APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001392-71.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | MARCIA DA CONCEICAO MARQUES CORREA |
ADVOGADO | : | PABLO DRESCHER DE CASTRO |
: | MARCELO LIPERT | |
: | ANGELINA INÊS CASTRO MATTIA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.
No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de novembro de 2015.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7885675v3 e, se solicitado, do código CRC 68246C7B. | |
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| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 06/11/2015 17:28 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001392-71.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | MARCIA DA CONCEICAO MARQUES CORREA |
ADVOGADO | : | PABLO DRESCHER DE CASTRO |
: | MARCELO LIPERT | |
: | ANGELINA INÊS CASTRO MATTIA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária objetivando provimento jurisdicional de declaração de que laborou sob desvio de função requerendo o pagamento das diferenças de salariais entre o recebido pela parte autora, Técnica do Seguro Social, cargo de nível técnico, e o percebido pelos Analistas do Seguro Social, cargo de nível superior, uma vez que estaria atuando em desvio de função, porque realizando atividades próprias do cargo de Analista.
Julgado o feito foi anulada a sentença e determinado o retorno dos autos à vara de origem para produção de prova documental e testemunhal.
Sobreveio novo julgamento da lide, oportunidade em que o pedido foi julgado improcedente. Sucumbente a parte autora, restou condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a assistência judiciária gratuita.
Inconformada, a parte demandante apelou asseverando a incidência da prescrição sobre as parcelas vencidas após 04/07/2003, ponderados os efeitos do protesto interruptivo da prescrição proposto pelo SINDISPREV/RS, que o desvio de função das atividades desenvolvidas, vez que extrapolam os limites de sua função, qual seja, de Técnico do Seguro Social, pois, na realidade, a mesma exerce funções precípuas de analista previdenciário. Asseverou que a legislação que atribui às atividades desenvolvidas pelos analistas e técnicos previdenciários, bem como, se observa através a farta prova das atividades desenvolvidas pela parte apelante, resta claro e cristalino que as atividades desenvolvidas pela Recorrente são de analista do seguro social, fazendo jus, portanto, em perceber as diferenças salariais referente ao flagrante desvio de função, o que enseja na reforma integral da decisão recorrida. Subsidiariamente, pleiteou pelo prequestionamento da matéria aduzida para fins recursais.
Com as contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia cinge-se em determinar a possibilidade de provimento jurisdicional para reconhecer o desvio de função do cargo de cargo de Técnico do Seguro Social (nível técnico), para o cargo de Analista do Seguro Social (nível superior).
A matéria de direito não comporta maiores discussões pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim a Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes".
Quanto à questão de fundo, tenho que fora bem solvida pela e. sentença, pelo que, a fim de evitar a tautologia, peço vênia para reproduzi-la, integrando sua fundamentação às minhas razões de decidir, in verbis:
2. Do mérito
A matéria de fundo debatida nestes autos não demanda maiores digressões, tendo em vista que na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem vingado o entendimento no sentido de reconhecer ao servidor público o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função. Fundamenta-se a posição jurisprudencial na impossibilidade de se admitir o enriquecimento ilícito por parte da Administração que, em vez de nomear um servidor habilitado em concurso público direcionado ao cargo paradigma, prefere utilizar outro, cujos vencimentos são de menor monta e as atribuições são distintas. Em verdade, por motivos econômicos, o Poder Público acaba por utilizar servidor não habilitado para função, não logrando sequer retribuí-lo pelo exercício das atividades.
Sinalo, por oportuno, que a posição do STF é clara em garantir o direito ao
pagamento das diferenças, mas nunca de galgar o servidor a novo cargo. Ou seja, o servidor com a função desvirtuada deve receber os vencimentos condizentes com suas atividades, mas não pode jamais ser "promovido" para o novo cargo em virtude do exercício das mesmas funções por um período de tempo, já que isso representaria ofensa direta ao artigo 37, II, da Constituição Federal. Eis os presentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 743886 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-07 PP-01433)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado" (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental desprovido. (RE 433578 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENT VOL-02253-05 PP-00811)
Em decorrência destes precedentes, aquela Corte estabeleceu o enunciado da súmula vinculante nº 43, que versa que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."
