APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003065-48.2010.4.04.7200/SC
RELATORA | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | ALICE MARIA DE ALMEIDA COELHO |
ADVOGADO | : | ALCEU JOSÉ NUNIS JUNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO, ANALISTA E AUDITOR-FISCAL DO INSS. LEI N. 11.457/2007. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO EM PARTE.
1. Já se decidiu neste Tribunal, em diversas oportunidades, que o empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR) e, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ). A jurisprudência é pacífica nesse sentido.
2. Tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de auditor-fiscal, tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial.
3. Configurado o desvio somente até a vigência da Lei nº 11.457/2007, que transferiu à Receita Federal do Brasil a atribuição de fiscalizar e cobrar tributos, mesmo o de natureza previdenciária, por meio de seus auditores-fiscais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de novembro de 2015.
Salise Monteiro Sanchotene
Relator
| Documento eletrônico assinado por Salise Monteiro Sanchotene, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6353812v9 e, se solicitado, do código CRC 68D180C2. | |
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| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 13/11/2015 13:48 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003065-48.2010.4.04.7200/SC
RELATORA | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | ALICE MARIA DE ALMEIDA COELHO |
ADVOGADO | : | ALCEU JOSÉ NUNIS JUNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e de apelações interpostas contra sentença que, em sede de ação objetivando o pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função no âmbito do INSS, julgou parcialmente procedente o pedido.
A parte autora alega que a autarquia deve ser condenada a indenizar o período de 2008 até a propositura da ação, pois trabalha em atividade complexa sem qualquer contraprestação por meio de portaria. Requer o prequestionamento dos dispositivos invocados.
O INSS alega, em síntese, que não houve desvio de função, tendo sido respeitada a legislação pertinente. Alega que a sentença desobedeceu a Constituição e demais normas relativas ao serviço público. Também pede o prequestionamento.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A sentença deve ser mantida.
Sobre o tema, já se decidiu neste Tribunal, em diversas oportunidades, que o empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR) e, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ). A jurisprudência é pacífica nesse sentido.
No seu recurso, o apelante afirma que é devido o desvio de função até a propositura da ação, entre os cargos de técnico e analista do seguro social, o que foi corretamente indeferido no primeiro grau, na linha da jurisprudência deste Tribunal no sentido de não haver o alegado desvio de função nesses casos. Confira-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007318-88.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/09/2015)
Assim, configurado o desvio somente até a vigência da Lei nº 11.457/2007, que transferiu à Receita Federal do Brasil a atribuição de fiscalizar e cobrar tributos, mesmo o de natureza previdenciária, por meio de seus auditores-fiscais.
O recurso do INSS tampouco merece ser provido, porquanto não obteve êxito em infirmar o desvio de função até 31/03/2007, conforme analisado pelo magistrado a quo, nos seguintes termos (ev. 62 - SENT):
A pretensão deduzida nesta ação tem por premissa fática o alegado desvio de função, decorrente do exercício de funções mais complexas e de maior responsabilidade, inseridas dentre as de cargo de nível superior (Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil ou Analista Tributário da Receita Federal até abril de 2008 e, após esta data, Analista do Seguro Social), quando a autora ocupa cargo de nível intermediário (Técnico de Seguro Social).
Inaplicabilidade da Prescrição Bienal. Prescrição Quinquenal
Alega o INSS ocorrência da prescrição bienal prevista no art. 206, § 2º, do Código Civil (CC). Todavia, esta regra é inaplicável ao caso dos autos, porquanto a prescrição contra a fazenda pública segue a regra própria do Decreto nº. 20.910/32, que prevê 5 anos.
Por seu turno, não há falar-se em prescrição de fundo de direito, pois nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme verbete da súmula nº. 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Como esta ação foi ajuizada em 10/5/10 só estão prescritas as parcelas anteriores a 10/5/05.
Mérito
Antes de analisar a situação de fato envolvendo o alegado desvio de função, trago à lume as mudanças legais havidas nos cargos em questão. Inicio tratando da legislação referente ao Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e do Analista Tributário da Receita Federal para, a seguir, tratar da relativa ao Analista Previdenciário e ao Técnico Previdenciário.
