APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008458-02.2011.4.04.7108/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | ANDREA COSTA DA SILVA |
ADVOGADO | : | PABLO DRESCHER DE CASTRO |
: | MARCELO LIPERT | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.
No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de agosto de 2015.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7671815v3 e, se solicitado, do código CRC 8CC82C67. | |
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| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 05/08/2015 13:04 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008458-02.2011.4.04.7108/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | ANDREA COSTA DA SILVA |
ADVOGADO | : | PABLO DRESCHER DE CASTRO |
: | MARCELO LIPERT | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária objetivando provimento jurisdicional de declaração de que laborou sob desvio de função, requerendo o pagamento das diferenças de vencimentos entre o cargo de Agente de Serviços Diversos e o de Analista do Seguro Social. Defendeu que desempenhou atividades de concessão de benefícios, processamento de justificação administrativa, orientação previdenciária, instrução e triagem de documentos, entrevistas, tomada de declaração a termos, análise de direitos, concessão e formatação de todos os tipos de benefícios da previdência social, habilitação, concessão, revisão, recurso, atualização e manutenção dos benefícios, estudos técnicos e da legislação previdenciária, entre outras atividades. Afirmou que tais atividades, segundo a legislação, são de atribuição do Analista do Seguro Social, cargo de nível superior. Alegou que o cargo por ela ocupado, por ser de nível médio, tem por atribuições apenas as atividades de suporte e apoio técnico. Sustentou que está desviada de sua função, porquanto rotineiramente desempenha atividades diversas (e mais complexas) daquelas designadas pela lei para seu cargo. Aduziu ser submetida a uma rotina de trabalho de grande complexidade e responsabilidade. Sustentou que o INSS está se aproveitando do seu trabalho, de nível médio, para suprir carência de cargo de nível superior, e assim possibilitar o atendimento da demanda dos segurados que diariamente recorrem às Agências na tentativa de receber benefícios previdenciários. Alegou violação ao princípio da legalidade e a ocorrência de dano patrimonial à servidora, que labora como se fosse analista, mas recebe vencimentos correspondentes aos de técnico.
Angularizada a demanda e estabelecidos os pontos controvertidos da causa, sobreveio o julgamento da lide, oportunidade em que o pedido foi julgado improcedente. Sucumbente a parte autora, restou condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a assistência judiciária gratuita.
Inconformada, a parte demandante apelou repisando os termos da inicial.
Com as contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia cinge-se em determinar a possibilidade de provimento jurisdicional para reconhecer o desvio de função do cargo de Agente de Serviços Diversos (nível médio), para o cargo de Analista do Seguro Social (nível superior).
A matéria de direito não comporta maiores discussões pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim a Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".
Quanto à questão de fundo, tenho que fora bem solvida pela e. sentença, pelo que, a fim de evitar a tautologia, peço vênia para reproduzi-la, integrando sua fundamentação às minhas razões de decidir, in verbis:
(a) Desvio de Função no Serviço Público. Considerações Iniciais. Requisitos. Implicações.
O cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor (Lei n. 8.112/90, art. 3.º). As atribuições do cargo são previstas na Lei que o cria. Ao tomar posse em um determinado cargo público, o servidor assina o termo de posse, no qual devem constar "as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei" (Lei n. 8.112/90, art. 13). O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União proíbe a alteração permanente das atribuições do servidor por sua chefia, que deve atentar às atribuições previstas em Lei para o cargo ocupado:
Art. 117. Ao servidor é proibido: (...)