O tema específico do desvio de função, aliás, é objeto do verbete da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça: "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Tal enunciado ganha maior importância em virtude de que em abril de 2009 o STF, no RE nº 578.657, de relatoria do Ministro Meneses Direito, negou repercussão geral ao tema, firmando a posição de que, por ser matéria de índole infraconstitucional, cabe ao STJ a fixação de seus parâmetros.
Pois bem. No caso dos autos, ao dar parcial provimento à apelação da parte autora (evento 38), o TRF da 4ª Região anulou a sentença prolatada em 05/12/2012 (evento 32), para determinar "o retorno dos autos ao Juízo a quo a fim de se proceder à produção de prova documental e testemunhal requerida pela parte autora". A sentença anulada assim dispunha (destaques do original):
II - FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de ação ordinária em que a autora, servidora pública do quadro do INSS, exercente do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo CHEQ4 do evento 1), pretende o reconhecimento de desvio de função inerente ao seu cargo e consequente condenação do INSS no pagamento das diferenças de remuneração atinentes ao exercício das atividades próprias do cargo diverso.
Razão não lhe assiste.
A Lei nº 10.667/2003 dispôs sobre as atribuições dos Técnicos do Seguro Social:
Art. 6o Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:
(...)
II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.
Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.
No tocante à remuneração, aquele diploma remete à Lei nº 10.355/2001 e seus anexos, sendo a reestruturação de que trata esta última é disposta na Lei nº 10.855/2004, que prevê:
Art. 5o Os cargos de provimento efetivo de nível auxiliar e intermediário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS cujas atribuições, requisitos de qualificação, escolaridade, habilitação profissional ou especialização exigidos para ingresso sejam idênticos ou essencialmente iguais ficam agrupados em cargos de mesma denominação e atribuições gerais, conforme estabelecido no Anexo V desta Lei, passando a denominar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
I - os cargos de nível auxiliar: Auxiliar de Serviços Diversos; e (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
II - os cargos de nível intermediário: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
a) Agente de Serviços Diversos; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
b) Técnico de Serviços Diversos; ou (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
c) Técnico do Seguro Social; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
III - (revogado) (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 5o-A Os cargos de provimento efetivo de nível superior de Analista Previdenciário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS, mantidas as atribuições gerais, passam a denominar-se Analista do Seguro Social. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
Art. 5o-B As atribuições específicas dos cargos de que tratam os arts. 5o e 5o-A desta Lei serão estabelecidas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
Embora inexista até esta data o regulamento a que faz alusão o dispositivo, a Lei nº 11.501/2007 ainda esclarece, no seu Anexo V, Tabela III, as atribuições gerais dos Técnicos do Seguro Social, quais sejam, 'Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.'
Por ser um cargo de nível intermediário, presume-se que dentro das aludidas competências constitucionais e legais relegadas à Autarquia, aos Técnicos do Seguro Social compitam atividades de tal natureza de menor complexidade.
Não obstante, estando o servidor apto a desenvolver atividades de complexidade maior - desde que não exijam formação profissional específica, como é o caso dos peritos médicos constantes dos quadros do INSS -, nada impede que as execute, ainda que as mesmas, à primeira vista, se enquadrem nas atribuições dos analistas. Também não existe óbice ao inverso, a propósito.
Ou seja, o exercício de atividade tomada como de nível médio por um analista
não representa desvio de sua função.
Deve-se considerar ainda que o funcionamento da Autarquia - assim como de outros órgãos da Administração - consiste em sistema complexo que se tornaria praticamente engessado se a cada servidor se impusesse o limite de atuar nas estritas raias de suas atribuições, o que provavelmente acabaria de encontro ao princípio da eficiência que norteia a Administração Pública.
