ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. ADICIONAL POR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020254-29.2016.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: RODRIGO LETTI (AUTOR)

ADVOGADO: GLAUCIO CIRIACO NEUWALD SILVA (OAB RS068202)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, nos seguintes termos:

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito, com base no artigo 487, I, do CPC, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa devidamente atualizado, com fulcro no art. 85, §2º do atual Código de Processo Civil. A exigibilidade, contudo, resta suspensa em virtude do benefício da justiça gratuita deferido ao autor no despacho do evento 3.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Interposto recurso voluntário, intime-se a parte apelada para contrarrazões e, oportunamente, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, nos termos do artigo 1.010, §§1º e 3º do CPC.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa.

Em suas razões, o(a) autor(a) defendeu que: (1) indiscutível que o cargo de Analista de do Seguro Social e o de Técnico do Seguro Social são distintos, com qualificações para ingresso na função distintas e com subsídios diferentes, sendo o subsídio do Analista do Seguro Social superior ao do Técnico; (2) os documentos acostados com a inicial no Ev. 1 demonstram de forma incontroversa que o apelante fazia trabalhos exclusivos de um Analista do Seguro social, em típico desvio de função, pois instruía, analisava processos e cálculos previdenciários de manutenção e revisão de direitos ao recebimento de benefícios, deferindo ou indeferindo benefícios e revisão de benefícios; (3) não exerce função de confiança ou cargo em comissão. Aliás, isso nem mesmo aventado na defesa pelo réu/apelado, sendo matéria alheia ao pedido e sem suporte probatório; e (4) no Ev. 1 OUT41 está um e-mail com data de 19/11/2013, enviado pelo Chefe do Serviço de Benefícios Arnaldo Pescador, no qual solicita a emissão de PCDP para o apelante e outros dois servidores para trabalharem em um Grupo para “dessrepresar processos de recursos oriundos das Juntas de Recursos e CAJ do CRPS”, no período de 29/11 a 01/12/2013. (...) analisando esse documento comprova-se dois fatos: a ocorrência do desvio de função e a plena ciência que o apelante estava fazendo horas extras a pedido da sua Chefia, pois o trabalho era realizado nos sábados e domingos. Nesses termos, requereu seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação, para reformar a sentença de primeiro grau e condenar o apelado aos pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função e mais as horas extras, atribuindo-lhe exclusivamente o ônus sucumbencial, nos termo do art. 85, §11º, do CPC.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Ao analisar o pleito deduzido na inicial, o magistrado a quo assim decidiu:

RODRIGO LETTI, servidor público federal, ajuizou ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS pretendendo a reparação em valores remuneratórios decorrente de alegado desvio de função, bem como reparação pecuniária por horas extras excedentes à 8ª hora diária de trabalho e à 40ª hora semanal, com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, e pagamento de diárias em relação ao período de 24/01/2013 a 01/09/2014.

O autor afirma que:

- é servidor do INSS, tendo sido admitido por concurso público para ocupar o cargo de nível médio de Técnico do Seguro Social (matrícula SIAPE/1441839), estando lotado atualmente na Agência da Previdência Social de São José, SC;

- as atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social restringem-se a execução de atividades de suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS;

- não obstante, a contar do ano de 2008 passou a executar atribuições típicas do cargo de nível superior de Analista do Seguro Social, cujos misteres relacionam-se à execução de atividades de instrução e de análise de processos, de cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; análise de registro de operações e rotinas contábeis, proceder à orientação previdenciária e ao atendimento aos usuários, realizar estudos técnicos e estatísticos; executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;

- as funções entre técnico e analista são distintas, as quais tem grau de exigência e complexidade diversas, além de haver diferença entre os valores dos respectivos vencimentos, razão pela qual afirma que o INSS estaria locupletando indevidamente, as custas do seu trabalho, eis que exige serviços superiores à sua função, sem qualquer contraprestação;

- não busca por meio desta ação o reenquadramento funcional, mas sim o recebimento da devida retribuição financeira, indenização das diferenças salariais, decorrente do exercício de cargo de maior responsabilidade e complexidade dentro da carreira pública junto à autarquia, cujos préstimos teve em proveito, em detrimento do cargo efetivo;

- em 16/07/2013 requereu administrativamente o recebimento de valores correspondentes às diferenças de vencimentos entre o cargo assumido e àquele efetivamente exercido, não obtendo, até a data do ajuizamento desta ação, resposta do INSS;

- além do desvio funcional, não teve adimplidas as horas extras decorrente do excesso de jornada de trabalho a que foi submetido e não recebeu diárias para custear despesas com moradia, alimentação e locomoção, referente ao período de 24/01/2013 a 01/09/2014.

Finaliza postulando:

[...]

c) a declaração da suspensão do prazo prescricional, referente ao quinquídio que antecede a protocolização do requerimento administrativo, para pagamento das diferenças remuneratórias por desvio de função e das horas extras;

d) seja julgada totalmente procedente a presente ação de cobrança, para o fim de condenar o réu ao pagamento de:

d.1) diferenças remuneratórias entre o cargo de fato exercido pelo autor, Analista do
Seguro Social, e o cargo efetivo, Técnico do Seguro Social, em parcelas vencidas e vincendas, com repercussões em férias com terços, em valores a ser apurados em liquidação de sentença;

d.2) horas extras praticadas, assim consideradas as excedentes à 8ª hora diária de trabalho e à 40ª hora semanal, com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, considerando as diferenças do desvio de função na base de cálculo das horas extras do autor, em parcelas vencidas e vincendas, com repercussões em férias com terços, em valores a ser apurados em liquidação de sentença;

d.3) diárias, em relação ao período de 24 de janeiro de 2013 a 1º de setembro de 2014, em valores a ser apurados em liquidação de sentença;

[...]

g) a concessão da gratuidade judiciária;

[...].

Junta documentos.

Deferido o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, o autor foi instado a emendar a inicial, devendo comprovar a adequação do valor dado à causa ao conteúdo econômico do feito, ou seja, ao benefício econômico pretendido, o que foi cumprido (eventos 3 e 6).

Recebida a emenda à inicial, não foi designada data para audiência de conciliação, ao verificar que a causa versa sobre direitos que, à primeira vista, não admitem a autocomposição pela Fazenda Pública (art. 334, § 4º, II, do Código de Processo Civil de 2015), sendo ressaltada a possibilidade de as partes, no curso do processo, manifestar interesse na conciliação. Determinada a citação do INSS (evento 8).

