ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVENTE DE LIMPEZA. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊN...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004247-04.2017.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA SULRIOGRANDENSE - IF SULRIOGRANDENSE (RÉU)

APELADO: MARGARETH KUHN MARQUES (AUTOR)

ADVOGADO: HENRIQUE GIUSTI MOREIRA

ADVOGADO: JORGE LUIZ CARUCCIO DA SILVA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação nos seguintes termos:

Diante do exposto: declaro prescritas as parcelas anteriores a 26.05.12 e julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a parte ré ao pagamento das diferenças salariais havidas entre os cargos de Assistente em Administração e Servente de Limpeza somente no período entre 29.05.2014 e 18.08.2016 nos exatos termos da fundamentação.

As diferenças serão corrigidas monetariamente e acrescidas de juros conforme a fundamentação.

Custas na forma da lei. Em face da sucumbência recíproca, condeno a parte autora e a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios nos termos da fundamentação. Contudo fica suspensa a exigibilidade da referida verba em relação à parte autora por litigar sob o amparo do benefício de Assistência Judiciária Gratuita conforme o artigo 98, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.

Havendo apelação(ões) tempestiva(s), fica(m) desde logo recebida(s). Nesses casos, intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões no prazo legal.

Juntado(s) o(s) eventual(is) recurso(s) e as respectivas contrarrazões, ou transcorrido o prazo sem interposição de recurso, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região em razão do reexame necessário.

Em suas razões, o IFSUL sustentou que (a) sendo ilegal o exercício de atividades não afetas ao cargo da autora, caberia a ela recusar-se a realizar tais atividades e tomar as medidas legais cabíveis para afastar a ilegalidade; e (b) não há prova nos autos que corroborem a assertiva de que a parte autora exerceu exclusivamente atividades alheias à sua função. Sucessivamente, pugnou pela utilização dos índices aplicáveis às cadernetas de poupança para a atualização monetária e os juros, nos termos da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim se manifestou:

Trata-se de ação pelo procedimento comum proposta por MARGARETH KUHN MARQUES em face do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA SULRIOGRANDENSE - IF SULRIOGRANDENSE.

A parte autora requer o reconhecimento de desvio de função exercido como como servidora da instituição ré, bem como, por conseguinte, o pagamento das verbas remuneratórias daquele decorrentes, considerando-se as promoções e progressões funcionais ocorridas no período de desvio.

A demandante é servidora do IFSul desde 1993, ocupando o cargo de servente de limpeza. Informou que, desde 03/05/1996, exerce suas funções na Coordenadoria de Protocolo, Arquivo e Transporte - COPAT, órgão da ré, tipicamente administrativas, relacionadas ao cargo de Assistente em Administração. Alegou que dentre suas atividades estavam a coordenação de motoristas, vigilantes e porteiros lotados no departamento, além da administração de toda a atividade do referido órgão. Além dsso, aduziu que, a partir de 26/05/2014, passou a ter atividades na Diretoria de Ensino do IFSul, que eram comuns às dos cargos de Técnico de Assuntos Educacionais, como, por exemplo, a emissão de atestados para alunos da Instituição ré, o protocolo de documentos e requerimento destes e para os docentes, a atualização dos registros funcionais, entre outras.

Nesse sentido, asseverou que por exercer atividades incompatíveis com as do cargo que ocupa, possui o direito de recber todos os efeitos remuneratórios oriundos das funções as quais ocupava, a saber, Assistente em Administração e Técnico em Assuntos Educacionais, levando-se em conta as progressões e promoções funcionais obtidas pela autora naquele período.

Foi deferido à autora o benefício da gratuidade da justiça (evento 3).