Por fim, atente-se ainda para o fato de que, no caso concreto, conforme declaração acostada pelo INSS no anexo OUT2 do evento 12, as atribuições exercidas pela autora são:
(...) apoio de perícia médica, efetuando marcações e remarcações bem como correção das pendências no aplicativo SABI, administração dos processos de isenção de IR, perícias de maior inválido e perícias judiciais, emissão de correspondência de convocação e demais atividades relativas a perícia médica.
Tais atividades se enquadram na previsão no Anexo V da Lei nº 11.501/2007, qual seja, de que aos Técnicos do Seguro Social competem atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS.
Sobre a inexistência de desvio de função, aliás, já decidiu o TRF da 4ª Região (destaques acrescidos):
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois inaceitável perceber em definitivo valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público. 2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social. (TRF4, AC 5002945-05.2010.404.7200, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 06/10/2011)
Do voto da Relatora extraio o seguinte trecho, o qual inclusive adoto como razões de decidir:
Lei nº 11.501/07 prevê as seguintes atribuições gerais para o cargo de Técnico do Seguro Social: 'Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.'
Já a Lei nº 10.667/03, em seu art. 6º, previu como atribuições do cargo o 'suporte e apoio técnico especializado às atividade de competência do INSS'.
Na petição inicial, o autor relatou que exerce no INSS atividades como 'análise de processos de aposentadoria, auxílios-doença, concessão de aposentadorias e pensões e análises de recursos as Câmaras de Julgamento da Previdência Social'.
Nesse contexto, conquanto as atividades citadas possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de analista previdenciário, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de técnico previdenciário, uma vez que há parcial identidade entre elas. Como se viu, as atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS.
No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.
Ademais, a título de complemento, acrescento que entre abril de 2006 e dezembro de 2009 o autor percebeu gratificação correspondente a cargo de chefia, sendo, pois, remunerado em função do exercício de atribuições de maior complexidade e responsabilidade.
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
Relator
Uma vez afastado o desvio de função alegado pela requerente, por consequência, não merece guarida o pedido de condenação do INSS no pagamento de diferenças de remuneração relativas a exercício de atribuições de cargo diverso daquele em que a demandante restou investida por meio de concurso público.
Sendo assim, são improcedentes os pedidos da autora.
Não vislumbro nenhum elemento hábil a infirmar a sentença outrora proferida. Senão, vejamos.
O cerne da questão está em avaliar se as atividades da autora transcendem àquelas explicitadas no artigo 6º, II, da Lei nº 10.667/03 (suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS), que foram melhor elucidadas na tabela III do Anexo V da Lei nº 10.855/04, com redação dada pela Lei nº 11.501/07:
Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.
Mais que isso, o acolhimento do pedido exige a comprovação de que a autora não mais exerce o mister acima transcrito, mas sim, de forma habitual e permanente, cumpre com as exigências do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.667/03.
Como consta dos documentos acostados até a prolação da sentença, a autora demonstrou que lhe incumbe conceder benefícios previdenciários (OUT5), enquanto que o INSS apontou que, desde setembro de 2009, tal como narrado e sublinhado acima, ela "exerce atribuições inerentes ao apoio de perícia médica, efetuando marcações e remarcações bem como correção das pendências no aplicativo SABI, administração dos processos de isenção de IR, perícias de maior inválido e perícias judiciais, emissão de correspondência de convocação e demais atividades relativas a perícia médica" (OUT12, página 06).
Já os documentos vinculados aos eventos 56, 97, 98 e 116 detalham as atividades exercidas, inerentes ao atendimento e ao processo de concessão de benefícios, bem como aos treinamentos correlatos recebidos pela servidora.
E estes apontamentos não destoam do que se colheu da prova testemunhal.
Com efeito, ao passo que a autora assentou que na agência havia "técnicos e analistas, todos trabalhando juntos, e fazendo a mesma coisa", as testemunhas confirmaram o cenário de que a demandante realiza o atendimento ao público e a análise de concessão de benefícios, assim como trabalhou, como ela própria refere, no "apoio" (4ª resposta de seu depoimento) à perícia médica.