Citado, o INSS contestou o feito. Preliminarmente, impugna a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Suscita a prejudicial de mérito de prescrição bienal ou, em caráter sucessivo, aquelas vencidas há mais de cinco (5) anos. Afirma que não teve conhecimento do alegado requerimento administrativo protocolado pelo autor em 16/07/2013, de modo que não há de se falar em interrupção do prazo prescricional. No mérito propriamente dito, rechaçou os argumentos expendidos pelo autor em sua petição inicial (evento 12).

O autor apresentou réplica (evento 17).

Indeferido o pedido de produção de prova oral ou testemunhal (evento 21).

Vieram os autos conclusos para sentença.

Relatado, decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - PRELIMINAR

Da AJG

A Constituição prevê não só o direito à gratuidade de justiça, mas também os seus limites imanentes (prova da incapacidade econômica) ao dizer que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (CF, art. 5º, LXXIV).

Dentro dessa moldura constitucional, que legitima e limita o plano legal, a análise do pedido de gratuidade da justiça deve considerar o caso concreto, analisando-se com base nos critérios hermenêuticos apresentados pelo Código de Processo Civil, quais sejam, o atendimento "aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência" (CPC/2015, art. 8º).

Este mesmo Código diz:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. [...]

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...]

§ 2^o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. (grifei)

Logo, existe, no plano do CPC, uma presunção relativa de veracidade da alegação da parte de necessidade de concessão da AJG, cabendo à parte adversa a prova em sentido contrário, por qualquer meio moralmente legítimo (CPC/2015, art. 369), inclusive os fatos notórios (CPC/2015, art. 374, I), presumidos (CPC/2015, art. 374, IV) e os decorrentes das regras de experiência do que normalmente ocorre (CPC/2015, art. 375).

Não é por outro motivo que o Tribunal Federal da 4ª Região entende em limitar o benefício para requerentes com rendas até 10 (dez) salários mínimos, presumindo a capacidade de suportar o ônus financeiro a quem tem renda superior a este limite.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. NECESSIDADE. Defere-se a assistência judiciária gratuita, quando há declaração de hipossuficiência financeira firmada pela parte requerente ou procuração outorgada ao advogado com poderes especiais para requerer o benefício,devendo os rendimentos da parte requerente não ultrapassarem o teto em 10 salários mínimos, conforme entendimento da Turma. (TRF4, Ag 00004590420104040000, Rel.MARGA INGE BARTH TESSLER, 4ª Turma, DE 26/04/2010) (grifei)

AGRAVO LEGAL. IMPUGNAÇÃO AO REQUERIMENTO DE AJG. VENCIMENTOS LÍQUIDOS MENORES QUE 10 SALÁRIOS MÍNIMOS. O parâmetro para aferição da necessidade da AJG utilizado pela 2º Seção desta Corte é que o beneficiário receba valor equivalente a menos de dez vezes a remuneração básica do trabalhador brasileiro como renda líquida mensal (TRF4, AC 20087101001945, Rel. MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, 4ª Turma, DE 05/04/2010).

No caso concreto, os documentos juntados aos autos, em especial o comprovante de rendimento anexado no evento 1, CHEQ6, corrobora a declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, porquanto demonstram que os rendimentos do demandante, abatidos apenas os descontos legais, não ultrapassam 10 salários mínimos.

Deste modo, rejeito a impugnação ao deferimento da concessão de justiça gratuita em favor do autor, suscitada pelo INSS em sua contestação.

II.2 - PREJUDICIAL DE MÉRITO

Da prescrição bienal/quinquenal

Tendo em vista que a pretensão do autor em receber as diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função caracteriza relação de natureza sucessiva, a prescrição somente atinge as prestações periódicas, mas não o fundo de direito. Assim, somente as parcelas vencidas há mais de 5 anos da propositura da ação devem ser consideradas prescritas, nos termos da Súmula n. 85 do STJ, que assim dispõe: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não houver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação". (REsp 1210793, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 19/11/2010).

A pretensão de ver aplicada ao caso a prescrição parcelar bienal não tem sido acolhida pelo TRF da 4ª Região em ações análogas, visto que, in verbis:

"No caso, não se trata de verba alimentar propriamente dita, amparada pelo Direito de Família e, por isso, não tem aplicação a prescrição bienal do artigo 206, § 2º, do Código Civil. Por isso, a aplicação da regra especial do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32 que regula a prescrição qüinqüenal contra a Fazenda Pública, e deve ser interpretada em consonância com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, sendo atingidas apenas as parcelas vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação." (AC nº 2004.70.01.003557-2/PR, Rel. Juiz Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA 4ª Turma, 26-04-2006, un., DJ 30-08-2006)."

No mesmo sentido, o seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESCRIÇAO. INOCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. 2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado. 3. No que tange ao fenômeno extintivo, a hipótese desafia a ocorrência de prescrição quinquenal e não bienal, como pugnado em sede de apelo. 4. Apelação parcialmente provida. (TRF4, APELREEX 5007280-33.2011.404.7200, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 28/06/2013)

Ajuizada a demanda em 31/08/2016, nos termos do Decreto nº 20.010/32 e da Súmula 85 do STJ, encontrar-se-íam prescritas, em caso de condenação, as parcelas anteriores a 31/08/2011.

Contudo, o autor requereu administrativamente, em 17/07/2013, o pagamento de diferenças salariais do cargo de Técnico do Seguro Social para o de Analista do Seguro Social, por alegado desvio de função, sem que até a data do ajuizamento desta ação tenha obtido resposta final da autarquia previdenciária (evento 1, OUT17 e evento 12, PROCADM4 e PROCADM5).

O parágrafo único do artigo 4º do Decreto nº 20.910/32 assim preceitua:

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano. (sublinhei).

Por conseguinte, no que diz respeito à pretensão condenatória consistente na reparação em valores remuneratórios decorrente de alegado desvio de função, há de se considerar que o requerimento administrativo protocolado em 17/07/2013 acarretou a suspensão da prescrição, na forma do artigo 4º do Decreto nº 20.910/32 (evento 12, PROCADM4).

Destarte, quanto a tal pretensão, não tendo sido ainda proferida decisão administrativa pelo órgão competente, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 17/07/2008, considerando que o prazo prescricional permaneceu suspenso até propositura da presente demanda, em 31/08/2016.

No que toca ao pedido de reparação pecuniária por horas extras excedentes à 8ª hora diária de trabalho e à 40ª hora semanal, com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, considerando as diferenças do desvio de função na base de cálculo das horas extras do autor, e de pagamento de diárias em relação ao período de 24/01/2013 a 01/09/2014, não vislumbro nos autos, de toda a documentação acostada, prova de que o autor efetivamente tenha protocolado requerimento administrativo nesse sentido.