Regularmente citada, o IFSul contestou a ação (evento 6). Requereu, primeiramente, o reconhecimento da prescrição quinquenal. Ademais, informou que ao servidor federal é proibido exercer atividades incompatíveis com o exercício do cargo que ocupa, de forma que a ré não poderia agir fora da legalidade ao atribuir funções à servidora vedadas por lei. Aduziu que o desvio de função vem sendo combatido pela Administração Pública por meio da edição de várias normas legais. Alegou que o eventual reconhecimento do desvio de função acarretará em desobediência ao postulado constitucional do acesso a cargos públicos por concurso público. Dessa forma, por a Constituição proibir tal prática, carece de fundamentos o pleito indenizatório. Disse também a aceitação do desvio de função ensejaria no instituto da ascensão, que é o provimento derivado de cargo público por servidor de outro cargo da mesma carreira e não mais admitida no ordenamento brasileiro. Aduziu que o cargo de servente foi extinto pela Lei nº 9.632/1998, e que, por isso, a autora continuou exercendo atividades no mesmo nível de escolaridade, como auxiliar administrativo, entre outras. Informou que entre 16/04/2010 e 28/05/2014, exerceu função de chefia na COPAT, de modo que não haveria, nesse caso, a incompatibilidade de funções. Por fim, disse que a autora, a partir de 19/08/2016, em processo acompanhado pelo MPF, foi reenquadrada no Cargo de Auxiliar Operacional no departamento do Curso Técnico de Edificações da Universidade, o que, portanto, também descaracterizaria o desvio de função alegado.

Houve réplica (evento 9).

Houve deferimento de prova testemunhal (evento 16). As testemunhas foram devidamente ouvidas em audiência (evento 28).

Foram apresentados memoriais por ambas as partes (eventos 29 e 30).

O autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

Passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - PRELIMINAR

Da Prescrição quinquenal

O IFSul alega que, de acordo com o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, prescreveu o direito da autora em pleitear eventual direito em face da Fazenda Pública, pois já se passaram 5 (cinco) anos do fato que ensejou a sua pretensão, qual seja, o início do desvio de função da requerente (03.05.1996).

Entendo, contudo, que assiste razão somente em parte à ré. A prescrição quinquenal prevista em lei atinge todas as parcelas que antecedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. No caso dos autos, alcança as prestações antecedentes a 26.05.12, tendo em vista o ajuizamento da ação em 26.05.2017.

É nesse sentido o teor da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Dessa forma, declaro prescritas as parcelas vencidas anteriores a 26.05.12. Não há que se falar em prescrição de fundo de direito, pois a relação jurídica fundamental não foi negada no âmbito administrativo.

II - MÉRITO

A questão central da demanda consiste em verificar se, de fato, restou verificado o desvio de função da autora, ocupante do cargo de Servente de Limpeza, mas que teria exercido funções de Assisntente em Administração e Técnico de Assuntos Educacionais, incompatíveis com o cargo que ocupa.

De acordo com o Ofício nº 0015/2005 do Ministério da Educação, que dispôs sobre as atribuições dos Servidores Técnicos-Administrativos em Educação, regulamentadas pela Lei nº 11.091/2005, são atividades do cargo em Assistente em Administração e do Ténico em Assuntos Educacionais as seguintes:

DENOMINAÇÃO DO CARGO:

ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO

(...)

HABILITAÇÃO PROFISSIONAL:

DESCRIÇÃO SUMÁRIA DO CARGO:

Dar suporte administrativo e técnico nas áreas de recursos humanos, administração, finanças e logística; atender usuários, fornecendo e recebendo informações; tratar de documentos variados, cumprindo todo o procedimento necessário referente aos mesmos; preparar relatórios e planilhas; executar serviços áreas de escritório. Assessorar nas atividades de ensino, pesquisa e extensão.

DESCRIÇÃO DE ATIVIDADES TÍPICAS DO CARGO

• Tratar documentos: Registrar a entrada e saída de documentos; triar, conferir e distribuir documentos; verificar documentos conforme normas; conferir notas fiscais e faturas de pagamentos; identificar irregularidades nos documentos; conferir cálculos; submeter pareceres para apreciação da chefia; classificar documentos, segundo critérios pré-estabelecidos; arquivar documentos conforme procedimentos.

• Preparar relatórios, formulários e planilhas: Coletar dados; elaborar planilhas de cálculos; confeccionar organogramas, fluxogramas e cronogramas; efetuar cálculos; elaborar correspondência; dar apoio operacional para elaboração de manuais técnicos.

