pelo Supremo (disponível no sítio eletrônico do STF), a modulação referiu-se apenas às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 62/09, não tendo havido a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º, da Lei nº 11.960/09, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, igualmente considerado parcialmente inconstitucional, por arrastamento, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.

Posteriormente, a Suprema Corte iniciou a análise da repercussão geral, nos autos do RE n. 870.947/SE, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, previstos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

(RE 870947 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015)

Destaco trecho da manifestação do Ministro relator que explicita a questão a ser dirimida no julgamento do referido recurso:

(...)

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.

Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.

(...)

Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

(...)

Desse modo, tem-se que, segundo a interpretação do Supremo, as decisões proferidas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425 não envolveram a discussão relativa aos critérios de atualização dos débitos da Fazenda Pública na fase de condenação, permanecendo, como consequência, em pleno vigor, neste ponto, o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe deu a Lei nº 11.960/09, de modo que resta aplicável a TR como indexador de correção monetária na fase do processo de conhecimento.

No que tange aos juros de mora, por não terem sido atingidos pelos efeitos das decisões das ADIs 4.357 e 4.425, devem ser calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.