ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURA...

Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.

Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.

Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando provimento jurisdicional de declaração de que laborou sob desvio de função requerendo o pagamento das diferenças de salariais entre o recebido pela parte autora, Técnico do Seguro Social, cargo de nível técnico, e o percebido pelos Analistas do Seguro Social, cargo de nível superior, uma vez que estaria atuando em desvio de função, porque realizando atividades próprias do cargo de Analista.

Julgado o feito foi anulada a sentença e determinado o retorno dos autos à vara de origem para reabertura da fase instrutória.

Sobreveio novo julgamento da lide, oportunidade em que o pedido foi julgado improcedente. Condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa em razão da concessão da AJG.

Em suas razões, a parte autora sustentou ter sido nomeada para o cargo de Técnico do Seguro Social, mas exerce as atribuições do cargo de Analista do Seguro Social e que, segundo prova dos autos e legislação de regência, faz jus à indenização postulada.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Cinge-se a controvérsia em determinar se há desvio de função e o respectivo direito às diferenças remuneratórias entre o cargo de Técnico do Seguro Social e o de Analista do Seguro Social.

Esta Turma tem firmado o entendimento no sentido de que, a não ser em casos excepcionais, no âmbito do INSS, em decorrência da forma como está estruturada a carreira dos servidores, o desempenho da atividade-fim (v.g., instrução dos processos concessórios de benefícios previdenciários) por técnicos previdenciários, servidores de nível intermediário, não configura desvio de função nem lhes assegura o direito à equiparação com analistas.

Ao analisar os pedidos formulados na inicial, o magistrado a quo assim se manifestou:

A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, razão pela qual merece ser mantida a sentença.

Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Eis o teor do enunciado da Súmula n.º 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".

Relativamente à descrição legal das atribuições de Técnico de Seguro Social e de Analista do Seguro Social, a Lei n.º 10.667/03 dispunha, em relação aos cargos então denominados Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário:

Posteriormente, a Lei n.º 11.501/07, que alterou a denominação do cargo, estabeleceu como atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo I, tabela III): "Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades".

Em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, foram mantidas as suas atribuições genéricas.

Com efeito, para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03.

Com relação à matéria, esta Turma assim se manifestou:

A concessão de benefícios não restringe direitos de ninguém, não se está aplicando penalidade, não se está interditando atividade, não se está exercendo poder de polícia nem cominando penalidade. Apenas se está preparando o processo administrativo que concederá ou que negará um benefício previdenciário.

Aliás, a concessão ou a denegação do benefício não são feitos pelo servidor não-especializado do INSS, mas pelo Chefe do Posto ou da Agência, que provavelmente ocupem um cargo de direção no órgão. O ato de meramente instruir um processo administrativo de concessão de benefício, por exemplo, não está restringindo direito de terceiro, como o faz por exemplo a lavratura de auto de infração ou termo de interdição em matéria de tributos, de direitos aduaneiros ou de exercício de poder de polícia das condições de segurança e higiene no trabalho.

Não se pode distinguir de forma tão estrita entre atividade-fim e atividade-meio para diferenciar as atribuições entre os cargos. Pela argumentação da parte autora, parece que todas as atividades-fim do INSS somente poderiam ser realizadas privativamente por Analistas (nível superior), enquanto apenas atividades-meio poderiam ser realizadas por Agentes e Técnicos (nível médio). Seja como for, não é o fato de se relacionar ou não a benefício previdenciário que caracteriza uma atividade como fim ou meio do INSS. Tudo indica que, ao contrário de outras carreiras administrativas, no INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário.

Nesse contexto, ainda que as atividades desenvolvidas pela parte autora possam ser, em tese, enquadradas no rol de atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, de caráter genérico, não podem, de pronto, excluí-las das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social.

Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência do pedido.

Por fim, tendo em conta que a sentença apelada fixou honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o disposto no art. 85, §2º c/c §3º, I, do CPC/2015, e que resta desacolhido a presente apelação, majoro os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em obediência ao § 11 do art. 85 do CPC/2015.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 314, disponibilizada no DE de 21/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.