• Acompanhar processos administrativos: Verificar prazos estabelecidos; localizar processos; encaminhar protocolos internos; atualizar cadastro; convalidar publicação de atos; expedir ofícios e memorandos.

• Atender usuários no local ou à distância: Fornecer informações; identificar natureza das solicitações dos usuários; atender fornecedores.

• Dar suporte administrativo e técnico na área de recursos humanos: Executar procedimentos de recrutamento e seleção; dar suporte administrativo à área de treinamento e desenvolvimento; orientar servidores sobre direitos e deveres; controlar freqüência e deslocamentos dos servidores; atuar na elaboração da folha de pagamento; controlar recepção e distribuição de benefícios; atualizar dados dos servidores.

• Dar suporte administrativo e técnico na área de materiais, patrimônio e logística: Controlar material de expediente; levantar a necessidade de material; requisitar materiais; solicitar compra de material; conferir material solicitado; providenciar devolução de material fora de especificação; distribuir material de expediente; controlar expedição de malotes e recebimentos; controlar execução de serviços gerais (limpeza, transporte, vigilância); pesquisar preços.

• Dar suporte administrativo e técnico na área orçamentária e financeira: Preparar minutas de contratos e convênios; digitar notas de lançamentos contábeis; efetuar cálculos; emitir cartas convite e editais nos processos de compras e serviços.

• Participar da elaboração de projetos referentes a melhoria dos serviços da instituição.

• Coletar dados; elaborar planilhas de cálculos; confeccionar organogramas, fluxogramas e cronogramas; atualizar dados para a elaboração de planos e projetos.

• Secretariar reuniões e outros eventos:

• Redigir documentos utilizando redação oficial.

• Digitar documentos.

• Utilizar recursos de informática.

• Executar outras tarefas de mesma natureza e nível de complexidade associadasao ambiente organizacional.

DENOMINAÇÃO DO CARGO:

TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS

(...)

HABILITAÇÃO PROFISSIONAL:

DESCRIÇÃO SUMÁRIA DO CARGO:

Coordenar as atividades de ensino, planejamento e orientação, supervionando e avaliando estas atividades, para assegurar a regularidade do desenvolvimento do processo educativo. Assessorar nas atividades de ensino, pesquisa e extensão.

DESCRIÇÃO DE ATIVIDADES TÍPICAS DO CARGO

• Planejar, supervisionar, analisar e reformular o processo de ensino aprendizagem, traçando metas, estabelecendo normas, orientando e supervisionando o cumprimento do mesmo e criando ou modificando processos educativos em estreita articulação com os demais componentes do sistema educacional, para proporcionar educação integral aos alunos.

• Elaborar projetos de extensão.

• Realizar trabalhos estatísticos específicos.

• Elaborar apostilas.

• Orientar pesquisas acadêmicas.

• Utilizar recursos de informática.

• Executar outras tarefas de mesma natureza e nível de complexidade associadas ao ambiente organizacional.

Com base nos elementos dos autos, tenho que assiste razão em parte à parte autora quando alega o desvio de função.

Está comprovado, por meio dos documentos juntados aos autos com a inicial (1-OUT5, 1-OUT6 e 1-OUT7) e da prova testemunhal, que efetivamente a autora realizava serviços administrativos, de forma habitual e permanente, tanto no âmbito de departamento de transportes, quanto na Diretoria de Ensino do IFsul. As atividades do servidor que é assistente em Administração são de meio, isto é, não se referem aos fins precípuos de uma Instituição de Ensino. Ainda que a autora tenha exercido atividades em órgão relacionado aos fins do IFSul, não estava em situação de influência na tomada de decisões a respeito do ensino da ré. Competia à autora o auxílio no âmbito administrativo, o que certamente evidencia o desvio de função, visto que o seu cargo originário era o de Servente de Limpeza, e as atividades anteriormente citadas em nada se relacionam com o essa atribuição. A prova testemunhal é clara no sentido que a parte autora exercia atividades administrativas de forma contínua.