Assim, no que é pertinente ao pleito de reparação pecuniária por horas extras excedentes à 8ª hora diária de trabalho e à 40ª hora semanal, com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, considerando as diferenças do desvio de função na base de cálculo das horas extras do autor, tenho que estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que precede ao ajuizamento desta ação, ou seja, as anteriores a 31/08/2011.

De outro lado, quanto ao pedido respeitante ao pagamento de diárias em relação ao período de 24/01/2013 a 01/09/2014, não há prescrição a ser reconhecida.

II.3 - MÉRITO

Do desvio de função

O art. 37, inciso II, da Constituição Federal estabelece a necessidade de concurso público para provimento de cargos públicos, ressalvados os cargos em comissão.

A compensação pelo exercício de funções estranhas àquelas específicas do cargo que a autora ocupa não encontra base jurídica, por representar burla à exigência constitucional do concurso público, tendo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça manifestado o entendimento no sentido de que o servidor que exerça função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não faz jus ao enquadramento em cargo diverso daquele de que é titular.

Tenho que o mesmo princípio deve valer para afastar o pagamento de "indenização" por suposto "dano" decorrente do eventual exercício de atividades alheias ao próprio cargo, ainda que caracterizadas por uma maior complexidade.

Ademais, o STF, em entendimento consolidado no enunciado da Súmula nº 339, se proncunciou no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

No que interessa ao caso sob análise, em que servidor público federal (Técnico da Previdência Social) busca as diferenças decorrentes do alegado desvio de função (pelo exercício das atribuições do cargo de Analista da Previdência Social), os requisitos para procedência do pedido seriam: [a] comprovar a ocorrência do desvio de função; [b] comprovar existirem diferenças remuneratórias decorrentes do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo.

As atividades a serem desenvolvidas pelos Analistas Previdenciários e pelos Técnicos Previdenciários (ou Analista do Seguro Social e Técnico do Seguro Social) estão previstas no art. 6º da Lei nº 10.667/2003:

Art. 6º Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:

I - Analista Previdenciário:

a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;

b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;

c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e

d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;

II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.

Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.

Como se vê, as atribuições cometidas ao Técnico do Seguro Social são abertas e, da leitura do dispositivo acima, não se extrai a interpretação de que as atividades do inciso I são exclusivas dos Analistas.

Por isso, entende-se que os trabalhos desenvolvido no âmbito do INSS no que diz respeito à sua atividade-fim, a exemplo da análise de requerimento de benefícios e processos previdenciários, cálculos e atendimento ao público são funções partilhadas por ambos os cargos, de acordo com o grau de instrução exigido no concurso público.

No caso, exige-se nível médio completo para o cargo de Técnico do Seguro Social e nível superior para Analista do Seguro Social, segundo o art. 7º da Lei 10.667/2003.

Demais disso, ainda que as atividades cometidas devam guardar correspondência com o grau de escolaridade exigido no concurso público, isso não significa dizer que estejam restritas somente às áreas de conhecimento prévio do servidor, devendo a Autarquia providenciar seu treinamento para realização dessas atividades.

Isto é, ainda que não se exija, para ingresso na carreira, por exemplo, o curso superior completo de Bacharel em Direito ou em Contabilidade, é certo que as atividades envolvendo o conhecimento da legislação previdenciária (como as Leis nº 8.212/91 e nº 8.213/91 e o Decreto nº 3.048/99) ou a realização de cálculos, como é é o caso, não são alheias à natureza ou complexidade do cargo.

Assim, os documentos apresentados pelo autor junto à inicial e pelo INSS no evento 12 não comprovam o alegado desvio de função, em especial tendo em conta os termos genéricos da lei que disciplina as atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social.

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESCRIÇAO. INOCORRÊNCIA.1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.3. No que tange ao fenômeno extintivo, a hipótese desafia a ocorrência de prescrição quinquenal e não bienal, como pugnado em sede de apelo.4. Apelação parcialmente provida. (TRF4, APELREEX 5007280-33.2011.404.7200, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 28/06/2013)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5001307-70.2011.404.7112, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 15/12/2016) - Grifei.

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ANALISTA PREVIDÊNCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Os analistas e técnicos se encontram legalmente autorizados a realizar atividades técnicas especializadas afetas às competências finalísticas do INSS, não se configurando, no caso concreto, desvio de função no cometimento, à parte autora (técnico do seguro social), das atividades alegadamente específicas do analista. 3. Dado o caráter genérico da descrição de suas atribuições, o fato de Analistas e Técnicos executarem tarefas semelhantes não autoriza a presunção automática de que o Técnico está desempenhando função privativa do cargo de nível superior. 4. Apelo negado. (TRF4, AC 5000695-14.2011.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 10/11/2016) - Grifei.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5054637-42.2016.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 21/07/2017)

Portanto, não comprovado o alegado desvio de função.

Das horas extras

O autor pleiteia, ainda, o pagamento de serviço extraordinário referente ao período trabalhado acima da 8ª (oitava) hora diária e da 40ª (quadragésima) hora semanal, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento).

A Lei n. 8.112/1990 assim dispõe a respeito da jornada de trabalho de servidores públicos federais e do pagamento de horas extras:

Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.

§ 1º O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração.

§ 2^o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais.

[...]

Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Art. 74. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.

O autor alegou que laborou em jornadas de trabalho superiores a oito horas diárias e quarenta horas semanais.

O pagamento de horas extras a servidor público somente é cabível mediante autorização prévia da Administração Pública, conforme entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA 280/STF. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS.SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno interposto contra decisão monocrática publicada em 27/06/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira o Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de demanda na qual servidor público estadual objetiva o pagamento de horas extras trabalhadas em período de turnos fixos de revezamento.
III. Consoante a jurisprudência desta Corte, somente é devido o pagamento pela realização de serviço extraordinário quando, além de efetivamente trabalhado, seja autorizado pela Administração. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.437.103/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/05/2014; REsp 642.501/PR, Rel.Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJU de 07/11/2005.
IV. No caso, entendeu o Tribunal de origem que "o autor é, pelo que consta, servidor estatutário, com trabalho em períodos e horários referidos pela ré a fls. 228/229 e sujeito ao Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado, lei n° 10.261, de 28/10/68, que estabelece em seu art. 118 e parágrafo único a regra para aprestação de serviços extraordinário e sua respectiva remuneração. É serviço dependente de decisão do chefe da repartição e, ainda, que ocorre, na esteira do art. 370 do decreto n° 42.850, de 30 de dezembro de 1.963, 'mediante convocação'. E o autor não demonstrou,com documentos, como lhe competia, a ocorrência dessa situação".
V. Assim sendo, o Tribunal a quo dirimiu a controvérsia com base no disposto em legislação local (Estatuto dos Funcionários Públicos doEstado, Lei 10.261/68). Dessa forma, inviável a análise da matéria,em Recurso Especial, nos termos da Súmula 280/STF. A propósito: STJ, AgRg no REsp 1.563.818/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2016.
VI. Além disso, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, a respeito da ausência de prova de autorização prévia da Administração, para justificar o pagamento das horas extraordinárias, bem como a necessidade de inversão do ônus probatório, tal como colocada a questão, nas razões recursais,demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada, em Recurso Especial,conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
VII. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 920770/SR, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, unân., julg. em 17.11.2016, publ. em 29.11.2016).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE. EXCEPCIONALIDADE. REEXAME DE PROVAS.SÚMULA 7/STJ.
1. Conforme jurisprudência desta Corte, "somente é devido o pagamento pela realização de serviço extraordinário quando, além de efetivamente trabalhado, seja autorizado pela Administração" (REsp 1.181.345/RO, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 03/08/2010).
2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, a respeito da ausência de situação excepcional para justificar o pagamento das horas extras, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1.437.103/CE, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, unân., julg. em 22.5.2014, publ. em 28.5.2014).