As atribuições do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e do Analista Tributário da Receita Federal estão elencadas no art. 6º da Lei nº. 10.593, de 6/12/02, alterada pela Lei nº. 11.457, de 16/3/07, que dispõe:
'Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil:
I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições;
b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais;
c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;
d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal;
e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação tributária;
f) supervisionar as demais atividades de orientação ao contribuinte;
II - em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
§ 1o O Poder Executivo poderá cometer o exercício de atividades abrangidas pelo inciso II do caput deste artigo em caráter privativo ao Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.
§ 2o Incumbe ao Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, resguardadas as atribuições privativas referidas no inciso I do caput e no § 1o deste artigo:
I - exercer atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil;
II - atuar no exame de matérias e processos administrativos, ressalvado o disposto na alínea b do inciso I do caput deste artigo;
III - exercer, em caráter geral e concorrente, as demais atividades inerentes às competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
§ 3o Observado o disposto neste artigo, o Poder Executivo regulamentará as atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.
Já as atribuições dos Analistas Previdenciários e dos Técnicos Previdenciários estão contidas nas Leis nº. 10.667/03 e 10.855/2004. Vejamos.
O art. 5º da Lei nº. 10.667/2003 criou, no quadro de pessoal do INSS, 1.525 cargos de nível superior para Analista Previdenciário e 2.275 cargos de nível intermediário para Técnico Previdenciário, e o art. 6º assim definia as funções a eles correspondentes:
Art. 6º. [...]
I - Analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.
Com a disciplina da Lei nº. 10.855/2004, na redação dada pela Lei nº. 11.501/2007, o art. 5º, inciso II, alínea 'a', ficou estabelecido que o cargo de técnico previdenciário, ocupado pela autora, passou a denominar-se Técnico do Seguro Social e, de acordo com a Tabela I do Anexo V do mesmo diploma legal, as atribuições ficaram assim definidas:
Realizar atividades de nível auxiliar, com a finalidade de possibilitar o apoio operacional e administrativo necessários à execução dos trabalhos de todas as unidades do INSS. Compreende a realização de serviços de entrega, recepção, reprodução, envio e arquivamento de documentos; de conservação e transformação de bens, bem assim outras atividades de mesma natureza ou grau de complexidade inerentes às competências do INSS.
Pelo que se depreende das funções antes colacionadas do cargo de Técnico do Seguro Social, embora tenham caráter enunciativo (e não taxativo), pode-se extrair que todas se situam na linha de auxílio das atividades do INSS. E não vejo que se possa interpretar de forma mais ampla ao focar nas disposições colocadas depois da conjunção alternativa (ou), pois seria ilógico interpretar que pudessem levar o mesmo servidor de nível médio a desempenhar atividades fins da Instituição para as quais o regramento prevê cargo de nível superior.
Em relação ao cargo de Analista Previdenciário, o art. 5º-A, também do citado diploma legal, alterou a nomenclatura para Analista do Seguro Social, enquanto o art. 5º-B determinou que atribuições específicas dos cargos de que tratam os arts. 5º e 5º-A desta Lei serão estabelecidas em regulamento.
E como ainda não há notícia da publicação do citado regulamento, a interpretação lógica que se impõe, para não admitir um vazio legislativo, é que o cargo de Analista do Seguro Social, um dos considerados paradigma na presente ação, se mantém com as mesmas atribuições conferidas ao cargo transformado, ou seja, o de Analista Previdenciário, que estão fixadas no art. 4º da Lei nº. 10.667/2003.
Neste passo assiste razão à autora, pois à míngua de regulamentação do cargo de Analista do Seguro Social, os ocupantes deste cargo continuam a exercer as funções descritas para o cargo de Analista Previdenciário. Então, o que se tem para examinar adiante é se a autora efetivamente exercia as funções estabelecidas para o cargo extinto de Analista Previdenciário e que estão sendo desempenhadas ou previstas para serem desempenhadas pelos Analistas do Seguro Social.
Passo a averiguar se a autora esteve desviada de função, exercendo atribuições de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, Analista Tributário da Receita Federal ou Analista Previdenciário.
Desvio de função e indenização
Não há previsão normativa no âmbito do direito administrativo para a configuração do desvio de função, tampouco parâmetros para a fixação da diferença de vencimentos a titulo de indenização postulada nesta ação. E nem seria de esperar essa previsão, pois seria incompatível com o princípio da legalidade a ser rigorosamente obedecido (art. 37, caput da CF/88), a não ser que viesse prever punição para o administrador e/ou ao servidor que viola as disposições vigentes. Por isso, pode-se dizer que o desvio de função e indenização pela prática desse ilícito não está disciplinada na Lei 8.112/90.