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;
Portanto, o servidor tem o direito de exercer as atribuições legalmente previstas para o cargo que ocupa. Sendo instado a exercer atividades diversas, previstas para cargo de remuneração superior, não adquire o direito de ser investido em cargo diverso daquele em cujo concurso público de ingresso fora aprovado, sob pena de violação ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Entretanto, neste caso o servidor tem o direito de perceber as diferenças salariais respectivas, sob pena de haver enriquecimento sem causa da administração pública, que estaria recebendo do servidor serviços pecuniariamente retribuídos por valores (remuneração) inferiores àqueles que a legislação determina que sejam pagos pelo poder público. Embora não se possa aplicar no âmbito do direito público a disciplina trabalhista (privada), o raciocínio é semelhante àquele que está previsto no art. 461 da CLT:
Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
Neste contexto, o STJ editou a Súmula n. 378: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." O enunciado foi editado a partir do REsp n. 1.091.539/AP, cuja ementa é a seguinte:
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. [...]. 4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido. (STJ, REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009)
A Súmula n. 378 do STJ não contradiz a Súmula n. 339 do STF, que assim dispõe: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia." É que não se trata de aumentar a remuneração em caráter definitivo (eficácia prospectiva), mas, apenas, de determinar o pagamento de trabalho prestado e remunerado a menor (eficácia retrospectiva), sem novo enquadramento funcional ou investidura do servidor em cargo público diverso daquele por ele ocupado.
Outrossim, o ato administrativo pode, realmente, ser nulo por ilegalidade do objeto, que ocorre "quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo" (Lei n. 4.717/65, art. 2.º, parágrafo único, alínea "c"). Entretanto, a nulidade do ato administrativo não o impede, por si só, de produzir efeitos. Por sua natureza, o ato nulo pode produzir efeitos, diferentemente do ato inexistente, o qual, por uma questão até mesmo lógica, está impedido de fazê-lo (o que não existe não pode produzir efeitos). Quanto ao ato nulo, o ordenamento jurídico em regra determina a desconstituição dos efeitos produzidos, algumas vezes com eficácia retroativa ("ex tunc"), outras vezes com eficácia prospectiva ("ex nunc"), mas isto nem sempre ocorre.
Exemplo de ato nulo cujos efeitos são prestigiados pelo Direito vigente é o do contrato de trabalho firmado com menor de 14 anos de idade. O objeto é nulo, por haver proibição constitucional (art. 7.º, inciso XXXIII). Entretanto, uma vez prestado o serviço pelo menor, mais antijurídico do que o próprio trabalho seria a negação do direito do trabalhador a receber a remuneração decorrente, efeito do contrato de trabalho nulo que o ordenamento jurídico prestigia, preferindo mantê-lo a desfazê-lo. Situação semelhante ocorre quanto ao aproveitamento do tempo de serviço do menor de idade que tem entre 12 e 14 anos de idade, conforme dispõe a Súmula n. 5 da TNU (A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários.).
A Constituição Federal de 1988 assegura aos trabalhadores (art. 7º, inciso XXX) a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Na esteira da regra constitucional, o art. 5º da CLT estabelece que a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Por sua vez, o art. 461 da CLT dispõe que, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
Portanto, embora a relação de trabalho com desvio de função encontre óbice no Direito vigente, gerando vício de nulidade, o efeito específico da remuneração é mantido pelo ordenamento jurídico. Já o efeito de gerar o enquadramento no novo cargo, dada a grave violação ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, não é permitido, inviabilizando a investidura indireta.
Considerando que o direito ao recebimento das diferenças por desvio de função foi assentado com base no entendimento originário do Direito do Trabalho, deve-se avaliar, no âmbito do serviço público, caso a caso, se estão preenchidos os requisitos comumente analisados no âmbito do setor privado para autorizar a equiparação remuneratória em um determinado período. São eles: identidade funcional, identidade produtiva, identidade qualitativa, identidade de empregador (CLT, art. 2.º), identidade de local de trabalho e identidade de tempo de serviço na função. Atente-se ao relevante teor da Súmula n. 6 do TST:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT
(redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010) Res. 172/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.11.2010
I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 - alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. (item alterado na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010)
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)
IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)
Fixadas as balizas incidentes, passo a analisar o caso concreto.
Observo que a autora não pede a investidura no cargo paradigma. Pede, apenas, o recebimento das diferenças salariais. Dessa forma, seu pedido é de possível acolhimento, desde que fique comprovado o desvio de função.
Para verificar se tal desvio ocorreu, é imprescindível analisar, do ponto de vista legal, quais são as atribuições do cargo público ocupado pela autora em confronto com as atribuições previstas para o cargo paradigma, sempre no contexto de que "as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado [...] não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei" (Lei n. 8.112/90, art. 13). Analiso o ponto.
