ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de MARLISE NETTO, objetivando a condenação do INSS ao pagamento das diferenças remuneratórias apuradas entre os cargos de Técnico Previdenciário e de Analista Previdenciário. Sustentava a parte autora que, embora seja ocupante do cargo de nível médio, exerce atividades previstas para o cargo de Analista do Seguro Social. Restou o INSS condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Nas razões de recurso, o INSS arguiu, em preliminar, a ocorrência da prescrição bienal ou trienal. No mérito, sustentou a inexistência do desvio de função e que, ainda que admitido que a parte-autora tenha desenvolvido algumas das funções inerentes ao cargo de Analista do Seguro Social, tal circunstância não tem o condão de caracterizar o pretendido desvio de função e conseqüente indenização, pois é comum que as atribuições de um cargo coincidam parcialmente com as de outro. Prequestionou o art. 37, caput da CF/88 e a Lei 10.667/2003.

Sobreveio apelação da parte autora postulando: (a) que seja garantida a aplicação, na hipótese, dos efeitos do protesto interruptivo de prescrição proposto pelo SINDISPREV/RS, na qualidade de substituto processual da categoria profissional da parte autora; (b) que seja reconhecido o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias inclusive nos períodos que eventualmente tenha ocupado função de chefia; (c) afastar a aplicação dos critérios de correção monetária previstos na Lei 11.960/09; (d) afastar a incidência do PSS sobre o montante devido à autora; (e) majoração da verba honorária.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Cinge-se a controvérsia em determinar se há desvio de função e o respectivo direito às diferenças remuneratórias entre o cargo de Técnico do Seguro Social e o de Analista do Seguro Social.

Consoante o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, o direito de ação contra a União prescreve em 5 (anos) contados da data do ato ou fato que o originou. Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, porém, a prescrição incide tão-somente sobre as parcelas em atraso qüinqüenal, desde que não inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. É o que dispõe a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Tendo sido a ação proposta em 23/03/2011, e na hipótese de procedência do pedido, estariam prescritas as diferenças anteriores a 23/03/2006.

A autora, ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social, pretende o reconhecimento de situação de desvio de função, sob a alegação de que desempenhava atribuições privativas do cargo de Analista do Seguro Social.

Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Eis o teor do enunciado da Súmula n.º 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".

Quanto à descrição legal das atribuições de Técnico de Seguro Social e de Analista do Seguro Social, a Lei n.º 10.667/03 dispunha, em relação aos cargos então denominados Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário:

Posteriormente, a Lei n.º 11.501/07, que alterou a denominação do cargo, estabeleceu como atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo I, tabela III): "Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades".

Em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, foram mantidas as suas atribuições genéricas.

Com efeito, para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS.

Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03.

Com relação à matéria, a Quarta Turma assim se manifestou:

Por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes n.º 5007320-15.2011.404.7200 pela 2ª Seção deste Tribunal, em 09/05/2013, proferi voto-vista divergente - que restou vencido -, nos seguintes termos:

Além disso, não se afigura razoável, em uma estrutura de carreiras, tornar "indistintas" as atribuições de cargos distintos, inclusive no tocante ao nível de escolaridade exigido, pois os requisitos para o provimento de cargos públicos têm pertinência lógica com a natureza e a complexidade das respectivas atribuições e refletem-se no campo remuneratório. Nessa perspectiva, a distribuição de tarefas entre Técnicos e Analistas não está sujeita à "conveniência" da Administração, devendo observar essas distinções, sob pena de o gerenciamento dos recursos humanos disponíveis assumir um viés de pessoalidade prejudicial à busca de maior eficiência na prestação do serviço público.

Todavia, no caso concreto, tenho que não está suficientemente comprovado o alegado desvio de função.

Segundo a autora, desempenhava, dentre outras, a atividade de instruir e analisar processos de concessão de benefícios (principalmente aposentadoria por idade), com habilitação e análise de requerimentos, envio da carta de concessão/certificado de confirmação do benefício ao segurado, exercendo tais atividades com absoluta autonomia e independência.

Todavia, não restou evidenciado que as atividades por ela executadas possuíam grau de complexidade que demandasse qualificação superior, tal como exigida para o cargo de Analista. Com efeito, igualmente não há nos autos elementos probatórios contundentes no sentido de que ela realizava análise de requerimentos administrativos complexos, com plena autonomia, sem a supervisão de um Analista.

Ainda que a prova produzida eventualmente pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas por ambos os cargos naquela unidade administrativa em que estava lotada a parte autora, isso não significa que a parte demandante (Técnico Previdenciário) estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

Dado o caráter genérico da descrição de suas atribuições, o fato de Analistas e Técnicos executarem tarefas semelhantes não autoriza a presunção automática de que é o Técnico que está desempenhando função privativa do cargo de nível superior, não se podendo descartar a hipótese de o Analista estar realizando atividades simples que poderiam ser afetadas a um Técnico.

Nesse contexto, ainda que as atividades desenvolvidas pela autora possam ser, em tese, enquadradas no rol de atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, de caráter genérico, não podem, de pronto, excluí-las das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social.

Ademais, considerando-se que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.

Concluindo, pois, conquanto as atividades desempenhadas pela parte autora possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de analista previdenciário, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de técnico previdenciário, uma vez que há parcial identidade entre elas. Como se viu, as atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS. Ou seja, há uma previsão genérica para a sua atuação, que deve, contudo, estar restrita a tarefas de complexidade condizente com o cargo, que não extrapolem da rotina administrativa do órgão.

Assim, deve ser reformada a sentença monocrática para julgar improcedente o pedido.

Invertida a sucumbência, fixo a verba honorária em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade restará suspensa em face da concessão do benefício da AJG.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS. Prejudicada a apelação da parte autora.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/04/2015, na seqüência 345, disponibilizada no DE de 27/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.