Então, ao julgar esta causa, há que se levar em conta o disposto no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil ao prever que, em tais situações, de omissão ou lacuna da lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, para, com o emprego da analogia como técnica de integração legislativa, decidir o tratamento jurídico a este caso em que se revela identidade de razões, de causa de pedir ou de fins.
Viável é, pois, valer-se da analogia legis, uma vez que a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT tem disciplina que pode ser utilizada como parâmetro e há normas constitucionais que também a isso conduzem.
A Constituição Federal de 1988 assegura aos trabalhadores (inciso XXX, art. 7º) a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Na esteira da regra constitucional, o art. 5º da CLT estabelece que a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo, por sua vez o art. 461, CLT, dispõe que sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
Ensina Fernando Américo Veiga Damasceno, em sua obra 'Equiparação Salarial', 2ª ed. rev. e atual., SP, LTR, 1995, que a isonomia salarial protege a remuneração, sob seu aspecto quantitativo, contra eventuais abusos do empregador.
Para a autora obter o mesmo tratamento remuneratório previsto na CLT necessita provar que as atribuições efetivamente são iguais às previstas para os cargos paradigma, ou seja, os de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, Analista Tributário da Receita Federal e Analista do Seguro Social. Neste caso, examino a seguir em itens separados os aspectos e provas para os quais deve haver identidade (seguindo as orientações do mencionado doutrinador).
Identidade funcional
A função, diferentemente do cargo e da tarefa, pode ser entendida como o trabalho que a pessoa efetivamente realiza. Portanto, para se aferir a identidade em questão nesta ação não se requer que os trabalhadores confrontados executem exatamente os mesmos atos e operações, mas que as funções exercidas pela autora e as previstas para os cargos paradigmas sejam as mesmas.
Neste caso, as provas deixam certo que a autora não atuava como auxiliar de quem quer que fosse. Atuava, sim, na linha de frente e no desempenho exclusivo de funções próprias do cargo paradigma Analista Tributário da Receita Federal. Não exercia atividades de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, porque as responsabilidades que assumiu não eram inerentes a esse cargo. É o que se conclui do cotejo dos documentos acostados à inicial e da prova testemunhal, da qual destaco os seguintes excertos:
A autora, sem seu depoimento pessoal, disse que, nos últimos cinco anos trabalhou parte do tempo na arrecadação e parte no benefício. Na arrecadação fazia atendimento ao balcão: atendia às empresas fazendo Certidão Negativa de Débito - CND - a empresa precisava de uma certidão e ela verificava a situação fiscal da empresa, apurava o débito no sistema - só apurava os valores - as guias eram emitidas pelo contador da empresa - embasava a situação com livros. Não tinha analista na área. Não tinham fiscais, era entre eles que tiravam as dúvidas. Não tinham analistas previdenciários. Outro trabalho era a regularização de obras - tinham de verificar a metragem - aferição indireta da obra, procedia a diferença e emitiam as guias, a certidão negativa. Lançavam os dados da obra no sistema e este calculava o valor do tributo pela tabela CUB.
O informante Sr. Flávio Luiz Nunes Zomer, servidor público federal, disse que Alice trabalhava na área de arrecadação dando baixa de empresa, baixa de pessoa física, liberando CNDs.
A informante Sra. Vera Luz Silva, servidora pública federal do INSS, disse que a autora foi trabalhar com a autora na parte de arrecadação na Esteves Júnior quando veio de Foz. A depoente era supervisora. Era a parte de cálculo de obras de pessoa jurídica e pessoa física. A parte de restituição e entrada de processos, na parte de baixa de empresas (que antes era feita por auditores fiscais, depois tiraram os fiscais e passaram pra gente) e a parte de contribuinte individual, contagem de tempo de serviço. Na época a gente não era técnico, era agente administrativo. Os níveis de chefia eram: supervisão (a depoente) e Chefe de Arrecadação (o Luiz). O supervisor além de ensinar o serviço também fazia o serviço porque nem sempre havia todos os atendentes. A autora já fazia isso em Foz. Fez o complemento com eles aqui em Florianópolis. A chefia estava junto para apoiar no que precisasse. A autora ficou com eles até 2007 e a autora foi para o benefício. Não conheceu trabalho de analista tributário na Receita, só de Auditor Fiscal. Só conhece os analistas de benefícios. Os analistas de benefícios permanecem tendo dúvidas de benefícios e perguntam aos antigos funcionários até os dias atuais. Diz que o mais comum é o analista pedir ajuda e não o técnico, se for um caso de GFIP. Se for um caso de benefício, é o contrário. Não sabe dizer se as metas de analista e de técnico são as mesmas. Sempre achou que não era atribuição deles fazer as atividades de analista. Conversaram com a fiscalização e eles disseram que era responsabilidade deles fazerem isso. Tiveram uma gratificação há muitos anos atrás, que depois foi instituída para todos os funcionários - hoje é a de desempenho de atividade, que não tem nada haver com isso. Não há atividade no balcão que o analista faça que o técnico não possa fazer.