(b) Carreira Previdenciária: Datilógrafa, Técnicos e Analistas Previdenciários. Atribuições.
Relativamente ao cargo de datilógrafa, aplica-se a Lei n° 5.645/70, que instituiu o plano de classificação de cargos, apesar de não ter descrito minuciosamente as atividades que compõem a esfera de suas atribuições:
Art. 2º Os cargos serão classificados como de provimento em comissão e de provimento efetivo, enquadrando-se, basicamente, nos seguintes Grupos: (...)
VIII - Serviços Auxiliares (...)
X - Outras atividades de nível médio.
Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá: (...)
VIII - Serviços Auxiliares: os cargos de atividades administrativas em geral, quando não de nível superior. (...)
X - Outras atividades de nível médio: os demais cargos para cujo provimento se exija diploma ou certificado de conclusão de curso de grau médio ou habilitação equivalente.
Com a Lei n° 10.855/2004 houve a reestruturação da carreira com o agrupamento dos cargos de nível médio na denominação comum de Técnico do Seguro Social, na forma do art. 5º:
Art. 5º Os cargos de provimento efetivo de nível auxiliar e intermediário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS cujas atribuições, requisitos de qualificação, escolaridade, habilitação profissional ou especialização exigidos para ingresso sejam idênticos ou essencialmente iguais ficam agrupados em cargos de mesma denominação e atribuições gerais, conforme estabelecido no Anexo V desta Lei, passando a denominar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
I - os cargos de nível auxiliar: Auxiliar de Serviços Diversos; e (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
II - os cargos de nível intermediário: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
a) Agente de Serviços Diversos; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
b) Técnico de Serviços Diversos; ou (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
c) Técnico do Seguro Social; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
III - (revogado) (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
As atribuições relativas a cada um dos cargos encontram-se descritas na Tabela III do Anexo V, a qual admitiu que os ocupantes dos cargos de escriturário e secretária fossem enquadrados como Técnicos do Seguro Social, com atribuição de realizar atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS, inclusive mediante uso dos sistemas coorporativos e demais recursos necessários ao cumprimento de tal mister.
Entendo que, ainda que não tenha havido menção à datilógrafa, deve ser considerado o enquadramento na segunda categoria, por se tratar de cargo de nível intermediário, no qual se inclui o dos técnicos do seguro social. É de se ressaltar, também, que a desnecessidade de se manter as atribuições do referido cargo no longo prazo denota a conveniência de seu maior aproveitamento em outras funções, próprias do nível exigido para o seu ingresso.
À vista disso, aprecio o caso da autora à luz do entendimento jurisprudencial sobre os Técnicos e os Analistas Previdenciários. Isto porque, considerado tal entendimento, a autora não teria direito a diferenças remuneratórias por exercer atribuições legalmente deferidas aos técnicos (já que a remuneração entre tais cargos é a mesma, não havendo, portanto, pagamento a menor em favor da autora, de um lado, tampouco enriquecimento sem causa da administração pública, de outro).
A Lei n. 10.355/2001 estruturou a carreira previdenciária no âmbito do INSS, assim estabelecendo:
Art. 1o Fica estruturada a Carreira Previdenciária, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, composta dos cargos efetivos regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que não estejam organizados em carreiras e não percebam qualquer outra espécie de vantagem que tenha como fundamento o desempenho profissional, individual, coletivo ou institucional ou a produção, integrantes do Quadro de Pessoal daquela entidade, em 31 de outubro de 2001, enquadrando-se os servidores de acordo com as respectivas atribuições, requisitos de formação profissional e posição relativa na tabela, conforme o constante do Anexo I.
§ 1o Na aplicação do disposto neste artigo, não poderá ocorrer mudança de nível.
§ 2o O enquadramento de que trata este artigo dar-se-á mediante opção irretratável do servidor, a ser formalizada no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da vigência desta Lei.
§ 3o Os servidores ocupantes dos cargos a que se refere o caput que não optarem na forma do art. 2o, bem como os demais cargos que não integrarem a Carreira Previdenciária comporão quadro suplementar em extinção.
§ 4o O posicionamento dos inativos na tabela remuneratória será referenciado à situação em que se encontravam no momento de passagem para a inatividade.