Neste sentido, observem-se os seguintes trechos dos depoimentos (evento 109, destaques acrescidos):
TESTEMUNHA: CLÁUDIA DE CASTILHOS MARQUES
JUÍZA: As conclusões com relação aos benefícios, a concessão de benefício, e até nas justificações administrativas, são feitas pelos técnicos ou passa?
TESTEMUNHA: Sim, nós fazemos.
JUÍZA: Passa por um superior fazer?
TESTEMUNHA: Não, a gente faz, até nos processos tem o nosso parecer.
JUÍZA: Vocês, no sistema, vai com a matrícula de vocês?
TESTEMUNHA: Sim.
JUÍZA: Tem alguma diferenciação entre o trabalho dos técnicos e dos analistas dentro da agência?
TESTEMUNHA: Na verdade deveria, porque o técnico seria mais para dar apoio, só que não é isso que acontece, nós fazemos, instruímos o processo, fazemos revisão, fazemos recurso, tudo que um analista faz.
(...)
TESTEMUNHA: MARINES TONIETTO
JUÍZA: Então a senhora dentro do INSS hoje, não saberia me dizer, se tem uma função que é exclusiva para analista, e uma função exclusiva de técnico?
TESTEMUNHA: Não existe.
JUIZA: Não existe?
TESTEMUNHA: Não existe.
JUÍZA: Todos fazem a?
TESTEMUNHA: Todos fazem a mesma coisa, quer dizer, tem 5 técnicos fazendo o que eu faço, já tentou colocar analista no atendimento, porque não se adaptou na concessão de benefícios, então é uma mistura muito grande.
JUÍZA: Não se faz então, atualmente, no trabalho do dia a dia, essa diferenciação de quem é técnico quem é analista?
TESTEMUNHA: Não.
JUÍZA: Todos fazem a mesma coisa?
TESTEMUNHA: Exatamente.
JUÍZA: E isso consiste em fazer essa análise de documentação para ver se está dentro, se pode ser concedido ou indeferido, se está de acordo com as normas?
TESTEMUNHA: Isso é feito por técnicos também.
JUÍZA: Por técnicos também?
TESTEMUNHA: Sim.
JUÍZA: Não existe um, assim, essa coisa de o técnico receber e passar para o analista, não?
TESTEMUNHA: Não existe.
(...)
TESTEMUNHA: VANESSA DALCIN
(...)
JUÍZA: Existe alguma atividade dentro da agência assim que seja só para técnico, só para analista, como é que funciona?
TESTEMUNHA: Não, tanto é que a gente quase nem sabe quem é analista e quem é técnico, porque todo mundo faz tudo, sabe, é bem semelhante, o trabalho é dividido assim, muitas vezes tem até rodízio, agora tu vai fazer isso, depois tu vai fazer aquilo. Eu ei que eles, o trabalho é bem distribuído assim, não tem.
JUÍZA: Nesse trabalho diário, envolve conhecimento assim, tanto do técnico, quanto do analista, que a princípio fariam a mesma coisa, conhecimento da legislação para emitir um parecer favorável, ou contrário a concessão?
TESTEMUNHA: Sim. Tanto é que a gente às vezes ficava em dúvida, vamos lá, vamos pesquisar a legislação, para ver como que é a instrução normativa e tal, para ver se enquadra ou não.
JUÍZA: Isso era feito também pelos técnicos?
TESTEMUNHA: Sim.
JUÍZA: Até quando ela ficou trabalhando nesse setor, a senhora recorda?
TESTEMUNHA: 2011, eu acho que 2011.
JUÍZA: Aproximadamente?
TESTEMUNHA: Mais ou menos acho que 2011.
JUÍZA: Depois sabe qual foi o que ela passou a fazer?
TESTEMUNHA: Depois ela foi fazer, eu sei que agora ela está no LOAS, nos benefícios de prestação continuada, eu acho que ficou um tempo no atendimento, eu não me lembro bem.