O informante Sr. Luiz disse que trabalhou com a autora na área de arrecadação na Praça Pereira Oliveira, que ela fazia a regularização de obra de contsução civil, baixa de empresa, ajuste de guias - acerto de competências - e emissão de CND. Atendiam contribuinte individual também. No início não havia técnico e analista - eram todos agentes administrativos - no fim da junção da receita previdenciária com a receita federal é que apareceu a figura do analista tributário. Não tem clareza se a figura foi um pouquinho antes ou um pouquinho depois, mas grande parte dos servidores que atuaram eram agentes administrativos. Não existia uma meta da instituição como há hoje. Abria-se uma unidade de atendimento e recebia-se as pessoas. A demanda de serviço era grande. Hoje não há mais os serviços de arrecadação que eram feitos - hoje são de competência da Receita Federal. A instituição cobrava bastante em relação ao atendimento. Até uma determinada época o chefe tinha que assinar a CND - o chefe era responsável por toda a unidade de atendimento - cada um fazia o seu atendimento individualmente - na época tinha a equipe - cerca de 25/30 colegas - 80% no atendimento ao público .
Também não desempenhava as funções de Analista do Seguro Social ou Analista Previdenciário, visto que a prova testemunhal demonstrou que, quando iniciou suas atividades no setor de benefícios em 2007, ali aprendeu a trabalhar na concessão de benefícios. Além disso, a autora se limitou a trazer aos autos documentos relativos ao período em que trabalhou na área tributária, nada apresentado quanto ao tempo em que trabalhou na área de benefícios.
Da prova oral destaco os seguintes excertos:
A autora, sem seu depoimento pessoal, disse que, na parte de benefícios trabalha atualmente no monitoramento operacional de benefícios, é portariada - trabalha com a análise de benefícios com denúncia de irregularidade. Não tem meta de produtividade. Às vezes fica três dias com um processo. Faz seu relatório conclusivo - se há indício de fraude encaminha para a gerência que concorda ou não com o que ela faz - daí vai ou para arquivamento ou para a apuração de processo crime, de repetição dos valores devidos, etc. Na verdade não sabem o que é técnico e o que é analista. Sabe que na agência da Esteves Júnior tinha analista e o analista fazia a mesma coisa que ela. Em São José são todos técnicos. O da arrecadação é técnico e o outro também. Não recebeu nenhuma gratificação de função nos últimos anos. De 2003 a 2007 ficou na Esteves Júnior na arrecadação, depois, quando foi criada a 'Superreceita' foi para São José na parte previdenciária.