Essa lei fixou as regras básicas para o ingresso e possibilitou aos servidores até então lotados no INSS que passassem a integrar esta nova carreira previdenciária. Com a edição da Medida Provisória n. 86/2002, convertida na Lei n. 10.667/2003, foram criados no quadro de pessoal os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, estabelecendo-se as atribuições básicas de tais cargos:
Art. 5º Ficam criados no Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na Carreira Previdenciária de que trata a Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001, três mil e oitocentos cargos efetivos, sendo um mil e quinhentos e vinte e cinco de Analista Previdenciário, de nível superior, e dois mil e duzentos e setenta e cinco de Técnico Previdenciário, de nível intermediário, e na Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social, de que trata a Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002, oitocentos cargos efetivos de Auditor-Fiscal da Previdência Social, para provimento a partir do exercício de 2003.
Art. 6º Os cargos de Analista Previdenciário e técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:
I - Analista Previdenciário:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.
Art. 7º O ingresso nos cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário dar-se-á sempre no primeiro padrão da classe inicial do cargo, mediante habilitação em concurso público específico de provas ou de provas e títulos.
§ 1o Os concursos poderão ser realizados por área de especialização, conforme dispuser o edital de abertura do certame.
§ 2o São requisitos de escolaridade para ingresso nos cargos efetivos referidos no caput:
I - curso superior completo, para o cargo de analista Previdenciário; e
II - curso de ensino médio concluído ou curso técnico equivalente, para o cargo de técnico Previdenciário.
Por sua vez, a Medida Provisória n. 146/03, convertida na Lei n. 10.855/04, reestruturou a Carreira Previdenciária tratada na Lei n. 10.355/2001, instituindo a Carreira do Seguro Social. A redação atual dos arts. 5.º, 5.º-A e 5.º-B da Lei n. 10.855/04 foi alterada pela Lei n. 11.501/07, nos seguintes termos:
Art. 2º Fica estruturada a Carreira do Seguro Social, composta dos cargos efetivos vagos regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, integrantes do Quadro de Pessoal do INSS, e dos cargos efetivos cujos ocupantes atenderem aos requisitos estabelecidos por esta Lei, e que sejam:
I - integrantes da Carreira Previdenciária instituída pela Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001, ou;
II - regidos pelo Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou por planos correlatos, desde que lotados no INSS em 30 de novembro de 2003. (...)
Art. 5º Os cargos de provimento efetivo de nível auxiliar e intermediário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS cujas atribuições, requisitos de qualificação, escolaridade, habilitação profissional ou especialização exigidos para ingresso sejam idênticos ou essencialmente iguais ficam agrupados em cargos de mesma denominação e atribuições gerais, conforme estabelecido no Anexo V desta Lei, passando a denominar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
I - os cargos de nível auxiliar: Auxiliar de Serviços Diversos; e (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
II - os cargos de nível intermediário: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
a) Agente de Serviços Diversos; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
b) Técnico de Serviços Diversos; ou (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
c) Técnico do Seguro Social; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
III - (revogado) (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 5o-A Os cargos de provimento efetivo de nível superior de analista Previdenciário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS, mantidas as atribuições gerais, passam a denominar-se Analista do Seguro Social. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 5o-B As atribuições específicas dos cargos de que tratam os arts. 5o e 5o-A desta Lei serão estabelecidas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
...
Analista do Seguro Social:
a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;
b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;
c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e
d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;
Técnico do Seguro Social:
Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.
(c) Análise do Caso Concreto: Datilógrafa
Colhe-se da documentação acostada aos autos, notadamente a descrição dos atendimentos realizados pela autora (evento 1, OUT9), que ela laborava na concessão de benefícios e também realizando ajustes em dados cadastrais de segurados de todas as espécies, o que é corroborado pela prova testemunhal (evento 163).
As inúmeras alterações normativas sobre a carreira dos servidores do INSS, aliadas à ausência de regulamento que especifique as atribuições dos Analistas e dos Técnicos, fazem com que não haja uma delimitação exata das atribuições de cada um dos cargos públicos. De qualquer forma, com relação às atribuições dos cargos as normas apresentam uma previsão mais específica para os Analistas do Seguro Social e outra, mais genérica, para os Técnicos do Seguro Social.
