APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005229-46.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | ZORILDO ARAUJO REQUIAO |
ADVOGADO | : | PABLO DRESCHER DE CASTRO |
: | MARCELO LIPERT | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
- O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.
- No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2015.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7643936v3 e, se solicitado, do código CRC 263B38BB. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005229-46.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | ZORILDO ARAUJO REQUIAO |
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: | MARCELO LIPERT | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença, verbis:
ZORILDO ARAÚJO REQUIÃO ajuizou ação condenatória, pelo procedimento comum ordinário, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando provimento jurisdicional que reconheça o trabalho em desvio de função, uma vez que, muito embora ocupante do cargo público de Agente de Vigilância, exercera atividades do cargo de Analista Previdenciário, do que decorreria o direito à percepção das diferenças salariais entre as remunerações dos mencionados cargos. Juntou procuração e documentos.
Citado, o INSS contestou a ação no evento 19. Em preliminar, arguiu carência de ação diante da impossibilidade de concessão de majoração salarial pelo Poder Judiciário. Sustentou a ocorrência de prescrição para o caso concreto. No mérito, alegou que, por se tratar de carreira em extinção, não se justifica a manutenção do servidor no desempenho das atividades específicas de agente de vigilância. Sustentou a necessidade de admitir-se certa margem de flexibilidade no tocante ao emprego que a Administração faz de seus recursos humanos, com base nos princípios da eficiência e da moralidade administrativa. Expôs que a Lei n° 5.645/70, instituidora do plano de classificação de cargos, não desceu às minúcias quanto à descrição das atividades que compõem a esfera de atribuições do agente de vigilância, limitando-se a tratar de forma genérica os casos considerados de nível intermediário. Com a Lei n° 10.855/04, disse que vários cargos (agentes administrativos, secretárias e escriturários, por exemplo) foram reunidos sob a denominação de Técnico do Seguro Social. Argumentou a inviabilidade de equiparação per saltum com o cargo de Analista do Seguro Social, por entender que o máximo que o autor poderia postular seria a equiparação à atividade de Técnico do Seguro Social (nível intermediário). Salientou a inadmissibilidade da burla ao concurso público. Asseverou que, no caso de acolhimento da tese autoral, há que se adotar como paradigma a remuneração do cargo de Analista do Seguro Social em início de carreira para o efeito do pagamento de eventuais diferenças. Requereu a improcedência da ação.
Houve a colheita de prova testemunhal no evento 68 e a realização de perícia no evento 114.
Sobreveio sentença, prolatada no seguinte sentido:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos veiculados na petição inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito (art. 269, inciso I, do CPC).
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, bem como ao ressarcimento à Subseção Judiciária do RS dos honorários periciais. Suspendo, contudo, a exigibilidade da condenação, porquanto a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (evento 14).
Em suas razões de apelação, a parte autora requer a reforma da sentença a fim de afastar a incidência da prescrição sobre as parcelas vencidas após 4-7-2003 em face ao protesto interruptivo de prescrição proposto pelo SINDISPREV/RS; no mérito, requer a procedência do pedido nos termos da inicial, com a inversão dos ônus sucumbenciais, que deverão ser fixados em 10% do valor da condenação.
Com as contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
A prescrição contra entes estatais é regulada pelo Decreto n.º 20.910/32, que, em seu artigo 1º, expressamente, dispõe:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Não obstante, consoante o art. 203 do Código Civil, a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Sendo assim, o sindicato tem legitimidade para propor ação cautelar de protesto em nome dos substituídos, para o fim de interromper o prazo quinquenal.
Ilustra esse posicionamento:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. RESÍDUO DE 3,17%. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. PRAZO QUINQUENAL (SÚMULA 150/STF). TERMO INICIAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
PROPOSITURA DE PROTESTO JUDICIAL PELO ENTE SINDICAL. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. SÚMULA 383/STF. DEMANDA INDIVIDUAL PROPOSTA ANTES DO TERMO FINAL.
1. A prescrição da ação executiva conta-se a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, devendo ser considerado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos em demandas contra a Fazenda Pública. Isso porque, consoante o enunciado da Súmula nº 150 do STF, "prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação".