A informante Sra. Mônica Pinheiro Nascimento, servidora pública federal do INSS, disse que trabalhou com Alice inicialmente na agência da Esteves Júnior, mas não na mesma área, pois sempre trabalhou na área de benefícios e a autora trabalhou na área de arrecadação. Quando pediu sua transferência para São José, passou a trabalhar diretamente com a autora, que estava trabalhando na área de benefícios. A autora estava aprendendo, mas fazia todas as concessões de benefícios - desde a habilitação até a concessão. Ela estava aprendendo, mas já fazia. Fazia auxílio-doença, depois começou a aprender pensão, aposentadoria. Questionada sobre quanto tempo demorou para aprender, respondeu que 'é meio a toque de caixa, que não há tempo para consultar legislação, que não há tempo para retaguarda.' Quando a depoente chegou em agosto de 2007 na agência do Kobrasol a autora já estava lá no benefício. A autora já concedia, principalmente o auxílio-doença, benefício este que conhecia bem. Conhecia bem o sistema SABE, desconhecido da depoente que só conhecia o PRISMA. A Alice foi quem ensinou a depoente a trabalhar com auxílio-doença no SABE. Ela estava aprendendo aposentadoria, havia algumas coisas de aposentadoria que a depoente ensinava à autora. Viu processos concedidos ou indeferidos pela autora, alguns manteve, outros modificou. De dez processos em geral que fazia, uns sete reabria porque o segurado pode apresentar novos documentos, ou por erro administrativo, casos os mais diversos. Ela entendia de sistema e de benefícios. Existe a formatação no sistema, mas a concessão é do administrativo. Ela fazia bem a concessão no SABE. Ela estava aprendendo aposentadoria - a depoente a ensinava aposentadoria. Pegou processos da autora em revisão ou em recurso - quando era indeferido o segurado entrava com revisão ou recurso - acontece de reformar a decisão. Só há um supervisor, o Antônio, que trabalha na 'retaguarda', na orientação, recebendo os processos, encaminhando, dá despachos, suas atribuições seriam de supervisionar, mas acaba englobando as atribuições de analista e técnico também. Acima do supervisor está o gerente ao qual todos têm acesso. Também é técnica e todos exercem as atividades de analista - diz que é de analista porque seria mais adequado a quem tem nível superior. Não há analistas para exercer essas funções. Hoje a autora trabalha no MOB, que é uma espécie de auditoria interna dentro da agência. A autora trabalha no MOB há cerca de um ano. A autora concedia benefícios.
O informante Sr. Flávio Luiz Nunes Zomer, servidor público federal, disse que trabalhou com Alice desde 2003 quando ela veio para Florianópolis, transferida de Foz do Iguaçu. O informante trabalhou na agência centro do INSS e foi para agência São José. Lembra que Alice trabalhava na área de arrecadação. Na área de benefícios hoje ela trabalha com o MOB -tem contato direito com ela - tem acompanhado o trabalho dela. A autora começou na área do contribuinte individual, depois foi solicitada para trabalhar no MOB e esporadicamente serve como 'coringa'. Não sabe precisar a quantidade de processos analisados pelo MOB, mas são bastantes. Não há analistas do seguro social trabalhando no MOB. O Analista Previdenciário atendia balcão como todos, só havia diferença de nomeclatura, mas fazia o mesmo trabalho que os demais. Não sabe dizer se o trabalho da autora tem que ser referendado por um chefe para ter valor. Não pode especificar o trabalho no MOB, mas não sabe se passa pela supervisão. Sabe que executa esse trabalho.
Portanto, embora a autora ocupe cargo com funções diversas das previstas ao cargo de Analista Tributário da Receita Federal, as únicas funções efetivamente executadas eram as previstas legalmente para este cargo paradigma. É o que se conclui dos depoimentos acima mencionados e dos documentos juntados aos autos no evento 1, onde consta que a autora exerceu atividades de Analista.
Identidade produtiva
A identidade produtiva é relativa e diz respeito à capacidade de produzir. Pode ser aferida se conjugado os meios de produção colocados à disposição do trabalhador, dentre os quais se inclui o fator tempo.
Neste ponto, a autora comprova que produzia nos moldes previstos para o cargo paradigma, pois processou inúmeros acessos ao Sistema GFIP WEB (evento 1) para deixar certo que não esteve desviada de função de modo eventual, mas durante todos os anos questionados nesta ação, relativos à área tributária.
Identidade qualitativa
A identidade qualitativa serve de diferencial qualitativo na aferição do trabalho comparado, pois está relacionada à perfeição técnica. Sua avaliação deve ser feita no caso concreto e considerando as exigências relativas à fabricação do produto ou à execução do serviço.
Neste ponto resta certo que a autora reunia condições técnicas plenas para o desempenho da atividade, pois trabalhou na área de apuração de tributos (evento 1).
Portanto, é certo dizer que a autora detinha qualificação e a capacidade técnica e que desempenhou com produtividade compatível com as legalmente previstas para o Analista Tributário da Receita Federal.
Identidade de empregador
O desvio de função tem por premissa que as funções do cargo paradigma e as do paragonando sejam exercidas para a mesma pessoa, nos termos do art. 2º da CLT, isto é, os cargos e funções devem estar vinculados ao mesmo organismo econômico, ou, neste caso à mesma entidade estatal. E, neste passo, o requisito em foco está satisfeito, porque o cargo de Analista Tributário da Receita Federal está previsto dentro da estrutura da Receita Federal do Brasil o desempenho das funções próprias deste cargo foram também exercidas para na área tributária, à época desempenhadas perante o INSS.