Este quadro normativo incompleto, aliado à ausência de melhor detalhamento por meio de normas operacionais internas, de fato gera falta de clareza quanto à pormenorização das funções de Analistas e Técnicos, especialmente nas agências menores, em que não raro se alega não haver diferenciação de atividades.
No presente caso, a parte autora alega que o desvio de função é caracterizado pelo exercício das atividades de instrução, análise, concessão e revisão de benefícios, as quais seriam de atribuição exclusiva dos Analistas do Seguro Social. Embora os documentos demonstrem que, ao menos em certos períodos, a parte autora realizou a análise e a instrução de processos administrativos referentes a benefícios previdenciários, não está caracterizado o desvio de função necessário para justificar a percepção de remuneração majorada, porque as atribuições dos Analistas não estão previstas de modo exclusivo ou privativo. Não há norma proibindo, ainda que indiretamente ou implicitamente, o Técnico do Seguro Social de conceder benefícios previdenciários, por exemplo. As atribuições previstas para o referido cargo abrangem atos finalísticos do INSS, que também podem ser praticados pelos Técnicos, por se inserirem na seguinte definição:
"Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades."
A concessão de um auxílio-doença, mediante utilização dos sistemas corporativos autárquicos (Plenus, SABI, CNIS, etc.), enquadra-se nesta esfera de atribuições, da mesma forma como a condução de uma justificação administrativa (JA) para averbação de tempo rural, o cumprimento de uma ordem judicial de implantação de benefício, a análise do tempo de serviço comum urbano para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, dentre outras inúmeras atividades.
Analisando as normas que regem a questão, constata-se que o legislador não detalhou as atividades que seriam exercidas pelos Técnicos, conferindo a estes genericamente atividades de suporte e apoio às atividades do INSS. Ou seja, há uma previsão genérica para a sua atuação, que não exclui o desempenho de tarefas necessárias para a instrução e análise de processos administrativos.
Não é possível, portanto, interpretar essas normas do modo pretendido pela parte autora, restringindo ao cargo de nível médio o exercício de atividades como as de realizar meramente serviços de entrega, recepção, reprodução, envio e arquivamento de documentos e conservação de bens. Não é outro o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que possui jurisprudência consolidada no sentido da impossibilidade de caracterização do desvio de função somente com base na alegação de que o Técnico do Seguro Social concede benefícios previdenciários. Neste sentido, confira-se:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado (4ª Turma, rel. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, AC nº 5006769-38.2011.404.7102/RS, DJe de 29/3/2012).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não se verifica o desvio de função quando as tarefas desempenhadas pelo servidor não eram, de modo permanente, especialmente quando exclusivas do cargo de analista previdenciário, que exige qualificação específica. (TRF4, AC 5000866-50.2010.404.7201, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 29/03/2012)
EMENTA: AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo deve ser improvido. (TRF4 5048616-26.2011.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 27/01/2012)
Concluo, portanto, que os elementos probatórios produzidos pela autora são insuficientes para demonstrar que ela foi forçada pelo INSS a exercer atribuições privativas ou exclusivas de Analistas Previdenciários, já que as atividades supostamente caracterizadoras do desvio de função estão compreendidas dentro, e não fora, das atribuições funcionais dos Técnicos do Seguro Social, os quais têm o mesmo padrão remuneratório da requerente. Esta, portanto, não desempenhou atividades privativas de cargos públicos de maior remuneração do que a sua. Logo, não há que se falar em enriquecimento sem causa da Administração Pública, tampouco em diferenças salariais inadimplidas.
Logo, da análise das atribuições do cargo, observa-se que, dentre elas, há atribuições genéricas, como a execução de outras atividades inerentes às competências do INSS, não havendo que se falar em desvio de função.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.
Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.
Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.
Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.
Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social.
(TRF4, AC 5000140-74.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 19/12/2013, destaquei)
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/08/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008458-02.2011.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50084580220114047108
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | ANDREA COSTA DA SILVA |
ADVOGADO | : | PABLO DRESCHER DE CASTRO |
: | MARCELO LIPERT | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 391, disponibilizada no DE de 24/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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