ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURA...

Trata-se de ação ordinária em que a autora, servidora pública federal, lotada na Agência da Previdência Social de Caxias do Sul-RS, investida no cargo de TÉCNICA DO SEGURO SOCIAL, pretende o reconhecimento de desvio de função inerente ao seu cargo e consequente condenação do INSS ao pagamento das diferenças de remuneração atinentes ao exercício das atividades próprias do cargo de analista do seguro social.

Ambos os litigantes, em contestação e réplica, concordam com a premissa de que o prazo prescricional é de 05 anos, conforme Decreto nº 20.910/32, nos seguintes termos:

Portanto, declaro prescritas as parcelas anteriores a 31/03/2006, data do ajuizamento da ação.

A matéria de fundo debatida nestes autos não demanda maiores digressões, tendo em vista que na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem vingado o entendimento no sentido de reconhecer ao servidor público o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função. Fundamenta-se a posição jurisprudencial na impossibilidade de se admitir o enriquecimento ilícito por parte da Administração que, em vez de nomear um servidor habilitado em concurso público direcionado ao cargo paradigma, prefere utilizar outro, cujos vencimentos são de menor monta e as atribuições são distintas. Em verdade, por motivos econômicos, o Poder Público acaba por utilizar servidor não habilitado para função, não logrando sequer retribuí-lo pelo exercício das atividades.

Sinalo, por oportuno, que a posição do STF é clara em garantir o direito ao pagamento das diferenças, mas nunca de galgar o servidor a novo cargo. Ou seja, o servidor com a função desvirtuada deve receber os vencimentos condizentes com suas atividades, mas não pode jamais ser "promovido" para o novo cargo em virtude do exercício das mesmas funções por um período de tempo, já que isso representaria ofensa direta ao artigo 37, II, da Constituição Federal. Eis os precedentes:

Em decorrência destes precedentes, aquela Corte estabeleceu o enunciado da súmula vinculante nº 43, que versa que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."

O tema específico do desvio de função, aliás, é objeto do verbete da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça: "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Tal enunciado ganha maior importância em virtude de que em abril de 2009 o STF, no RE nº 578.657, de relatoria do Ministro Meneses Direito, negou repercussão geral ao tema, firmando a posição de que, por ser matéria de índole infraconstitucional, cabe ao STJ a fixação de seus parâmetros.

Pois bem. No caso dos autos, ao dar parcial provimento à apelação da parte autora (evento 38), o TRF da 4ª Região anulou a sentença prolatada em 18/01/2013 (evento 40), para determinar "determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja produzida a prova testemunhal". A sentença anulada assim dispunha (destaques do original):

Não vislumbro nenhum elemento hábil a infirmar a sentença outrora proferida. Senão, vejamos.

O cerne da questão está em avaliar se as atividades da autora transcendem àquelas explicitadas no artigo 6º, II, da Lei nº 10.667/03 (suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS), que foram melhor elucidadas na tabela III do Anexo V da Lei nº 10.855/04, com redação dada pela Lei nº 11.501/07:

Mais que isso, o acolhimento do pedido exige a comprovação de que a autora não mais exerce o mister acima transcrito, mas sim, de forma habitual e permanente, cumpre com as exigências do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.667/03.

Como consta dos documentos acostados até a prolação da sentença, a autora demonstrou que lhe incumbe conceder benefícios previdenciários (anexos OUT6 a OUT17 do evento 01), enquanto que o INSS apontou que, desde setembro de 2009, tal como narrado e sublinhado acima, ela "exerce diversas atribuições, as quais consistem em atendimento ao público oriundos dos agendamentos de salário maternidade, auxílio-reclusão e certidão de tempo de contribuição (CTC)" (OUT02, página 07, evento 16). E prossegue:

Já os documentos vinculados aos eventos 16, 93 e 107 corroboram as atividades exercidas, inerentes ao atendimento e ao processo de concessão de benefícios.

E estes apontamentos não destoam do que se colheu da prova testemunhal. Com efeito, ao passo que a autora assentou que na agência havia técnicos e analistas, e que nenhuma atividade é privativa deste último cargo, as testemunhas confirmaram o cenário de que a demandante realiza o atendimento ao público e a análise de concessão de benefícios. Neste sentido, observem-se os seguintes trechos dos depoimentos (evento 94, destaques acrescidos):

O mesmo se depreende do depoimento da testemunha Cristiano Ricardo Fagundes Koch, colhido nos autos do processo nº 5001392-71.2011.404.7107 e anexado ao evento 72:

Portanto, ao que se infere da prova produzida, num caso hipotético, o segurado da Previdência Social, ao agendar numa das ferramentas estabelecidas para tanto uma data para atendimento a fim de requerer um dos benefícios legalmente revistos, será atendido por servidor, tal como a autora, que analisará a documentação e avaliará se o benefício deve ou não ser concedido.