Além disso, fica claro, contudo, que não se pode considerar que as funções atribuídas à servidora sejam inerentes aos dos Técnicos de Assuntos Educacionais. Analisando a descrição das atividades do cargo nos parágrafos anteriores, em que pese haver atividades comuns a do cargo de Assistente em Administração, a descrição sumária do cargo deixa bastante evidente que ao Técnico em nível superior cabe a supervisão, coordenação e orientação das atividades de ensino, pesquisa e extensão, ou seja, da finalidade institucional do IFSul. As demais competências, também dos cargos demais cargos, obviamente, servem de apoio a função primordial do cargo. Ora, a parte autora não exerceu atividades de orientação ou coordenação no que pertine ao ensino.

Outro fator importante é que durante parte do período de tempo que que exerceu suas atividades na Coordenadoria de Transportes do IFSul, a autora recebia função gratificada, pois era a própria Coordenadora do setor. Nesse caso, conforme a jurisprudência do TRF4 aponta, não há que se falar em desvio de função, pois as atribuições cometidas ao servidor referem-se à função assumida e não ao cargo ocupado, in verbis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADO. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. - Uma vez que a parte autora recebe Função Gratificada (FC4) para a atividade que desempenha, não há como reconhecer o alegado desvio de função. Corolário da nomeação para função de confiança é o incremento nas responsabilidades do cargo que anteriormente o servidor detinha, ou seja, o de Auxiliar Judiciário - Área de Serviços Gerais - Limpeza e Conservação, para exercer as tarefas de Técnico Judiciário - Área Judiciária como Secretário de Audiências da 1ª Vara do Trabalho de Ponta Grossa/PR. E em havendo percepção de função gratificada não há desvio de função. (TRF4 5005842-55.2014.4.04.7009, QUARTA TURMA, Relatora LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 17/08/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO-CARACTERIZADA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. 1. A autora recebe Função Gratificada para a atividade que desempenha. Corolário da nomeação para função de confiança é o incremento nas responsabilidades do cargo que anteriormente o servidor detinha, ou seja, o de recepcionista, para exercer as tarefas de secretária. 2. O autor não trabalhou em desvio de função, pois exerceu função comissionada. (TRF4, AC 5044005-34.2014.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 14/06/2017)

Considerando que a autora ocupava função gratificada de Coordenadora do setor de Transportes da parte ré, resta descaracterizado o desvio de função no período entre 16.04.2010 e 28.05.2014.

Outrossim, conforme apontado pelo IFSul (6-INF4), O MPF instaurou inquéritos civis, a fim de sanar a existência de várias situações de desvio de função de servidores no âmbito daquela instituição, sendo um desses caso este da parte autora. Nesse sentido, após a aceitação da autora, esta foi reenquadrada no cargo de Auxiliar Operacional, passando a exercer funções na Ferramentaria do Departamento do Curso Técnico em Edificações da Universidades, exercendo, conforme documento juntado aos autos pela ré (6-INF7), atividades típicas do cargo em 19.08.2016.

Nesse contexto, tendo em vista que a ré tomou medida efetiva, após provocação do MPF, para sustar o desvio de função da parte autora, considero que foi cessado o desvio de função até a data de 19.08.2016, referente ao início dos efeitos do reenquadramento pelo exercício de atividades compatíveis com o seu cargo.

Portanto, existindo comprovação do desvio de função, o servidor terá direito apenas às diferenças salariais do período entre 29.05.2014 e 18.08.2016. Este é o entendimento que decorre da Súmula nº 378 do egrégio Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos:

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Além disso, não serve de impedimento ao reconhecimento do direito ora postulado a jurisprudência consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, manifestada por meio da Súmula nº 339, porquanto a espécie em comento não trata, à toda evidência, de concessão de aumento a servidores a título de isonomia. Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal tem decidido que "o inciso XIII do art. 37 da Constituição veda a equiparação ou vinculação entre a remuneração de dois cargos, não a percepção dos vencimentos de um deles pela circunstância de haver o servidor exercido as funções correspondentes." (RE nº 222656/PR, 1ª Turma, Relator Ministro Octavio Gallotti, in DJ de 16.06.00).