JUÍZA: Agora nessa função do LOAS, sabe como que é o trabalho dela?
TESTEMUNHA: Eu sei que ela recebe então o requerimento, o requerente pede, aí ela pesquisa se ele tem qualidade de segurado ou não, se cabe o LOAS ou não, pega toda a documentação que precisa, para ver se enquadra ou não. Ver a questão da renda, depois que está tudo planejado, passa para parte da assistência social, para elas fazerem a análise social. Mas toda parte administrativa eu sei que ela faz.
JUÍZA: Depois que é feita a análise social, quem?
TESTEMUNHA: Aí vai para parte médica, faz a perícia, e aí o sistema cruza esses dados, o sistema que diz se tem.
JUÍZA: Pelos parceiros que constam no sistema?
TESTEMUNHA: Isso.
JUÍZA: Então a parte inicial da documentação, para ver se a renda é a parte inicial que ela faz?
TESTEMUNHA: Inicial, é.
JUÍZA: Com relação às chefias, as chefias dão algum apoio assim para, nesse setor de atendimento ao público, quando o servidor tem uma dúvida?
TESTEMUNHA: Sim.
JUÍZA: Eles estão ali presentes ali ou?
TESTEMUNHA: Estão.
JUÍZA: E as chefias são exercidas por analistas ou tanto faz se é analista ou técnico?
TESTEMUNHA: Eu acho que, eu não tenho certeza, mas eu acho que tanto faz, eu acho que não são só analistas que são os chefes, isso eu não tenho certeza. É como eu te disse, a gente quase não tem essa diferenciação, todo mundo trabalha muito igual assim, fazendo muita coisa igual, então é difícil a gente saber quem é analista ou não.
(...)
TESTEMUNHA: CRISTIANO RICARDO FAGUNDES KOCH
(...)
JUÍZA: E aqui na agência então de Caxias onde a senhora Márcia trabalha, existem funções diferenciadas para técnicos e analistas, ou como é que funcionam, o senhor poderia me?
TESTEMUNHA: Não, todas as atividades elas comportam entendimento tanto como técnico, como analista, ela como técnica faz a parte, por exemplo, de triagem, atendimento de balcão, com atendimentos rápidos, como pode também o analista fazer isso, concessão de uma pensão, pode ser feito tanto por um técnico, quanto por um analista, existe a norma interna, que é a instrução normativa, que detalha, então não exige um grau de conhecimento jurídico, ou de outra área que exija conhecimento de lei específica, é seguir instrução, a norma interna, e todos tem as condições de desempenhar as atividades naturalmente.
JUÍZA: Então o senhor entende que todas essas funções exercidas pela senhora Márcia?
TESTEMUNHA: Como técnica.
JUÍZA: De receber, vamos deixar bem detalhado, ela recebe a pessoa no guichê, analisa os documentos?
TESTEMUNHA: Dá a entrada pode despachar.
JUÍZA: Coloca no sistema, e analisa, concede ou indefere o benefício?
TESTEMUNHA: Sim.
JUÍZA: Isso o senhor entende que pode ser feito por qualquer pessoa de nível médio?
TESTEMUNHA: Médio, tanto médio, como superior, então a mesma condição, o médio faz tranquilamente.
(...)
JUÍZA: E aqui na agência de Caxias então, atualmente técnicos e analistas fazem basicamente a mesma coisa?
TESTEMUNHA: Mesma coisa, eu sou gerente executivo, eu sou da carreira de técnico, até porque na época que eu entrei não tinha analista, então daqui a pouco eu poderia entender como gerente, eu teria que ser analista, não necessariamente, eu tenho os conhecimentos necessários, e consigo, vamos dizer assim, exercer tranquilamente as minhas atribuições do cargo.
JUÍZA: Isso acontece com outros cargos de chefia também?
TESTEMUNHA: Todos os cargos.
JUÍZA: Qualquer cargo de chefia não há necessidade de que seja analista, pode ser exercido por técnico?