E é exatamente aí que se assenta a resolução da controvérsia trazida à baila nos autos, já que não há nenhuma regra legal que atribua exclusivamente ao analista tal mister. A pergunta que deve ser feita é a seguinte: diante das atribuições do cargo de técnico do seguro social - de realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades -, é vedada ao servidor investido nele a análise e concessão de benefício previdenciário ou o "apoio" no cumprimento das decisões da junta? E a resposta é certamente negativa. O atendimento ao público em geral, com análise do direito ou não no caso concreto à concessão do benefício, é uma atividade técnica, interna e necessária ao desempenho das competências constitucionais e legais do INSS, coadunando precisamente com as incumbências do cargo em apreço. O próprio apoio técnico descrito no artigo 6º, II, da Lei nº 10.667/03 se amolda à atividade descrita.

Em verdade, o que o caso concreto resplandece é uma sobreposição de atribuições entre os cargos de analista e técnico, mas jamais um desvio de função. Não nego que as atribuições e responsabilidades do cargo de técnico deveriam ser melhor explicitadas, de forma que houvesse um detalhamento mais apurado dos misteres, a fim inclusive de se poder identificar os elementos que segregam os ofícios dos analistas e dos técnicos. Ocorre que não é isso que se está a examinar nos autos, e nem sequer caberia ao Poder Judiciário fazer tal tipo de juízo, salvo se aferida eventual inconstitucionalidade, sob pena de se imiscuir em atribuição de poder distinto. Não se está, portanto, aqui a apurar quais deveriam ser as atribuições legais acometidas aos técnicos do seguro social, mas sim se aquelas previstas em lei estão sendo olvidadas a fim de se compelir a autora a exercer ofício incompatível com o cargo que ocupa.

O reconhecimento do desvio de função pressupõe uma inequívoca prática de atribuições relacionadas a específico cargo, por determinado servidor, não correspondentes àquelas que são legalmente atribuíveis ao cargo em que investido. Um exemplo simplório e esclarecedor é o do técnico judiciário e do oficial de justiça, ou mesmo do técnico do seguro social e do perito médico. Seus cargos elencam tarefas específicas e distintas, que não se entrelaçam, de modo que eventual desvio de função é de fácil visualização. Nesta linha, embora o desvio de função não indique como requisito a facilitada visualização no caso concreto, impõe-se que seja inconteste a prática de ofício não condizente com seu cargo, e vinculada a cargo distinto, com vencimentos superiores, não se admitindo, notadamente pelo princípio da legalidade, conclusões atinentes a situações que externem dúvidas e perfis nebulosos de atribuições.

A prática do desvio de função deve ser combatida, já que se trata de uma "corruptela do sistema de cargos e funções" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª Ed. São Paulo: Atlas: Saraiva, 2012, fl. 605). No entanto, uma coisa é a hipótese de o servidor exercer funções que não são atribuições de seu cargo, mas sim de cargo distinto, com vencimentos superiores. Outra coisa é a existência de dois cargos de funções similares, dentro do mesmo quadro funcional, cujas diferenças se assentam quase que exclusivamente no nível de escolaridade exigido.

Convergem ao entendimento deste Juízo, a propósito, as recentes decisões prolatadas pela Terceira e Quarta Turmas do TRF da 4ª Região:

Ressalte-se, por fim, que não passa despercebido que este cenário acima visualizado, de similaridade entre as atribuições, permite inclusive que os técnicos logrem exercer funções gratificadas dentro da instituição, decorrentes da prática de atividade técnica e com certo grau de complexidade.

Por derradeiro, saliento que eventual decisão do TCU ou informe interno do INSS levantando a questão ora em exame não tem nenhum reflexo no julgamento do caso, já que a comprovação do desvio de função deve ser individualizada, a depender do caso concreto. Nada interessa a este caso se existem hipóteses dentro do INSS de efetivo desvio de função a serem questionadas judicialmente. Ademais, eventuais debates acerca das especificações de cada cargo não induzem à cognição de que se está concluindo haver desvio de função.

É, portanto, improcedente o pedido.