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO REALIZADO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
- Não se verificando nos autos a autorização expressa dos superiores hierárquicos do servidor para justificar a realização do serviço extraordinário, não há que se falar em direito ao pagamento do mesmo.
- Não conseguiu a parte autora comprovar que, de fato, não eram realizados intervalos intrajornada.
- O horário noturno deve ser pago para os períodos de trabalho entre as 22 horas e às 5 horas do dia seguinte, nos termos do art. 75 da Lei nº 8.112/1990.
(AC 5010411-14.2014.404.7102, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, 4ª Turma, unân., julg. em 30.11.2016).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. LEI Nº 8.112/90. EXCEPCIONALIDADE. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO.
1. A prestação de jornada extraordinária depende de prévia autorização da chefia competente e somente se justifica para atender situações de caráter excepcional. Conforme jurisprudência do STJ, somente é devido o pagamento pela realização de serviço extraordinário quando, além de efetivamente trabalhado, seja autorizado pela Administração (REsp 1.181.345/RO, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 03/08/2010).
2. No caso, o fato de o servidor ter sido designado por Portarias expedidas pelo seu superior hierárquico para fiscalizações e inspeções no Serviço de Inspeção Federal não pode ser considerado fato notório, dependendo, sim, de comprovação da solicitação de serviço extraordinário pela sua chefia, não havendo como presumir a excepcionalidade e necessidade do serviço
3. Apelação improvida.
(AC 5010284-98.2013.404.7009, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 3ª Turma, unân., julg. em 30.8.2016).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA DO TRABALHO. LEI 8.112/90 HORAS EXTRAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
1. Conforme jurisprudência do STJ, "somente é devido o pagamento pela realização de serviço extraordinário quando, além de efetivamente trabalhado, seja autorizado pela Administração"
2. Hipótese em que não há qualquer comprovação de que havia autorização para a autora permanecer trabalhando além de sua jornada normal; que não foi demonstrado que havia, efetivamente, uma situação que ensejasse uma sobrecarga de trabalho que justificasse sua permanência na unidade (o que poderia ser demonstrado, por exemplo, pela juntada dos pontos eletrônicos de colegas da unidade) e que a maioria absoluta dos dias não representou mais que 30 minutos além de sua jornada, algo aceitável, diante das flexibilidade de horário que os servidores possuem dentro das Varas, realidade vivenciada nesta unidade igualmente, entendo que não restaram comprovados os requisitos legais que autorizam o pagamento de horas extras.
3. Manutenção da sentença de improcedência.
(AC 5010160-18.2013.404.7009, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, 3ª Turma, unân., julg. em 16.12.2015).

O INSS afirma, em sua contestação, que desconhece a realização de horas extras pelo autor. (evento 12, CONT6, p. 32 e PROCADM1). Outrossim, assevera (evento 12, CONT6, p. 32-33):

Contudo, ainda que extrapolada a jornada semanal de 40 horas, mediante a participação em grupos de trabalho, conforme informado na inicial, observa-se que no ano de 2013 o autor era Chefe do Setor de Benefícios da APS/Tijucas, quando auferia Função Gratificada – FG 2.

Para estas situações o legislador foi suficientemente claro, vejamos novamente a Lei nº 8.112/90:

“ Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

§ 1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais. (...)”

De maneira que ao assumir função gratificada, neste caso em razão da Chefia do Setor de Benefícios, o servidor deve saber que poderá ser convocado sempre que houver interesse da Administração. (Sublinhei).

A título ilustrativo, a autarquia previdenciária traz à colação o seguinte aresto pertinente a questão:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR DO INSS. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. DESCABIMENTO. O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração, não fazendo jus a adicional de horas extras. (TRF4, AC 2007.71.08.004743-8, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, D.E. 09/05/2011) - Grifei e sublinhei.

Portanto, o autor não faz jus ao recebimento de remuneração pelo serviço extraordinário que alegadamente prestou.

Das diárias

O INSS rechaça a alegação do autor de que possuiria direito à percepção de diárias. A autarquia consigna, em sua contestação, que enquanto lotado nas APS´s Passo Fundo e Erechim e em exercício na APS/Tijucas, o servidor recebeu todas as diárias às quais tinha direito (evento 12, CONT6, p. 34, PROCADM1, PROCADM2, p. 2-3).

Tem-se documento expedido pela Administração demonstrando o pagamento de diárias em favor do autor (evento 12, PROCADM2, p. 3), a favor da qual milita a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo, sendo prova juris tantum que prevalece até prova em contrário, não feita pelo demandante.

(...)

I - No que concerne ao pedido indenizatório por desvio de função, a Terceira Turma, em sua composição ampliada, ao apreciar feito similar ao presente, decidiu em consonância com o entendimento adotado na sentença, como se vê do acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Examinando-se a legislação regente, observa-se que as atribuições dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social foram elencadas genericamente, o que viabiliza o desempenho de um plexo de tarefas abrangente pelos servidores. Por outro lado, em razão da ausência de um rol taxativo, é comum que haja uma sobreposição de atividades entre ambos os cargos. No entanto, tal circunstância, por si só, não configura o prefalado desvio funcional, mormente em face da inexistência de previsão normativa de atribuições exclusivas do cargo de Analista. 2. Dentre as atividades comprovadamente desenvolvidas pela parte autora, não se verifica nenhuma que fugiria do leque de suas atribuições legais, tampouco poderia ser caracterizada como privativa de servidor investido no cargo de Analista do Seguro Social, de modo que não configurado o alegado desvio de função. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000370-13.2019.4.04.7134, 3ª Turma, Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/07/2022)

Trago à colação excerto do voto condutor do acórdão, cujos fundamentos agrego como razão de decidir, in verbis:

Peço vênia ao eminente Relator para divergir do voto apresentado que proveu o apelo da parte autora, reconhecendo a ocorrência de desvio funcional e condenando o INSS ao pagamento de indenização no montante correspondente à diferença da remuneração entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social, desde 07/2014 até o advento do Decreto nº 8.653, de 28/01/2016, respeitada a prescrição quinquenal.

