ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. TRF4. 5008426-79.2015.4.04.7100

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação e remessa oficial contra sentença na qual foi julgado parcialmente procedente o pedido de pagamento das diferenças entre a remuneração que o autor percebe, no cargo de Técnico do Seguro Social, e a relativa à função que alegadamente desempenha, equivalente à do cargo de Analista do Seguro Social, em virtude de desvio de função, nos seguintes termos:

 

O INSS defende a incidência da prescrição bienal ou trienal e ineficácia do protesto interruptivo. Alega não estar configurado desvio de função, conforme entendimento já pacificado nesta Corte de que a situação descrita nos autos não caracteriza desvio de função. Reitera aos argumentos expostos na contestação, requerendo a reforma da sentença para que o pedido seja julgado improcedente. Sucessivamente, requer a reforma da sentença no que se refere aos critérios de atualização monetária, bem como a redução da verba honorária.

 

Com contrarrazões, vieram os autos.

 

É o relatório.

 

Peço dia.

De início, não merece acolhida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, sob o argumento de que a parte autora postula um aumento real de remuneração por meio de ato jurisdicional. A alegação, em realidade, confunde-se com o próprio mérito da causa, de modo que passo a analisá-la sob esse contexto.

 

No tocante à prescrição, afasto a aplicação do prazo previsto no Código Civil, visto que a matéria aqui examinada é regida por norma especial, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Aplica-se, portanto, o prazo quinquenal.

 

Quanto ao mérito, o autor, ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social, pretende o reconhecimento do desvio de função em relação ao cargo de Analista do Seguro Social.

 

A matéria de direito não comporta maiores discussões pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim o STJ: "O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.". (REsp 619.058/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007).

 

No caso dos autos, contudo, tenho que não está caracterizado o desvio de função, conforme passo a demonstrar.

 

Segundo a narrativa desenvolvida na petição inicial, o autor realiza atividades tais como:

 

 

Quanto à descrição legal das atribuições dos cargos de Técnico de Seguro Social, ocupado pelo autor, e de Analista do Seguro Social, paradigma adotado na petição inicial, a Lei nº 10.667/03 as previa da seguinte forma, para os cargos então denominados Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário:

 

 

Já a Lei nº 11.501/07, que alterou a denominação do cargo, estabeleceu como atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social (anexo I, tabela III): "Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades". Em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, foram mantidas as suas atribuições genéricas.

 

Como se vê, na definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, optou o legislador por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades de suporte, técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se igualmente cláusula genérica, no art. 6º, I, d, da Lei nº 10.667/03.

 

Nota-se, portanto, que a distinção entre os cargos de Analista do Seguro Social e Técnico do Seguro Social se dá fundamentalmente em relação aos requisitos para o ingresso na carreira, compreendendo o nível de escolaridade exigida e a aprovação no concurso público próprio. Já a distinção no tocante à distribuição de atribuições apenas se apreende a partir de uma leitura lógico-sistemática da legislação, segundo a qual as tarefas de maior complexidade devem ser cometidas aos servidores investidos no cargo de Analista do Seguro Social. Tal distribuição, entretanto, diante da clara intenção do legislador em adotar fórmula genérica, deve ficar sujeita à conveniência da Administração, que poderá gerenciar os recursos humanos disponíveis da forma que melhor lhe convier, com a margem de discricionariedade que a lei lhe garantiu, visando a alcançar a maior eficiência possível na prestação do serviço público.

 

Nesse contexto, conquanto as atividades desenvolvidas pelo autor possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de Analista do Seguro Social, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de Técnico do Seguro Social.

 

Em suma, não se vislumbra que as tarefas por ele desempenhadas são, de modo habitual e permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. E o caráter habitual e permanente da irregularidade - é importante frisar - seria imprescindível para a configuração do desvio de função, uma vez que se está tratando de situação de excepcionalidade em face de valores constitucionais, tais como o princípio da legalidade e a exigência de concurso público.

 

Nesse sentido, precedente da 2ª Seção desta Corte, verbis:

 

 

Portanto, considerando a situação delineada nos autos, entendo pelo total provimento do apelo do INSS, afastando-se o alegado desvio de função.

 

Reformada a sentença, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 20, §§, do CPC, restando suspensa a condenação em virtude da assistência judiciária gratuita.

 

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/03/2016, na seqüência 90, disponibilizada no DE de 02/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.