TESTEMUNHA: Exatamente.
(...)
Portanto, ao que se infere da prova produzida, num caso hipotético, o segurado da Previdência Social, ao agendar numa das ferramentas estabelecidas para tanto uma data para atendimento a fim de requerer um dos benefícios legalmente revistos, será atendido por servidor, tal como a autora, que analisará a documentação e avaliará se o benefício deve ou não ser concedido.
E é exatamente aí que se assenta a resolução da controvérsia trazida à baila nos autos, já que não há nenhuma regra legal que atribua exclusivamente ao analista tal mister. A pergunta que deve ser feita é a seguinte: diante das atribuições do cargo de técnico do seguro social - de realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades -, é vedada ao servidor investido nele a análise e concessão de benefício previdenciário ou o "apoio" no cumprimento das decisões da junta? E a resposta é certamente negativa. O atendimento ao público em geral, com análise do direito ou não no caso concreto à concessão do benefício, é uma atividade técnica, interna e necessária ao desempenho das competências constitucionais e legais do INSS, coadunando precisamente com as incumbências do cargo em apreço. O próprio apoio técnico descrito no artigo 6º, II, da Lei nº 10.667/03 se amolda à atividade descrita.
Em verdade, o que o caso concreto resplandece é uma sobreposição de atribuições entre os cargos de analista e técnico, mas jamais um desvio de função. Não nego que as atribuições e responsabilidades do cargo de técnico deveriam ser melhor explicitadas, de forma que houvesse um detalhamento mais apurado dos misteres, a fim inclusive de se poder identificar os elementos que segregam os ofícios dos analistas e dos técnicos. Ocorre que não é isso que se está a examinar nos autos, e nem sequer caberia ao Poder Judiciário fazer tal tipo de juízo, salvo se aferida eventual inconstitucionalidade, sob pena de se imiscuir em atribuição de poder distinto. Não se está, portanto, aqui a apurar quais deveriam ser as atribuições legais acometidas aos técnicos do seguro social, mas sim se aquelas previstas em lei estão sendo olvidadas a fim de se compelir a autora a exercer ofício incompatível com o cargo que ocupa.
O reconhecimento do desvio de função pressupõe uma inequívoca prática de atribuições relacionadas a específico cargo, por determinado servidor, não correspondentes àquelas que são legalmente atribuíveis ao cargo em que investido. Um exemplo simplório e esclarecedor é o do técnico judiciário e do oficial de justiça, ou mesmo do técnico do seguro social e do perito médico.
Seus cargos elencam tarefas específicas e distintas, que não se entrelaçam, de modo que eventual desvio de função é de fácil visualização. Nesta linha, embora o desvio de função não indique como requisito a facilitada visualização no caso concreto, impõe-se que seja inconteste a prática de ofício não condizente com seu cargo, e vinculada a cargo distinto, com vencimentos superiores, não se admitindo, notadamente pelo princípio da legalidade, conclusões atinentes a situações que externem dúvidas e perfis nebulosos de atribuições.
A prática do desvio de função deve ser combatida, já que se trata de uma "corruptela do sistema de cargos e funções" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª Ed. São Paulo: Atlas: Saraiva, 2012, fl. 605). No entanto, uma coisa é a hipótese de o servidor exercer funções que não são atribuições de seu cargo, mas sim de cargo distinto, com vencimentos superiores. Outra coisa é a existência de dois cargos de funções similares, dentro do mesmo quadro funcional, cujas diferenças se assentam quase que exclusivamente no nível de escolaridade exigido.