No caso a parte autora pretende o pagamento de indenização relativa ao exercício de atividades do cargo de Assistente em Administração, estando lotada junto ao IFSUL como Servente de Limpeza, devendo consistir tal pagamento na diferença existente entre as remunerações dos cargos mencionados e seus respectivos reflexos, tudo em razão de alegado desvio de função.

Assim, faz jus o demandante ao pagamento das diferenças remuneratórias relativas ao cargo que ocupa (Servente de Limpeza) e aquele que efetivamente desempenhou (Assistente em Administração), relativamente ao período supracitado.

Por outro lado, sendo exercida de fato a atividade, há reflexo nas férias e décimo terceiro.

Ressalte-se ser vedado ao administrador exigir atribuições diversas das estabelecidas para o cargo público para o qual foi nomeado o servidor.

Ainda que a lei vede o desvio de função, é cabível o pagamento das diferenças salariais a título de indenização, sob pena de entendimento em contrário importar em enriquecimento ilícito da Administração. Tal decisão não ofende à Constituição, porquanto esta não permite à Administração o enriquecimento sem justa causa. O princípio de independência e de separação de poderes não permite o descumprimento da lei. Não é o caso de dar aumento sem previsão legal, mas de pagar indenização em razão de conduta ilegal da parte ré.

Saliente-se que a reparação pecuniária deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. No cálculo das diferenças, devem ser considerar os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria o autor, caso fosse servidor daquela classe (cargo) e não o padrão inicial.

Nesse sentido os seguintes precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS.

Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento , tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Recurso a que se nega provimento."

(STJ, 5ª Tª, Resp. nº 200200967789/RS, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 25/11/02)

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535

DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.

2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.

3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.

4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.

5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

(STJ, 3ª Seção, Resp. nº1091539, Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, DJe 30.03.08)

Deve assim a parte ré pagar as diferenças entre os vencimentos (incluindo gratificações e adicionais de qualquer natureza) do cargo Assistente em Administração e Servente de Limpeza relativo ao período suprarreferido, observado o prazo prescricional, sendo o cálculo das diferenças com reflexos nas demais parcelas integrantes da remuneração da parte autora, ou seja, férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro mais adicionais e gratificações.

Os valores atrasados a serem pagos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento de cada parcela a menor em razão da natureza alimentar pelo IPCA. A partir da vigência da Lei nº 11.960/09, há de se considerar as suas disposições no que tange aos juros. Em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei nº 11.960/09 pelo Supremo Tribunal Federal, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança nos termos da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, a partir da citação sem capitalização. No que concerne ao período posterior à vigência da Lei nº 11.960/09; a correção monetária deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.690/2009. JUROS DE MORA CONFORME JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO IPCA.

1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.270.439/PR (Rel. Min. Castro Meira, DJe de 2.8.2013 recurso submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC), levando em consideração o entendimento firmado no julgamento da ADI 4.357/DF (acórdão pendente de publicação), pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, no que concerne ao período posterior à sua vigência; já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09 (ADI 4357/DF), deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp

1401718/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA.

CONVERSÃO EM PECÚNIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DA APOSENTADORIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.Tratando-se de dívida de caráter alimentar é devida a correção monetária desde a origem do débito. Precedentes.

2. No tocante aos juros moratórios, conforme a jurisprudência desta Corte, o seu termo inicial vai depender da liquidez da obrigação, se ilíquida os juros incidem a partir da citação, caso seja líquida os juros serão contados a partir do vencimento.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RMS 37.177/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 10/06/2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008.

SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ART. 219 DO CPC. CITAÇÃO.

1. A regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, nada dispôs a respeito do termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre obrigações ilíquidas, que continuou regido pelos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil de 2002.

2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008.

(REsp 1356120/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 30/08/2013)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA. ART. 1.º-F DA LEI N.º 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DA LEI N.º 11.960/2009. APLICAÇÃO IMEDIATA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES.1. Nos termos do entendimento firmado pela Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.205.946/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/2009, tem aplicação imediata aos processos em curso.

