ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. TRF4. 5039154-45.2011.4.04.7100

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença na qual foi julgado improcedente o pedido de pagamento das diferenças entre a remuneração que percebe, no cargo de Técnico do Seguro Social, e a relativa à função que alegadamente desempenha, equivalente a do cargo de Analista do Seguro Social, em virtude de desvio de função.

 

A autora requer, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a complementação da prova documental e a produção das provas testemunhal e pericial. Defende a nulidade da sentença, haja vista a necessidade de produção de todas as provas requeridas na inicial. Sustenta que a interpretação conferida ao art. 6º da Lei nº 10.667/03 afronta o art. 39 da CF/88, pois a organização em carreira não permite que servidores ocupantes de cargos diversos executem as mesmas tarefas. Alega que há manifesta e irregular desobediência às atribuições aos cargos. Aduz que o desvio de função é reconhecido pelo próprio INSS no âmbito interno. Afirma que a autora realiza atividades-fins e não de mero apoio, bem como há habitualidade no exercício das atribuições do cargo de analista do seguro social. Ressalta que as atividades que a parte autora realiza exigem conhecimento da legislação como um analista. Requer a procedência da ação. 

 

Com contrarrazões, vieram os autos.

 

É o relatório.

 

Peço dia.

 

Segundo o art. 131 do CPC, o magistrado não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência e aspectos pertinentes ao tema, bem como da legislação que entender aplicável ao caso. Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130). 

 

Neste sentido a jurisprudência do E. STJ:

 

 

Dessa forma, não há como acolher a alegação de cerceamento de defesa, apresentada no agravo retido.

 

Quanto ao mérito, o autor, ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social, pretende o reconhecimento do desvio de função em relação ao cargo de Analista do Seguro Social.

 

A matéria de direito não comporta maiores discussões, pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim a Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".

 

Todavia, tenho que, no caso dos autos, não está caracterizado o desvio de função, conforme passo a demonstrar.

 

Segundo a narrativa desenvolvida na petição inicial, o autor realiza atividades tais como:

 

 

 Quanto à descrição legal das atribuições dos cargos de Técnico de Seguro Social, ocupado pela autora, e de Analista do Seguro Social, paradigma adotado na petição inicial, a Lei nº 10.667/03 as previa da seguinte forma, para os cargos então denominados Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário:

 

 

Já a Lei nº 11.501/07, que alterou a denominação do cargo, estabeleceu como atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo I, tabela III): "Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades". Em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, foram mantidas as suas atribuições genéricas.

 

Como se vê, na definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, optou o legislador por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades de suporte, técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se igualmente cláusula genérica, no art. 6º, I, d, da Lei nº 10.667/03.

 

Nota-se, portanto, que a distinção entre os cargos de Analista do Seguro Social e Técnico do Seguro Social se dá fundamentalmente em relação aos requisitos para o ingresso na carreira, compreendendo o nível de escolaridade exigida e a aprovação no concurso público próprio. Já a distinção no tocante à distribuição de atribuições apenas se apreende a partir de uma leitura lógico-sistemática da legislação, segundo a qual as tarefas de maior complexidade devem ser cometidas aos servidores investidos no cargo de Analista do Seguro Social. Tal distribuição, entretanto, diante da clara intenção do legislador em adotar fórmula genérica, deve ficar sujeita à conveniência da Administração, que poderá gerenciar os recursos humanos disponíveis da forma que melhor lhe convier, com a margem de discricionariedade que a lei lhe garantiu, visando a alcançar a maior eficiência possível na prestação do serviço público.

 

Nesse contexto, conquanto as atividades desenvolvidas pelo autor possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de Técnico do Seguro Social.

 

Em suma, não se vislumbra que as tarefas por ele desempenhadas são, de modo habitual e permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. E o caráter habitual e permanente da irregularidade - é importante frisar - seria imprescindível para a configuração do desvio de função, uma vez que se está tratando de situação de excepcionalidade em face de valores constitucionais, tais como o princípio da legalidade e a exigência de concurso público.

 

Por derradeiro, convém ressaltar que a improcedência do pedido não passa pela insuficiência de provas. Com efeito, maior dilação probatória apenas teria como objetivo a comprovação das atividades que o autor desempenha no INSS. Ocorre que tais atividades já estão suficientemente descritas na petição inicial. Não há a necessidade de se corroborar tais asserções por meio da produção de provas, uma vez que a improcedência do pedido, no presente caso, se depreende a partir da própria descrição fática realizada pelo autor.

 

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 15, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO.