APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026391-95.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | CARMEM LÚCIA ANTÔNIO |
ADVOGADO | : | ÁLVARO LUIZ CARLINI |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO. ANALISTA JUDICIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.
2. No caso, não restou demonstrado o alegado desvio de função.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de junho de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8352797v3 e, se solicitado, do código CRC 77FCDB04. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026391-95.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | CARMEM LÚCIA ANTÔNIO |
ADVOGADO | : | ÁLVARO LUIZ CARLINI |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença, verbis:
Cuida-se de ação de rito ordinário na qual a parte autora, servidora pública federal, pretende a reparação em valores remuneratórios decorrente de desvio de função.
Aduz que está lotada na Justiça Federal de Santa Catarina - Setor de Contadoria, ocupando cargo de Técnico Judiciário, mas que tem exercido as atribuições do cargo de Analista Judiciário.
Requer seja condenado a União ao pagamento das diferenças salariais em face do desvio de função.
Junta documentos.
Citada, a União apresentou contestação e a parte autora réplica.
Deferida a produção de prova testemunhal, as testemunhas foram ouvidas em audiência de instrução, tendo as partes apresentado alegações finais.
A sentença julgou improcedente o pedido inicial e condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados estes em R$ 1.000,00.
Em suas razões de apelação, a parte autora defende que o desvio de função está devidamente comprovado, reiterando as alegações da inicial e requerendo a reforma da sentença para que o pedido seja julgado procedente. Invoca a Súmula 378 do STJ, que estabelece que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
A parte autora pretende o reconhecimento do desvio de função entre os cargos de Técnico Judiciário e Analista Judiciário.
A matéria de direito não comporta maiores discussões pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Assim o STJ: "O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.". (REsp 619.058/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007).
É prática irregular correspondente à prestação de serviço que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois inaceitável a percepção em definitivo de valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público.
Contudo, da mesma forma que a sentença, tenho que no caso concreto não está demonstrado o desvio de função.
Não basta para a caracterização do desvio, todavia, o mero exercício eventual de funções estranhas ao cargo. Necessário se mostra que o servidor permanentemente exerça funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO. PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. EVENTUAL NULIDADE SANADA. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Resta sanada qualquer má utilização da faculdade prevista no art. 557, caput, do CPC, quando a decisão monocrática do relator é confirmada pelo colegiado em sede de agravo interno. 2. Conquanto as atividades realizadas pela autora possam, em parte, ser enquadradas como próprias do cargo de técnico em Enfermagem, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de Auxiliar de Enfermagem, uma vez que há parcial identidade entre elas. Ademais, como bem salientou o Juízo a quo, verbis: 'a enorme demanda que nossos hospitais possuem impede que os auxiliares de enfermagem se recusem a realizar determinadas atividades, sob pena de colocar em risco a vida dos pacientes. Assim sendo, a realização de atividades de técnico de enfermagem pela autora é necessária e obrigatória à luz do Princípio da Eficiência. Todo o servidor tem a obrigação de ser eficiente. Para ser eficiente, é preciso ser flexível e realizar atividades que muitas vezes não condizem exatamente com o cargo que foi contratado e concursado. Se todo o servidor se recusar a realizar atividades extras, o serviço público poderá ser paralisado. Assim, o desvio de função é uma realidade fática natural e decorrência lógica do Princípio da Eficiência, não podendo o Hospital Universitário paralisar atividades enquanto não ocorrem novos concursos públicos para o cargo de técnico de Enfermagem'. 3. Considerando que a caracterização do desvio de função é situação de excepcionalidade, em face do princípio da legalidade a que está adstrita a Administração Pública, bem como da exigência constitucional de concurso público, não se pode reconhecer o direito postulado. 4. Agravo a que se nega provimento (TRF4 5019470-28.2011.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 21/03/2013)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado. (TRF4, AC 5039507-85.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 30/10/2013)
Dessa forma, a sentença proferida pelo Eminente Juiz Federal Gustavo Dias de Barcellos deve ser confirmada, cujos fundamentos transcrevo abaixo como razões de decidir, in verbis:
Decido.
Da prescrição:
Consoante o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, o direito de ação contra a União prescreve em 5 (anos) contados da data do ato ou fato que o originou. Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, porém, a prescrição incide tão-somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, inexistindo indeferimento administrativo ao direito postulado. É o que dispõe a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Tendo sido a ação proposta em14/08/2014, estariam prescritas as diferenças anteriores a 14/08/2009.
Do mérito:
O art. 37, inciso II, da Constituição Federal estabelece a necessidade de concurso público para provimento de cargos públicos, ressalvados os cargos em comissão.
A compensação pelo exercício de funções estranhas àquelas específicas do cargo que ocupa não encontra base jurídica, por representar burla à exigência constitucional do concurso público, tendo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça manifestado o entendimento no sentido de que o servidor que exerça função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não faz jus ao enquadramento em cargo diverso daquele de que é titular.
Tenho que o mesmo princípio deve valer para afastar o pagamento de "indenização" por suposto "dano" decorrente do eventual exercício de atividades alheias ao próprio cargo, ainda que caracterizadas por uma maior complexidade.
De qualquer forma, transcrevo abaixo as declarações prestadas na audiência de instrução (Evento 96):
MÁRIO DOS SANTOS CURVELLO - testemunha da autora - técnico judiciário, exercendo atualmente a Direção da Secretaria da 3ª Vara Previdenciária e JEF Previdenciário de Joinville/SC - trabalhou com a autora durante o ano de 2013 e ela estava lotada no gabinete, na assessoria, ela recebia função gratificada, que imagina ser FC04. Ela elaborava minutas de despacho e sentença também. Naquele ano de 2013 houve o pagamento, não retroativo, mas a partir de outubro o pagamento das funções gratificadas. Na assessoria trabalham/ dividem indistintamente as várias atividades de assessoria. Normalmente a assessoria resolve problemas de maior complexidade e esse trabalho era exercido pela autora. Essas funções FC4 e FC5 normalmente contemplam as atividades de maior complexidade. Em regra, em razão de de designar atividades de maior complexidade, tais funções, na assessoria, se dá a formados em direito, o que não é uma regra, mas também acontece. Essas funções de maior complexidade são dadas a técnicos e analistas, independentemente.
MANOEL DE OLIVEIRA ROSA - testemunha da autora - analista judiciário, lotado na atual 5ª Vara Federal de Joinville/SC - colega de trabalho da autora. Trabalha na secretaria da 5ª Vara, assim como a autora. As atividades exercidas pela autora estão relacionadas com o andamento processual, confecciona ofícios, minutas de despacho, decisões, cartas precatórias, atende telefone prestando atenção às partes e procuradores, em resumo seria isso. Desempenha tais atividades desde o depoente veio deslocado de outra vara em junho do ano passado. Ela trabalha na secretaria da vara. Até onde sabe a autora recebe uma FC03. O depoente é analista judiciário. Suas funções na secretaria são muito parecidas com as da autora: elabora mandados, faz minutas de despachos, entre outras coisas. A autora é técnica judiciária. Não existe servidor que auxilia a autora, cada um tem sua carga de trabalho. A autora tem que analisar e interpretar os despachos nos trabalhos de expedição, o que no seu entender revela complexidade. Na secretaria trabalham analistas e técnicos judiciários exercendo funções muito parecidas. O depoente não é detentor de função comissionada. Em regra os detentores de FC03 realizam funções mais complexas do que os não detentores de gratificação? o nível de responsabilidade é maior, mas a complexidade é similar. As atividades desempenhadas por técnicos e analisatas é similar, mesmo em relação aos detentores de função comissionada.
FERNANDA MEIRA WERNER - testemunha da ré - amiga da autora (colega de trabalho) - atualmente não mais trabalha com a autora, trabalhou desde que ela veio para Joinville até 2013. Na época ela estava na 4ª Vara, que se tornou 2ª Previdenciária e depois voltou a ser 4ª Var. Ela trabalhou um tempo na secretaria (que não acompanhou) e depois foi para a assessoria. Quando o Dr. Marcos veio ele fez um convite geral para quem quisesse trabalhar na assessoria e ela aceitou. Foi em 2004. Ficou ,ais ou menos 9 anos na assessoria. Não sabe informar ao certo, mas todo mundo na assessoria sempre recebeu função. Não sabe dizer se são FC4 ou FC5. A depoente atualmente recebe FC5. Tem ciência de que ao menos alguma função ela recebia. todos que trabalham na assessoria recebem função gratificada. A depoente é analista. No período que trabalhou na assessoria cm a autora, ela auxiliava o juiz nas audiências e fazia sentenças de matéria de direito e auxílio-doença. Entende que para um servidor formado em direito tais atribuições não exigem complexidade. O juiz sempre revisava as propostas da autora. à época se utilizava um sistema chamado GEDPRO, o servidor que utilizava io sistema colocava alguma identificação na proposta - o servidor não coloca, o sistema gravava quem fez a proposta. Sabe dizer que atualmente há um servidor analista na secretaria, que entrou no último concurso. Na época que trabalhou na assessoria na vara toda só tinha um analista, a depoente, o restante eram técnicos. Questionada se há diferença de complexidade entre os trabalhado do oficial de gabinete e do segundo servidor. Existem 4 funções gratificadas por gabinete: 2 de oficial de gabinete (FC5) e duas de assessor (FC4). A autora recebia FC5 (uma função de supervisão, deslocada). No caso de Joinville os oficiais faziam minutas de maior complexidade, o que não era o caso da autora. Sempre teve a oficial mais a autora. A autora fazia sentenças de matéria de direito e auxílio-doença, matérias que considera de menor complexidade, mas mesmo assim havia a percepção de função gratificada. A função remunerada tem a atribuição de remunerar uma função de maior complexidade. Esses servidores que trabalham em gabinete geralmente são ocupadas por analistas, ou há uma escolha independente do cargo. No caso da vara em que trabalha, foi feito um convite aos servidores. durante muito tempo a vara contou só com um analista. Só recentemente há dois analistas na vara: um na assessoria, outro na secretaria. Sendo assim, não seria possível preencher a assessoria só com analistas.