De acordo com a prova produzida, não é possível concluir que o autor, investido no cargo de Técnico do Seguro Social, tenha exercido, de forma efetiva e habitual, atividades alegadamente específicas do cargo de Analista do Seguro Social, tampouco incompatíveis com o cargo de origem, tal como concluído pela Julgadora a quo (evento 72 - SENT1):

(...)

A fim de comprovar o fato constitutivo do seu direito, a segurada apresentou um "Relatório - Período de Auditoria de Matrícula" de 30/04/2013 a 30/07/2019 (Ev01, Out3), o qual evidencia seu labor na área de benefícios

Em razão da calamidade pública decretada por conta da pandemia gerada pelo novo coronavírus, que impede temporariamente a realização de atos presenciais - este Juízo passou a substituir a prova oral por declarações escritas, com observância de requisitos e critérios definidos previamente.

Nessa perspectiva, vieram aos autos declarações de três servidores do INSS, igualmente lotados na APS São Borja, segundo os quais, entre julho/2014 e janeiro/2016, a autora executava tarefas relacionadas a processos administrativos e assistenciais, as quais englobavam, desde o recebimento e conferência da documentação até a emissão de parecer de concessão ou indeferimento do benefício. Segundo as testemunhas, atuava em todos os tipos de benefícios previdenciários e assistenciais (Ev64, Decl2, Decl4 e Decl5). Também veio aos autos declaração de advogado que atuava perante a APS São Borja, dando conta de que a servidora atuava em todas as espécies de benefício, recebendo documentação, conferindo, analisando, emitindo carta de exigência e parecer final, sem supervisão (Ev64, Decl3).

Malgrado a impugnação do INSS às declarações trazidas pela parte autora, por não submetidas ao contraditório, o fato é que a autora alega exercer tarefas inerentes à concessão e revisão de benefícios previdenciários, o que também encontra apoio no relatório trazido por ela aos autos (Ev01, Out3).

Entretanto, há, no caso de Técnicos e Analistas do Seguro Social, uma evidente sobreposição de tarefas, o que permite a execução tanto por ocupantes de um quanto de outro cargo, sem que isso caracterize o desvio de função. Esta a hipótese, por exemplo, das atividades referentes à concessão ou indeferimento de benefícios, que estão inseridas como aquelas próprias ao INSS (atividade-fim) e que, portanto, podem ser exercidas também por técnicos. Não é imprescindível o conhecimento próprio do bacharel em direito, mas análise de documentos, contagem de tempo de serviço, entre outros, além de acesso a sistemas da autarquia para conferência de informações.

Conquanto as atividades alegadamente desenvolvidas pela autora possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de Técnico, uma vez que há parcial identidade entre elas. Afinal, as atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS.

Em suma, as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.

Não se pode distinguir de forma tão estrita entre atividade-fim e atividade-meio para diferenciar as atribuições entre os cargos. Pela argumentação da parte autora, parece que todas as atividades-fim do INSS somente poderiam ser realizadas privativamente por Analistas (nível superior), enquanto apenas atividades-meio poderiam ser realizadas por Técnicos (nível médio). No INSS, porém, tendo em vista a técnica legislativa adotada (previsão abstrata, enumeração exemplificativa, mas não exclusiva, atribuições genéricas) as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre determinadas tarefas entre os cargos públicos de nível superior e de nível intermediário.

(...)

Dentre as atividades comprovadamente desenvolvidas pelo demandante - inclusive a análise de processos administrativos para fins de concessão ou indeferimento de benefícios -, não se verifica nenhuma que fugiria do leque de suas atribuições legais, tampouco poderia ser caracterizada como privativa de servidor investido no cargo de Analista do Seguro Social.

Com efeito, examinando-se a legislação regente, observa-se que as atribuições dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social foram elencadas genericamente, o que viabiliza o desempenho de um plexo de tarefas abrangente pelos servidores. Por outro lado, em razão da ausência de um rol taxativo, é comum que haja uma sobreposição de atividades entre ambos os cargos. No entanto, tal circunstância, por si só, não configura o prefalado desvio funcional, mormente em face da inexistência de previsão normativa de atribuições exclusivas do cargo de Analista.

Há diversos julgados das Turmas integrantes da Seção de Direito Administrativo deste Regional que, em casos análogos ao presente, não reconheceram o suposto desvio de função entre os cargos de Téncnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social, dentre os quais se destacam os seguintes:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. 2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social. (TRF4, AC 5027311-10.2016.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 22/09/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5054637-42.2016.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 21/07/2017)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ANALISTA PREVIDÊNCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Os analistas e técnicos se encontram legalmente autorizados a realizar atividades técnicas especializadas afetas às competências finalísticas do INSS, não se configurando, no caso concreto, desvio de função no cometimento, à parte autora (técnico do seguro social), das atividades alegadamente específicas do analista. 3. Dado o caráter genérico da descrição de suas atribuições, o fato de Analistas e Técnicos executarem tarefas semelhantes não autoriza a presunção automática de que o Técnico está desempenhando função privativa do cargo de nível superior. 4. Apelo negado. (TRF4, AC 5000695-14.2011.4.04.7216, TERCEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 10/11/2016)

No mesmo sentido, vários outros precedentes desta Corte: AC 5001534-75.2011.4.04.7107, QUARTA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 05/09/2019; AC 5009547-84.2011.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 15/08/2019; AC 5002808-46.2017.4.04.7016, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 01/08/2019; AC 5002273-98.2013.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 22/05/2019; AC 5040758-11.2015.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator OSCAR VALENTE CARDOSO, juntado aos autos em 16/05/2019; AC 5013089-81.2014.4.04.7108, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 29/11/2018.