Convergem ao entendimento deste Juízo, a propósito, as recentes decisões prolatadas pela Terceira e Quarta Turmas do TRF da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão. 2. Conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor em desvio de função, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. 3. A diferenciação entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos. 4. No caso específico do quadro do INSS, ainda que o autor realize atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio. 5. Dado o caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da análise e concessão de benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e por idade, pensão por morte e salário-maternidade, a elaboração de termo de acordo de atividade rural, análise de manutenção e de revisão de benefícios previdenciários, bem como a orientação e o atendimento aos usuários, não são capazes de justificar o acolhimento do pleito. 6. Apelação improvida. (TRF4, AC 5001926-45.2012.404.7118, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 25/06/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social. (TRF4, APELREEX 5043563-73.2011.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 26/06/2015)
Ressalte-se, por fim, que não passa despercebido que este cenário acima visualizado, de similaridade entre as atribuições, permite inclusive que os técnicos logrem exercer funções gratificadas dentro da instituição, decorrentes da prática de atividade técnica e com certo grau de complexidade.
Por derradeiro, saliento que eventual decisão do TCU ou informe interno do INSS levantando a questão ora em exame não tem nenhum reflexo no julgamento do caso, já que a comprovação do desvio de função deve ser individualizada, a depender do caso concreto. Nada interessa a este caso se existem hipóteses dentro do INSS de efetivo desvio de função a serem questionadas judicialmente. Ademais, eventuais debates acerca das especificações de cada cargo não induzem à cognição de que se está concluindo haver desvio de função.
É, portanto, improcedente o pedido.
Ainda que a prova produzida eventualmente pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas por ambos cargos naquela unidade administrativa em que estava lotada a parte autora, isso não significa que a parte demandante (Técnico Previdenciário) estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).
Ao contrário, tudo indica que era o Analista (de nível superior) que estava desempenhando funções que eram próprias da atividade técnica (de nível médio), uma vez que historicamente os serviços administrativos das agências e postos do INSS eram desempenhadas por pessoal de nível técnico, somente com a criação dos cargos de Analista do Seguro Social tendo surgido essa distinção quanto à escolaridade.
Não se pode distinguir de forma tão estrita entre atividade-fim e atividade-meio para diferenciar as atribuições entre os cargos. Pela argumentação da parte autora, parece que todas as atividades-fim do INSS somente poderiam ser realizadas privativamente por Analistas (nível superior), enquanto apenas atividades-meio poderiam ser realizadas por Técnicos (nível médio). Seja como for, não é o fato de se relacionar ou não a benefício previdenciário que caracteriza uma atividade como fim ou meio do INSS. Tudo indica que, ao contrário de outras carreiras administrativas (como é o caso da Receita Federal), no INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário.
Por exemplo, não parece se possa distinguir entre Técnicos e Analistas tão-somente porque ambos realizem atividades que envolvam atendimento a público, exame de documentação, instrução de pedidos de concessão de benefícios, etc. Não foi intenção da legislação atribuir essas atividades privativamente aos Analistas, enquanto que os Técnicos somente pudessem realizar atividades-meio (entendidas estas aquelas que não envolvessem os benefícios previdenciários e assistenciários que são a razão de ser dos órgãos do Seguro Social).
Em nenhum lugar está dito que estas atividades de atendimento e orientação ao público, de exame e análise de documentação, de encaminhamento de requerimentos de concessão e revisão de benefícios previdenciários e assistenciais, entre outros, fossem atividades privativas de Analista do Seguro Social e que exigissem nível superior de escolaridade.
Ao contrário, tudo aponta para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social, já que isso é compatível com o tipo de serviço público que se está prestando (concessão e revisão de benefícios da seguridade social), que o torna diferente de outras atividades que envolvam restrição de direitos, limitação de atividades e exercício de poderes de polícia, de controle e de fiscalização administrativa.
Assim, cabe manter a sentença monocrática.
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001392-71.2011.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50013927120114047107
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
PEDIDO DE PREFERÊNCIA | : | Suspeição do Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira pelo Ministério Público Federal. |
APELANTE | : | MARCIA DA CONCEICAO MARQUES CORREA |
ADVOGADO | : | PABLO DRESCHER DE CASTRO |
: | MARCELO LIPERT | |
: | ANGELINA INÊS CASTRO MATTIA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/11/2015, na seqüência 567, disponibilizada no DE de 22/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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