ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. TRF4. 5004729-60.2014.4.04.7108

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial e julgar prejudicada à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária na qual a parte autora objetiva o pagamento das diferenças entre o vencimento recebido no cargo de técnico do Seguro Social, e o percebido pelos analistas do ente público, uma vez que estaria atuando em desvio de função, porque realizando atividades próprias do cargo de analista. Asseverou que sempre exerceu funções que correspondem à competência funcional de servidores de nível superior, ou seja, análise de processos de aposentadoria, auxílios doenças, concessão de aposentadorias e pensões, funções estas, atribuídas por lei aos do cargo de analista previdenciário, posteriormente sendo alterada sua nomenclatura para analista do Seguro Social.

O MM. Juízo a quo assim decidiu:

O ente público sustentou que não está caracterizada a situação de desvio funcional, tendo em conta que todas as atividades demonstradas pela parte demandante configuram atividades típicas do INSS, para as quais há competência legal para desempenho pelos técnicos. Sendo da competência do técnico previdenciário dar suporte e apoio técnico a todas as atividades desenvolvidas dentro de uma agência da Previdência Social. A intenção do legislador em diferenciar as atividades a serem desenvolvidas pelos técnicos e analistas previdenciários, foi apenas para distinguir a competência no que tange ao grau de complexidade dos assuntos a serem tratados, uma vez que prenunciou como atribuição dos analistas todas as atividades a serem desenvolvidas no âmbito do ente público, e, ao regular as atribuições do cargo de nível médio, tratou de forma genérica, concluindo, dessa forma, que as atribuições do cargo de técnico previdenciário seria o suporte e apoio a todas aquelas atividades a serem desenvolvidas pelo cargo de analista, pelo que se impunha a improcedência da pretensão inaugural. Subsidiariamente, pleiteou pelo prequestionamento da matéria aduzida para fins recursais.

Já a parte autora requereu o pagamento das parcelas vincendas, enquanto permanecer o desvio, bem como o afastamento da aplicação da Lei nº 11.960/09, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, fixando os juros no percentual de 6% ao ano e atualização monetária com base no IPCA-E.

Com as contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre observar-se que em face da nova redação do art. 475 do CPC, imprimida pela Lei 10.352, publicada no D.O.U de 27-12-2001 (e em vigor três meses após), o duplo grau obrigatório a que estão sujeitas as sentenças proferidas contra a União, o Estado e o Município e autarquias federais somente não terá lugar quando se puder, de pronto, apurar que a condenação ou a controvérsia jurídica for de valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. Conheço da remessa oficial.

A controvérsia cinge-se em determinar a possibilidade de provimento jurisdicional para reconhecer o desvio de função do cargo Técnico do Seguro Social (nível médio) para o cargo de Analista do Seguro Social (nível superior).

A matéria de direito não comporta maiores discussões, pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim a Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".

Quanto à descrição legal das atribuições dos cargos de Técnico de Seguro Social, ocupado pela parte autora, e de Analista do Seguro Social, paradigma adotado na petição inicial, a Lei nº 10.667/03 as previa da seguinte forma, para os cargos então denominados Analistas Previdenciário e Técnicos Previdenciário:

Já a Lei nº 11.501/07, que alterou a denominação do cargo, estabeleceu como atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo I, tabela III): "Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades". Em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, foram mantidas as suas atribuições genéricas.

Como se vê, na definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, optou o legislador por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades de suporte, técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se igualmente cláusula genérica, no art. 6º, I, d, da Lei nº 10.667/03.

Nota-se, portanto, que a distinção entre os cargos de Analista do Seguro Social e Técnico do Seguro Social se dá fundamentalmente em relação aos requisitos para o ingresso na carreira, compreendendo o nível de escolaridade exigida e a aprovação no concurso público próprio. Já a distinção no tocante à distribuição de atribuições apenas se apreende a partir de uma leitura lógico-sistemática da legislação, segundo a qual as tarefas de maior complexidade devem ser cometidas aos servidores investidos no cargo de Analista do Seguro Social. Tal distribuição, entretanto, diante da clara intenção do legislador em adotar fórmula genérica, deve ficar sujeita à conveniência da Administração, que poderá gerenciar os recursos humanos disponíveis da forma que melhor lhe convier, com a margem de discricionariedade que a lei lhe garantiu, visando a alcançar a maior eficiência possível na prestação do serviço público.

Nesse contexto, conquanto as atividades desempenhadas pela parte autora possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de analista previdenciário, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de técnico previdenciário, uma vez que há parcial identidade entre elas. Como se viu, as atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS. Ou seja, há uma previsão genérica para a sua atuação, que deve, contudo, estar restrita a tarefas de complexidade condizente com o cargo, que não extrapolem da rotina administrativa do órgão.

Em suma, não se vislumbra que as tarefas por ele desempenhadas são, de modo habitual e permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. E o caráter habitual e permanente da irregularidade - é importante frisar - seria imprescindível para a configuração do desvio de função, uma vez que se está tratando de situação de excepcionalidade em face de valores constitucionais, tais como o princípio da legalidade e a exigência de concurso público.

Nesse sentido, precedente da 2ª Seção desta Corte, verbis:

Diante dessas circunstâncias, cabe reformar a sentença monocrática.

Invertida a sucumbência, condeno a parte-autora ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade suspendo em face do deferimento do benefício da AJG, na forma dos parágrafos do artigo 20 do CPC.

Nessa toada, resta prejudicada a apelação da parte autora.

Ao final, quanto a eventual prequestionamento relativamente à discussão de matéria constitucional e/ou negativa de vigência de lei federal, os próprios fundamentos desta decisão e a análise da legislação pertinente à espécie, são suficientes para aventar a questão. Saliento que o prequestionamento se dá nesta fase processual com intuito de evitar embargos declaratórios, que, advirto, interpostos com tal fim, serão considerados procrastinatórios e sujeitarão o embargante à multa, na forma do previsto no art. 538 do CPC.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial e julgar prejudicada à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 390, disponibilizada no DE de 24/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, BEM COMO À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADA À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.