E, em caso julgado mais recentemente, a Terceira Turma, pela sistemática prevista no art. 942 do CPC, firmou seu posicionamento neste sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. SOBREPOSIÇÃO DE ATIVIDADES. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Dentre as atividades comprovadamente desenvolvidas pelo demandante, não se verifica nenhuma que fugiria do leque das atribuições legais de Técnico do Seguro Social, tampouco poderia ser caracterizada como privativa de servidor investido no cargo de Analista do Seguro Social. 2. Examinando-se a legislação regente, observa-se que as atribuições dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social foram elencadas genericamente, o que viabiliza o desempenho de um plexo de tarefas abrangente pelos servidores. Por outro lado, em razão da ausência de um rol taxativo, é comum que haja uma sobreposição de atividades entre ambos os cargos. No entanto, tal circunstância, por si só, não configura o prefalado desvio funcional, mormente em face da inexistência de previsão normativa de atribuições exclusivas do cargo de Analista. 3. Não comprovado o alegado desvio funcional, a parte autora não faz jus à indenização postulada. (TRF4, AC 5003573-51.2016.4.04.7016, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 10/12/2020)

Diante do exposto, concluo que a parte autora não se desincumbiu de comprovar que as atividades por si exercidas eram de complexidade incompatível com seu cargo efetivo (Técnico do Seguro Social), tampouco que eram privativas do cargo de Analista do Seguro Social, devendo ser mantida a sentença que julgou improcedente a demanda.

Destarte, não tendo restado comprovado o alegado desvio funcional, impõe-se negar provimento à apelação da parte autora.

Honorários Advocatícios e Custas Processuais

Custas e honorários mantidos da forma como fixados na r. sentença, restando majorada a verba honorária em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015, face ao trabalho adicional do procurador do INSS na fase recursal.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores em relação ao autor, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Dispositivo

ANTE O EXPOSTO, renovando vênia ao Eminente Relator, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Com efeito,

(1) dentre as atividades comprovadamente desenvolvidas pelo demandante - inclusive a análise de processos administrativos para fins de concessão ou indeferimento de benefícios -, não se verifica nenhuma que fugiria do leque de suas atribuições legais, tampouco poderia ser caracterizada como privativa de servidor investido no cargo de Analista do Seguro Social;

(2) examinando-se a legislação regente, observa-se que as atribuições dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social foram elencadas genericamente, o que viabiliza o desempenho de um plexo de tarefas abrangente pelos servidores. Por outro lado, em razão da ausência de um rol taxativo, é comum que haja uma sobreposição de atividades entre ambos os cargos. No entanto, tal circunstância, por si só, não configura o prefalado desvio funcional, mormente em face da inexistência de previsão normativa de atribuições exclusivas do cargo de Analista; e

(3) a parte autora não se desincumbiu de comprovar que as atividades por si exercidas eram de complexidade incompatível com seu cargo efetivo (Técnico do Seguro Social), tampouco que eram privativas do cargo de Analista do Seguro Social, devendo ser mantida a sentença que julgou improcedente a demanda.

Ademais, não há nos autos elementos probatórios contundentes no sentido de que ele realizava análise de requerimentos administrativos complexos, de forma permanente e habitual, com plena autonomia, sem a supervisão de um Analista ou da Chefia do setor.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. NÃO CARACTERIZADO. 1. O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão. 2. A diferenciação entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos. 3. Mesmo quando o técnico do seguro social realiza atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio. Devido ao caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios previdenciários, como aposentadoria, auxílio-doença e pensão, bem como da manutenção de benefício e pagamento alternativo, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009477-67.2011.4.04.7100, 4ª Turma, Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/02/2019)

Assim, não há como considerar, no período em discussão, que as atribuições exercidas pelo(a) autor(a) seriam exclusivas do cargo de Analista do Seguro Social.

Destarte, irretocável a sentença no ponto.

II - Relativamente ao pleito de condenação da ré ao pagamento de horas extras, com razão o(a) apelante. Senão vejamos.

O art. 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal contempla os servidores públicos com direito social previsto no inciso XIII do art. 7º da Carta Constitucional, que garante a duração de trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais.

Já, o art. 19 da Lei n. 8.112/90 reza que os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas, respectivamente.

De outra parte, assim rege o Decreto 1.590, de 10-8-1995:

"Art. 1º A jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, será de oito horas diárias e:

I - carga horária de quarenta horas semanais, exceto nos casos previstos em lei específica, para os ocupantes de cargos de provimento efetivo;

(...)"

O art. 61 da Lei nº 8.112/90 garante aos servidores o direito ao adicional pela prestação de serviço extraordinário (inciso V).

Em relação ao adicional por serviço extraordinário do servidor público federal, a Lei nº 8.112/90 assim dispõe:

Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Art. 74. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.

Como se vê, o pagamento de adicional de horas extras é devido quando o servidor público federal presta serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada, considerado o disposto no artigo 19 da Lei.

A despeito da excepcionalidade desse pagamento e da previsão de regime de compensação, impor-se-á o pagamento do adicional, se comprovada a efetiva prestação de serviço em horas excedentes aos limites legais, sem a respectiva retribuição, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Com efeito, não se pode admitir que o empregador admita e se beneficie da realização do serviço, sem que haja a contraprestação pelo trabalho.

Ilustram tal entendimento:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE AGROPECUÁRIA. AUXILIAR EM ADMINISTRAÇÃO. TÉCNICO EM SECRETARIADO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. 1. É firme, na jurisprudência, a orientação no sentido de que o exercício de atribuições distintas das que correspondem ao cargo do servidor público gera o direito à percepção de diferenças salariais/remuneratórias, a título de indenização. Não obstante, o reconhecimento do direito pressupõe a comprovação do desempenho, habitual e permanente, de atividades alheias ao cargo legamente ocupado e a existência de diferença de padrão remuneratório entre este e o cargo paradigma, o que incorre no caso concreto. 2. Não se vislumbra o direito do autor ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, porquanto não restou comprovada sua exposição permanente e habitual a agentes nocivos, a amparar o pedido, devendo ser prestigiado o laudo técnico, produzido administrativamente, que indica que as atividades exercidas por ele apresentam grau de nível médio de insalubridade. 3. A despeito da excepcionalidade da prestação de serviços extraordinários e da previsão de regime de compensação, impor-se-á o pagamento do adicional, se comprovado o efetivo labor em horas excedentes aos limites legais, sem a respectiva retribuição, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. No caso concreto, não há prova de que o serviço extraordinário, realizado nos finais de semana e feriados, foi compensado, tampouco o cumprimento de horas excedentes no período de segunda-feira a sexta-feira. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015220-82.2016.4.04.7100, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/10/2021)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. TURNO ININTERRUPTO (12X36). DECRETO Nº 1.590/95. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. 1. Consoante o disposto no Decreto n.º 1.590/1995, que regulamentou a jornada de trabalho dos servidores públicos federais, é facultada a dispensa do intervalo intrajornada em caso de redução da jornada diária para 6 (seis) horas. Todavia, os que laboram na escala de 12 (doze) horas ininterruptas tem tal direito, o que é absolutamente razoável, uma vez que a ausência de intervalos para descanso e/ou refeição em jornadas longas representa fator prejudicial à saúde. 2. O argumento de que é inviável o pagamento de horas extras, sem prévia e expressa autorização da autoridade competente, não aproveita a defesa da Universidade, porque, comprovada a prestação de serviço extraordinário, eventual descumprimento da exigência legal pelo responsável pela distribuição de tarefas no setor não tem o condão de eximi-la da obrigação de remunerar o trabalho adicional que reverteu em seu proveito, sob pena de enriquecimento sem causa. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000331-93.2016.4.04.7110, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/05/2020)