2. Nos termos do enunciado da Súmula nº 383 do STF, o lapso prescricional em favor da Fazenda Pública somente poderá ser interrompido uma única vez, recomeçando a correr pela metade (dois anos e meio) a partir do ato interruptivo, como se dá com o protocolo do protesto interruptivo, mas, em qualquer caso, a prescrição não fica reduzida aquém de cinco anos, caso o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. Destarte, ajuizada a execução antes do fim do novo prazo, não há falar em prescrição da pretensão executória.
3. O sindicato da categoria tem legitimidade ativa para atuar tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução de sentença da ação coletiva, na qualidade de substituto processual, independentemente de prévia autorização dos filiados. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1104941/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 04/04/2013, DJe 10/04/2013 - grifei)
Segundo consta nos autos, o SINDISPREV/RS ajuizou ação cautelar de protesto em 04/07/2008 (Evento 23, OUT5), interrompendo a prescrição, que, a partir dessa data, recomeça a fluir pela metade (dois anos e meio), nos termos da Súmula n.º 383 do STF.
No caso concreto, a ação individual foi proposta em 5-7-2012, mais de dois anos e meio após a interrupção da prescrição.
Mérito
A controvérsia cinge-se em determinar a possibilidade de provimento jurisdicional para reconhecer o desvio de função do cargo Técnico do Seguro Social (nível médio) para o cargo de Analista do Seguro Social (nível superior).
A matéria de direito não comporta maiores discussões pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim a Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".
Quanto à descrição legal das atribuições dos cargos de Técnico de Seguro Social, ocupado pela parte autora, e de Analista do Seguro Social, paradigma adotado na petição inicial, a Lei nº 10.667/03 as previa da seguinte forma, para os cargos então denominados Analistas Previdenciário e Técnicos Previdenciário:
Art. 6º. [...]
I - Analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.
Já a Lei nº 11.501/07, que alterou a denominação do cargo, estabeleceu como atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo I, tabela III): "Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades". Em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, foram mantidas as suas atribuições genéricas.
Como se vê, na definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, optou o legislador por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades de suporte, técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se igualmente cláusula genérica, no art. 6º, I, d, da Lei nº 10.667/03.
Nota-se, portanto, que a distinção entre os cargos de Analista do Seguro Social e Técnico do Seguro Social se dá fundamentalmente em relação aos requisitos para o ingresso na carreira, compreendendo o nível de escolaridade exigida e a aprovação no concurso público próprio. Já a distinção no tocante à distribuição de atribuições apenas se apreende a partir de uma leitura lógico-sistemática da legislação, segundo a qual as tarefas de maior complexidade devem ser cometidas aos servidores investidos no cargo de Analista do Seguro Social. Tal distribuição, entretanto, diante da clara intenção do legislador em adotar fórmula genérica, deve ficar sujeita à conveniência da Administração, que poderá gerenciar os recursos humanos disponíveis da forma que melhor lhe convier, com a margem de discricionariedade que a lei lhe garantiu, visando a alcançar a maior eficiência possível na prestação do serviço público.
No caso concreto, tenho que as atividades da autora foram bem analisadas pela douta sentença, como se extrai do seguinte excerto:
(...)
Colhe-se do relatório do evento 45 (RELT1) que o autor concedeu benefícios de 14 espécies distintas, o que é corroborado pela prova testemunhal do evento 68. Já a perícia técnica menciona as seguintes atribuições diárias que são de sua competência (evento 114, LAUDPERÍ1):
3) Quais as atribuições exercidas diariamente pela parte autora durante o período reclamado?
Na visita in loco foi possível observar que o Autor realiza atendimento ao cidadão de acordo com a demanda.