Além da questão de cunho constitucional antes referida, denota-se a autora desempenhava preponderantemente tarefas de menor complexidade (sentenças de matéria de direito e auxílio-doença), além de ter recebido função gratificada (FC5 e FC4 no período em que trabalhou como assessora no gabinete; e FC3 na secretaria). Tais gratificações contemplariam eventual esforço desempenhado pela autora nas suas atividades, de forma a afastar o motivo da pretendida indenização.
No caso em tela, a autora durante sua vida funcional, recebeu funções comissionadas (FCs) onde desempenhou as suas atividades, desde o ano de 2004, conforme a Certidão juntada no Evento 16. Em seu contracheque, juntado no Evento 1 (CHEQ8), consta a VPNI de FC-05, já incorporada. Cumpre ressaltar que, ainda que tal prática não recomendada pela Administração, não é proibida no âmbito do TRF da 4ª Região.
Nesse sentido, uma vez aceita a função ou gratificação oferecida, não há que se falar em posterior recebimento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio funcional, visto que o trabalho de maior complexidade técnica já estará sendo remunerado pela retribuição da função.
Os precedentes desta Corte são uníssonos no sentido de que o recebimento de gratificação, vinculado à natureza da função exercida pelo servidor, descaracteriza eventual alegação de desvio funcional:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGRAVO RETIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. GRATIFICAÇÃO.
- O MM. Juízo a quo considerou desnecessária a prova testemunhal para a formação de seu convencimento sobre a verdade dos fatos, posto que é o destinatário da prova (art. 130 do CPC). Dessa forma, não há óbice a que indefira pedido que considere impertinente, como no caso da prova testemunhal, não cabendo a esta Corte dispor de modo contrário.
- É reiterada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o servidor tem direito à indenização, se devidamente comprovado o exercício de atividade de cargo diverso daquele por ele ocupado.
- O desvio de função entre atividades desempenhadas no mesmo grau de complexidade do cargo não é vedado, pois há a correspondente contraprestação pecuniária. Entretanto, se o servidor ocupante de cargo de nível inferior exercer atividades de cargo de nível mais elevado, de maior complexidade e responsabilidade, embora não tenha direito ao reenquadramento funcional - por expressa vedação constitucional, que restringe o provimento de cargo por concurso público - terá direito à indenização, pois não pode a Administração Pública se locupletar indevidamente de trabalho do servidor sem a devida contraprestação.
- O desvio de função gera apenas direito às diferenças salariais do período em que exercidas funções diversas do seu cargo, sem que tenha havido eventual contraprestação ou gratificação destinada a suprir o exercício das diferentes atribuições de maior remuneração.
- Os comprovantes de rendimento do autor demonstram que a partir de julho de 2009 o autor vem percebendo função Gratificada, ou seja, está sendo remunerado pelo exercício de função de maior complexidade. Nesse passo, enquanto houver o recebimento da gratificação, não há que se falar em desvio de função.
- O autor faz jus, a título de indenização, às diferenças existentes entre o quanto recebeu e o quanto era devido aos ocupantes do nível inicial do cargo de auditor-fiscal, no período de 10.06.2006, conforme prescrição reconhecida, até junho de 2009. (TRF4, APELREEX 5012930-79.2011.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 08/04/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. FUNÇÃO COMISSIONADA.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.
2. Nos períodos em que a Autora recebeu Função Comissionada não faz jus às diferenças salariais, rendo em vista que remunerada em função do exercício de atribuições de maior complexidade e responsabilidade, não se podendo falar em enriquecimento ilícito da Administração. (TRF4, APELREEX 5008119-13.2010.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 04/11/2014)
Mantida, portanto, a decisão que julgou improcedente o pedido.
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/06/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026391-95.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50263919520144047200
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
PEDIDO DE PREFERÊNCIA | : | Dr. Sérgio Guizo Dri p/ União Federal |
APELANTE | : | CARMEM LÚCIA ANTÔNIO |
ADVOGADO | : | ÁLVARO LUIZ CARLINI |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/06/2016, na seqüência 308, disponibilizada no DE de 07/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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