Narrou o autor na inicial que: (i) as horas extras realizadas pelo autor decorrem basicamente da imposição de atividades realizadas para desafogar o número crescente de pedidos de aposentadoria e demais benefícios previdenciários, mediante a realização de grupos de trabalho, conforme se infere dos documentos que acompanham a presente ação de cobrança; (ii) os Grupos de Trabalho eram realizados, principalmente nas cidades de Porto Alegre (RS) e Florianópolis (SC), nas sextas-feiras, sábados e domingos, totalizando 16 horas de trabalho nesses três dias da semana; (iii) quando da realização de Grupos de Trabalho, os horários de trabalho praticados pelo autor eram anotados manualmente na entrada e na saída do prédio onde prestou serviços, em controle mantido pela ré. Em algumas oportunidades, o autor também anotou os horários praticados juntamente com a relação de processos administrativos despachados, no Relatório de Viagem, em conformidade com o Anexo II da Instrução Normativa n. 46/INSS/PRES, de 18 de agosto de 2010, não havendo o registro de horário no ponto convencional – SISREF – Sistema de Registro Eletrônico de Frequência; (iv) para exemplificar o acima exposto, o autor participou de Grupos de Trabalho, em 02/08, 03/08 e 04/08/2013, das 13h30min às 18h30min, das 7h30min às 17h e das 7h30min às 11h30min, respectivamente, na cidade de Florianópolis (SC), sem a devida contraprestação pelo labor extraordinário, conforme documentos em anexo; (v) já, nos controles de horário convencionais (ponto eletrônico), SISREF – Sistema de Registro Eletrônico de Frequência, não constam os horários trabalhados, conforme se verifica, por exemplo, do controle de horário de agosto de 2013; (vi) o autor não tinha toda a jornada de trabalho registrada no SISREF – Sistema de Registro Eletrônico de Frequência, devendo, pois, ser observado os registros de horário lançados no SISREF, como também aqueles registrados manualmente, ou observada a totalidade das horas realizadas em Grupos de Trabalho, 16 horas; (vii) além do exposto acima, o Sistema de Registro Eletrônico de Frequência comprova o labor em sobrejornada. Por exemplo, em fevereiro de 2013, o autor realizou 32,24 horas extras, sem receber a devida contraprestação.

Colhe-se dos autos os seguintes documentos pertinentes à análise do pleito recursal (evento 1 dos autos originários):

(1) SISREF - Sistema de Registro Eletrônico de Frequência (OUT18);

(2) anotação manual dos horários praticados juntamente com a relação de processos administrativos despachados, comprovante de pagamento de referente à viagem "Para participar de grupo de trabalho na SRD - Seção de Reconhecimento de Direitos/GEXFLO/SC. Para desrepresar processos de recursos oriundos da Juntas de Recursos e CAJ do CRPS, no período de 02/08/2013 a 04/08/2013" e Relatório de Viagem (OUT19);

(3) memorando de solicitação de autorização para a entrada dos servidores (dentre os quais o autor), no fina de semana (08 e 09/06/2013), das 7h às 19h (sábado) e 7h às 13h (domingo) para trabalhar no Serviço de Benefícios e a Seção de Reconhecimento de Direitos, 9º andar, do Edifício Ático Leite, subscrito pelo Chefe de Benefícios, lista dos processos trabalhados em GT no períodos (OUT20/21 e 37);

(4) e-mail, confirmando o Grupo de Trabalho para o fim de semana de 29 e 30/09/2012 (OUT22/23);

(5) Relatório Produção Mutirão, de 26 a 28/04/13, e solicitação de restituição referente aos deslocamentos realizados (OUT24);

(6) e-mail, solicitando PCDP aos servidores "abaixo", dentre os quais o autor, para participar de um grupo de trabalho na SRD-Seção de Reconhecimento de Direitos, para o período de 29/11 a 01/12/2013, desrepresar processos de recursos oriundos da Juntas de Recursos e CAJ do CRPS, face grande volume de processos retornados daquelas (OUT25 e OUT 41);

(7) e-mail, confirmando o Grupo de Trabalho para o fim de semana de 21 a 23/09/2012 (OUT32, pág. 4); e

(8) Relatório Produção Mutirão relativo ao período de 19 a 20/04/13 (OUT39).

In casu, a Administração não contestou os documentos apresentados pelo(a) autor(a), mas afirmou que desconhece as horas extras por ele realizadas. Alegou e comprovou que, em razão dos deslocamentos realizados, o autor já recebeu as diárias devidas e que, ainda que extrapolada a jornada semanal de 40 horas, mediante a participação em grupos de trabalho, conforme informado na inicial, observa-se que no ano de 2013 o autor era Chefe do Setor de Benefícios da APS/Tijucas, quando auferia Função Gratificada – FG 2 (evento 12, PROCADM1 e PROCADM2 - evento 1, OUT5).

Com base na documentação encartada ao caderno processual, é possível inferir que a Administração estava ciente e, mais ainda, autorizou a participação do autor em diversos grupos de trabalho, realizados em finais de semana, com o objetivo de "desrepresar processos de recursos oriundos da Juntas de Recursos e CAJ do CRPS".

No que concerne à percepção de função gratificada no período em que o servidor realizou serviço extraordinário, o e. Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAIS POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO E NOTURNO. FUNÇÃO COMISSIONADA E GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA. FATOS GERADORES DISTINTOS. PAGAMENTO. COMPATIBILIDADE. 1. A função comissionada presta-se a remunerar o exercício de uma atividade especial (de chefia, direção ou assessoramento) desempenhada pelo servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/90), o que em nada se confunde com a contraprestação devida pelo mesmo serventuário se esse desempenha carga horária excedente (art. 73) ou durante a noite (art. 75), pois todos decorrem de fatos geradores distintos.
2. A Lei n. 8.112/90 trata as supracitadas vantagens em incisos distintos do mesmo dispositivo legal (art. 61, I, V, VI), além de reservar subseções próprias para dispor cada um dos institutos, e em nenhum momento veda a cumulação das rubricas.
3. Em relação à Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), o que a lei expressamente veda é a percepção simultânea da referida gratificação com a contraprestação por função comissionada ou cargo em comissão (art. 17, §2º, da Lei n. 11.416/06).
4. Hipótese em que os recorrentes fazem jus ao pagamento dos adicionais de hora extra e noturno 5. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.535.422/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 20/9/2021.)