2. Constitui óbice à pretensão de capitalização mensal dos juros o texto do art. 1º, F, dado pela Lei n.º 11.960/2009, in verbis: "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."3. agravo regimental desprovido.(AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012)

Dada a parcial procedência da demanda, cabe a condenação em sucumbência recíproca das partes.

Portanto, deve a parte autora ser condenada em honorários advocatícios sobre a vantagem econômica obtida pela parte ré (valores não deferidos à parte autora), dada a simplicidade da causa e a rapidez do trâmite do feito nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Deve ainda a parte ré ser condenada em honorários sucumbenciais sobre a vantagem econômica obtida pela parte autora, igualmente em razão da simplicidade da causa e a rapidez do trâmite do feito, também nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

No presente caso, em que pese terem sido fixados critérios objetivos para apuração do valor devido, não há como no presente momento aferir o valor exato da condenação, o que só será alcançado na fase de liquidação. Assim, a título de honorários de sucumbência, não há como fixar de imediato um percentual nos termos do disposto no artigo 85, § 3º, incisos I, II, III, IV e V, do Código de Processo Civil.

Nestes termos, a mensuração (percentual) dos honorários advocatícios no que tange à condenação da ré deverá ser efetuada somente na fase de cumprimento.

A controvérsia envolve pedido de indenização decorrente de alegado desvio funcional, formulado por servidora pública federal da IFSUL, que estaria desempenhando atividades relativas ao cargo de Assistente em Administração (nível de classificação D), a despeito de ser ocupante do cargo de Servente de Limpeza (nível de classificação A).

No que tange à discussão em análise nos presentes autos, os requisitos para procedência da ação são: (a) comprovar a ocorrência do desvio de função; (b) comprovar as diferenças remuneratórias existentes em decorrência do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo.

De acordo com o conjunto probatório juntado aos autos, restou comprovado que a autora desempenhou, de forma habitual e permanente, as atividades atinentes ao cargo de Assistente em Administração, configurando o desvio de função.

Consta da sentença:

Está comprovado, por meio dos documentos juntados aos autos com a inicial (1-OUT5, 1-OUT6 e 1-OUT7) e da prova testemunhal, que efetivamente a autora realizava serviços administrativos, de forma habitual e permanente, tanto no âmbito de departamento de transportes, quanto na Diretoria de Ensino do IFsul. As atividades do servidor que é assistente em Administração são de meio, isto é, não se referem aos fins precípuos de uma Instituição de Ensino. Ainda que a autora tenha exercido atividades em órgão relacionado aos fins do IFSul, não estava em situação de influência na tomada de decisões a respeito do ensino da ré. Competia à autora o auxílio no âmbito administrativo, o que certamente evidencia o desvio de função, visto que o seu cargo originário era o de Servente de Limpeza, e as atividades anteriormente citadas em nada se relacionam com o essa atribuição. A prova testemunhal é clara no sentido que a parte autora exercia atividades administrativas de forma contínua.

(...)

Considerando que a autora ocupava função gratificada de Coordenadora do setor de Transportes da parte ré, resta descaracterizado o desvio de função no período entre 16.04.2010 e 28.05.2014.

Outrossim, conforme apontado pelo IFSul (6-INF4), O MPF instaurou inquéritos civis, a fim de sanar a existência de várias situações de desvio de função de servidores no âmbito daquela instituição, sendo um desses caso este da parte autora. Nesse sentido, após a aceitação da autora, esta foi reenquadrada no cargo de Auxiliar Operacional, passando a exercer funções na Ferramentaria do Departamento do Curso Técnico em Edificações da Universidades, exercendo, conforme documento juntado aos autos pela ré (6-INF7), atividades típicas do cargo em 19.08.2016.