Durante o tempo em que permaneci na APS de Soledade, pude observar Zorildo exercendo as seguintes atividades:
- instruindo e analisando processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
- procedendo à orientação previdenciária e atendimento aos usuários, com acesso ao Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade (SABI) para emitir requerimento de Benefício de Prestação Continuada (BPC) e marcação de avaliação social;
- realizando atualização de cadastro dos beneficiários;
- analisando a documentação e concedendo benefício de prestação continuada
- realizando atendimento geral ao público
Sua senha de acesso ao sistema informatizado permite: (i) extrair memórias de cálculo de aposentadoria; (ii) alterar e inserir dados dos beneficiários nos sistemas informatizados; (iii) conceder benefícios das diferentes espécies, atividades que o mesmo faz diariamente. Essas foram comprovada pelo relatório extraído do sistema SUIBE no dia 10/06/13 e referente as atividades realizadas pelo Autor no período 2003 à 2013.
As inúmeras alterações normativas sobre a carreira dos servidores do INSS, aliadas à ausência de regulamento que especifique as atribuições dos Analistas e dos Técnicos, fazem com que não haja uma delimitação exata das atribuições de cada um dos cargos públicos. De qualquer forma, com relação às atribuições dos cargos as normas apresentam uma previsão mais específica para os Analistas do Seguro Social e outra, mais genérica, para os Técnicos do Seguro Social.
Este quadro normativo incompleto, aliado à ausência de melhor detalhamento por meio de normas operacionais internas, de fato gera falta de clareza quanto à pormenorização das funções de Analistas e Técnicos, especialmente nas agências menores, em que não raro se alega não haver diferenciação de atividades.
No presente caso, a parte autora alega que o desvio de função é caracterizado pelo exercício das atividades de instrução, análise, concessão e revisão de benefícios, as quais seriam de atribuição exclusiva dos Analistas do Seguro Social. Embora os documentos demonstrem que, ao menos em certos períodos, a parte autora realizou a análise e a instrução de processos administrativos referentes a benefícios previdenciários, não está caracterizado o desvio de função necessário para justificar a percepção de remuneração majorada, porque as atribuições dos Analistas não estão previstas de modo exclusivo ou privativo. Não há norma proibindo, ainda que indiretamente ou implicitamente, o Técnico do Seguro Social de conceder benefícios previdenciários, por exemplo. As atribuições previstas para o referido cargo abrangem atos finalísticos do INSS, que também podem ser praticados pelos Técnicos, por se inserirem na seguinte definição:
'Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.'
A concessão de um auxílio-doença, mediante utilização dos sistemas corporativos autárquicos (Plenus, SABI, CNIS, etc.), enquadra-se nesta esfera de atribuições, da mesma forma como a condução de uma justificação administrativa (JA) para averbação de tempo rural, o cumprimento de uma ordem judicial de implantação de benefício, a análise do tempo de serviço comum urbano para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, dentre outras inúmeras atividades.
Analisando as normas que regem a questão, constata-se que o legislador não detalhou as atividades que seriam exercidas pelos Técnicos, conferindo a estes genericamente atividades de suporte e apoio às atividades do INSS. Ou seja, há uma previsão genérica para a sua atuação, que não exclui o desempenho de tarefas necessárias para a instrução e análise de processos administrativos.
(...)
Nesse contexto, conquanto as atividades desenvolvidas pela parte autora possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de Técnico do Seguro Social.
Em suma, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas são, de modo habitual e permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. E o caráter habitual e permanente da irregularidade - é importante frisar - seria imprescindível para a configuração do desvio de função, uma vez que se está tratando de situação de excepcionalidade em face de valores constitucionais, tais como o princípio da legalidade e a exigência de concurso público.
Nesse sentido, precedente da 2ª Seção desta Corte, verbis:
"EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.
. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de técnico e analista do seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o técnico não caracterizam o desvio de função.
. Nas carreiras do seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo
. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de analista do seguro Social.
. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de analista do seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com analista do seguro Social."
(TRF4; EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5006770-72.2010.404.7000/PR; RELATOR: CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR; julg. em 11/04/2013)
Diante dessas circunstâncias, não cabe qualquer reforma na douta sentença.
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/07/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005229-46.2011.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50052294620114047104
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Fabio Bento Alves |
APELANTE | : | ZORILDO ARAUJO REQUIAO |
ADVOGADO | : | PABLO DRESCHER DE CASTRO |
: | MARCELO LIPERT | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/07/2015, na seqüência 502, disponibilizada no DE de 08/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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