Outrossim, o pagamento de diárias e o pagamento de horas-extras não se confundem, de vez que possuem fundamentos legais distintos, bem como finalidades diversas. As diárias visam indenizar o servidor pelos eventuais afastamentos de sua localidade de trabalho, enquanto as horas-extras remuneram o excedente de trabalho prestado (mais de 8 horas dia).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. LEI N. 8.112/90. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. - Consoante jurisprudência pacífica desta Corte, não há cerceamento do direito de defesa no caso em que o Juízo a quo entende desnecessária a produção de prova técnica para o deslinde da questão, considerando o acervo documental constante dos autos suficiente para nortear e instruir seu entendimento (STJ, AgRg no Ag nº 1193852/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, 2ª T., julgado em 23-03-2010, DJ 06-04-2010). - Nos termos do art. 19 da Lei nº 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. A CF/88 (art. 7°, XV), a seu turno, assegura aos trabalhadores em geral (inclusive os servidores públicos) o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, limitando a duração semanal da jornada em 06 (seis) dias. - Hipótese em que o autor não comprovou que desempenhava as horas extras alegadas, tendo em vista que apenas pode ser considerado em efetivo serviço o período em que o servidor efetivamente dirige o veículo, com a exclusão do tempo em que permaneceu em descanso. - O pagamento de diárias e o pagamento de horas-extras não se confundem, de vez que possuem fundamentos legais distintos, bem como finalidades diversas. As diárias visam indenizar o servidor pelos eventuais afastamentos de sua localidade de trabalho, enquanto as horas-extras remuneram o excedente de trabalho prestado (mais de 8 horas dia). Já o adicional noturno refere-se ao trabalho prestado no período compreendido entre as 22 horas e 5 horas do dia subsequente. - No caso concreto, conforme analisado nas ordens de trânsito, ainda que o autor tenha viajado por dias e noites, não há a comprovação de que efetivamente estivesse dirigindo o veículo nesse período. Tal fato corrobora com o entendimento de que os dias em que o motorista dorme fora de sua residência já são indenizados por meio de diárias, não ensejando direito de horas extras, tampouco adicional noturno. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004305-65.2016.4.04.7102, 4ª Turma, Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/05/2020)

Nessa perspectiva, o fundamento utilizado pelo magistrado singular para julgar improcedente o pedido de condenação da ré ao pagamento de horas extras cai por terra, uma vez que a função comissionada presta-se a remunerar o exercício de uma atividade especial (de chefia, direção ou assessoramento) desempenhada pelo servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/90), o que em nada se confunde com a contraprestação devida pelo mesmo serventuário se esse desempenha carga horária excedente (art. 73) ou durante a noite (art. 75), pois todos decorrem de fatos geradores distintos.

No caso concreto, os documentos anexados demonstram de forma incontroversa que o autor foi convocado diversas vezes para a realização de grupos de trabalho nos sábados e domingos, não havendo prova de que o serviço extraordinário, realizado nos finais de semana, foi compensado. Pelo contrário, o réu não contestou a documentação apresentada, tendo, inclusive, referido que, ainda que extrapolada a jornada semanal de 40 horas, mediante a participação em grupos de trabalho, sua contraprestação seria a função gratificada por ele percebida, o que, conforme já exposto, não pode ser admitido.

Destarte, nos termos do acima exposto, dou parcial provimento à apelação para condenar o INSS ao pagamento das diferenças retroativas relativas ao adicional que o(a) autor(a) deixou de receber pelo exercício de serviços extraordinários, a serem apuradas na fase de liquidação de sentença, momento em que a Administração poderá comprovar eventual compensação, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do STJ.

Quanto às diferenças devidas, cabe ressaltar que, na vigência da Lei 11.960/2009, a correção monetária dos débitos judiciais deve ser efetuada pela aplicação da variação do IPCA-E, e os juros moratórios, a partir da citação, são os mesmos juros aplicados às cadernetas de poupança (art. 12-II da Lei 8.177/91, inclusive com a modificação da Lei 12.703/2012, a partir de sua vigência). Outrossim, após a edição da Emenda Constitucional nº 113, deve indicir, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, de uma única vez até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulado mensalmente (art. 3º).

Tendo em vista a sucumbência recíproca, afigura-se adequado estabelecer que os honorários advocatícios são fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a serem suportados por ambas as partes, na proporção de 50% (cinquenta por cento) por cada (arts. 85 e 86 do CPC), vedada a compensação e observado o benefício da gratuidade de justiça deferido ao autor.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003477460v38 e do código CRC 86bceeda.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO RENATO TEJADA GARCIA
Data e Hora: 14/9/2022, às 20:47:3

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:28.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020254-29.2016.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: RODRIGO LETTI (AUTOR)

ADVOGADO: GLAUCIO CIRIACO NEUWALD SILVA (OAB RS068202)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. função comissionada.

1. O desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular que, comprovada, gera o direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, a teor do enunciado da Súmula n.º 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".

2. Para que reste configurado desvio de função, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual. O exercício eventual e esporádico de atribuições que não estão previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização.

3. A despeito da excepcionalidade da prestação de serviços extraordinários e da previsão de regime de compensação, impor-se-á o pagamento do adicional, se comprovado o efetivo labor em horas excedentes aos limites legais, sem a respectiva retribuição, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

4. Consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça, a função comissionada presta-se a remunerar o exercício de uma atividade especial (de chefia, direção ou assessoramento) desempenhada pelo servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/90), o que em nada se confunde com a contraprestação devida pelo mesmo serventuário se esse desempenha carga horária excedente (art. 73) ou durante a noite (art. 75), pois todos decorrem de fatos geradores distintos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003477461v5 e do código CRC 7ffb6747.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO RENATO TEJADA GARCIA
Data e Hora: 14/9/2022, às 20:47:3

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:28.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 14/09/2022

Apelação Cível Nº 5020254-29.2016.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: RODRIGO LETTI (AUTOR)

ADVOGADO: GLAUCIO CIRIACO NEUWALD SILVA (OAB RS068202)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:28.