Nesse contexto, tendo em vista que a ré tomou medida efetiva, após provocação do MPF, para sustar o desvio de função da parte autora, considero que foi cessado o desvio de função até a data de 19.08.2016, referente ao início dos efeitos do reenquadramento pelo exercício de atividades compatíveis com o seu cargo.(grifei)

A prova testemunhal corrobora tais informações:

A testemunha José Orlando Mirando Botelho, exercente do cargo de Técnico em Assuntos Educacionais, servidor público federal atuante no Setor de Diretoria de Ensino (recepção), narrou que laborou junto à autora de 2014 a 2016. Referiu que ele e a autora exerciam as mesmas atribuições de forma contínua, tais como encaminhamento das demandas de professores e alunos, registros acadêmico, declarações de RCC (histórico do professor), circulação de correspondência, participação de reuniões do IFSUL, entre outros. Referiu, ademais, que a autora realizava o Termo de Referência da biblioteca virtual da IFSUL, tarefa complexa que lhe foi atribuída pelo Diretor de Ensino (evento 28, doc. VÍDEO2).

Como se vê, a autora trabalhou na Diretoria de Ensino realizando atividades eminentemente administrativas, que destoam completamente das do seu cargo originário e exigem maior complexidade, o que é demonstrado pelo nível de escolaridade necessário para a função (nível médio completo).

Saliento que a jurisprudência tem reconhecido há bastante tempo o direito às diferenças salariais ou remuneratórias decorrentes de desvio de função, a título indenizatório, conforme consta de pelo menos duas súmulas de Cortes Superiores:

O empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR).

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ).

Nessa vertente também tem sido o entendimento desta Turma:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVENTE DE LIMPEZA. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas de cargo diverso do cargo para o qual o servidor foi contratado, de forma habitual e permanente. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002366-26.2016.404.7110, 4ª Turma, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/10/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVENTE DE LIMPEZA. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE RECEPCIONISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas de cargo diverso do cargo para o qual o servidor foi contratado, de forma habitual e permanente. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5066060-04.2013.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/10/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSTITUTO FEDERAL SULRIOGRANDENSE - IFSUL. PORTEIRO. ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. NÍVEL AUXILIAR E MÉDIO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. 1. Já se decidiu neste Tribunal, em diversas oportunidades, que o empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR) e, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ). A jurisprudência é pacífica nesse sentido. 2. Em relação ao desvio de função praticado pelo autor, os documentos juntados são satisfatórios a comprovar o desempenho de atividade de maior complexidade por ele. Ademais, não houve impugnação específica do ponto por parte de IFSul, nem mesmo quanto ao cargo escolhido pelo autor como paradigma, de assistente em administração. 3. Tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006495-16.2012.404.7110, 4ª TURMA, Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/11/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVENTE DE LIMPEZA. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas de cargo diverso do cargo para o qual o servidor foi contratado, de forma habitual e permanente. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006633-10.2012.404.7101, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/08/2015)

Assim, não há reparos à sentença quanto ao mérito.

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.

A questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/09/2017, no bojo do Recurso Extraordinário 870.947, no qual restou fixada a seguinte tese:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o Tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.(...)

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (grifei)

A despeito de o pronunciamento do eg. STF ensejar efeito vinculante, o r. acórdão pende de trânsito em julgado, estando sujeito à eventual modificação e/ou modulação de efeitos na hipótese de rediscussão da matéria naquela Corte pela via recursal própria.

Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.

Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução, com o parcial provimento do recurso e da remessa necessária no ponto.

Por fim, entendo inaplicável o disposto no art. 85, § 11º, do CPC/2015 em virtude do parcial provimento da apelação.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000440280v7 e do código CRC 44d02a42.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004247-04.2017.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA SULRIOGRANDENSE - IF SULRIOGRANDENSE (RÉU)

APELADO: MARGARETH KUHN MARQUES (AUTOR)

ADVOGADO: HENRIQUE GIUSTI MOREIRA

ADVOGADO: JORGE LUIZ CARUCCIO DA SILVA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVENTE DE LIMPEZA. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS.

Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas de cargo diverso do cargo para o qual o servidor foi contratado, de forma habitual e permanente. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de abril de 2018.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000440281v3 e do código CRC 6c3fabad.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 20/4/2018, às 17:20:5

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/04/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004247-04.2017.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA SULRIOGRANDENSE - IF SULRIOGRANDENSE (RÉU)

APELADO: MARGARETH KUHN MARQUES (AUTOR)

ADVOGADO: HENRIQUE GIUSTI MOREIRA

ADVOGADO: JORGE LUIZ CARUCCIO DA SILVA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:05:59.