Identidade de local de trabalho. Neste aspecto, as necessidades do trabalhador são medidas, entre outras, pelo custo de vida e pelas vantagens advindas do emprego, variando de lugar para lugar rearranjando-se de formas diferentes. Para fins de equiparação salarial, é indispensável a identidade do local de trabalho, assim entendido, para fins da CLT, como sendo o mesmo município ou região metropolitana (Súmula 6, inciso X, do TST). Mas no caso do serviço público prestado pela autora no âmbito do INSS que tem abrangência nacional, presumo satisfeito o requisito em foco porque as funções previstas para o Analista Tributário da Receita Federal são as mesmas em todo País, assim como o vencimento.
Identidade de tempo de serviço na função
Em relação ao mesmo tempo de serviço na função para caracterizar o direito à equiparação salarial, vem a calhar a lição de José Luiz F. Prunes, na obra 'Princípios Gerais de Equiparação Salarial', 1ª ed., SP, LTR 1997: [...] os salários diretamente ligados às funções necessariamente devem ser iguais, salvo se os tempos de serviços nas funções tenham divergência superior a dois anos, em favor do paradigma.
No caso dos autos, os documentos juntados no evento 1 comprovam suficientemente várias atividades desempenhadas pela autora desde o ano 2005, dentre as descritas para o cargo paradigma. São elas: expedição de CND, procedimento de baixa de empresa, justificativa de liberação de CND com restrições, e que são incompatíveis com as funções de auxílio previstas para os cargos de nível intermediário.
Por tais provas é possível concluir que a autora desempenhou funções próprias acometidas por lei ao cargo de Analista Tributário da Receita Federal e no mesmo período em que o INSS / a Receita Federal do Brasil já contava ou poderia contar com profissionais lotados para esses cargos (de analistas) melhor qualificados para realizar aquelas atividades. E por isso, independentemente de o INSS / a Receita Federal do Brasil não ter contratado/mantido analistas lotados para trabalhar naquelas funções, o igual tempo de serviço da autora pode ser comparado com o da existência do cargo de analista, que são os mesmos.
Efeitos do desvio de função no serviço público
Pelos aspectos e provas antes analisados, resulta inequívoco o DESVIO DE FUNÇÃO DA AUTORA, que sob o prisma do direito privado geraria direito à equiparação salarial.
Já no âmbito do direito público não se viabiliza a equiparação e o re-enquadramento no cargo de Analista Tributário da Receita Federal, que envolveria efeitos permanentes durante o restante do exercício do cargo, pois afrontaria também princípios como o da acessibilidade aos cargos públicos somente por concurso (art. 37, II, da CF/88). É dizer: no âmbito público, o fato demonstrado neste processo envolve situação ilegal que precisa ser sanada de imediato e, ainda, a apuração de responsabilidades.
Afinal, a ilegalidade assim praticada gera para a Administração Pública a responsabilidade de indenizar a autora (ocupante de cargo de nível médio) que lhe serviu de modo equivalente a um ocupante do cargo de Analista Tributário da Receita Federal (previsto para o nível superior), como forma de evitar o locupletamento injusto (Art. 884, do Código Civil de 2002).
Nesse sentido há precedentes do Supremo Tribunal Federal - STF, e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ (que recentemente sumulou a matéria) e do Tribunal Regional Federal da Quarta Região - TRF4(....).
Juros e atualização monetária - A atualização monetária e os juros moratórios sobre os valores decorrentes de condenação judicial da Fazenda Pública serão os previstos no art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, alterado pela Lei nº. 11.960, de 29 de junho de 2009, cuja redação passou a ser a seguinte: Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Assim, configurado o desvio de função no período acima descrito, é devida a diferença remuneratória ao servidor.
Mantém-se a sentença, também, quanto aos honorários, porquanto corretamente fixados pelo magistrado a quo, e em relação aos critérios de correção de valores, que não foram impugnados.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao reexame necessário e às apelações.
Salise Monteiro Sanchotene
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003065-48.2010.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50030654820104047200
RELATOR | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
APELANTE | : | ALICE MARIA DE ALMEIDA COELHO |
ADVOGADO | : | ALCEU JOSÉ NUNIS JUNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/11/2015, na seqüência 720, disponibilizada no DE de 22/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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