APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002664-43.2015.4.04.7113/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | SUZANA FROSI GRAFF |
ADVOGADO | : | AUDREY SANTAROSA POZZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA. CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.
- O autor, funcionário público federal, não tem o direito de averbar no regime estatutário a vantagem que tinha no regime anterior (regime geral), relativamente ao cômputo do tempo ficto de trabalho, mesmo que tenha exercido atividades prejudiciais à sua saúde ou integridade física. O cômputo do tempo de serviço, nesse caso, será do tempo real trabalhado na atividade privada.
- Conforme posição da 3ª Seção do STJ no EREsp 524267/PB, "objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, vale dizer, a soma do tempo de serviço de atividade privada (urbana ou rural) ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, ante a expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n. 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91)".
- Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de maio de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8233142v3 e, se solicitado, do código CRC FB1D3EC0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 05/05/2016 14:34 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002664-43.2015.4.04.7113/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | SUZANA FROSI GRAFF |
ADVOGADO | : | AUDREY SANTAROSA POZZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença, verbis:
Trata-se de ação ordinária proposta pela autora, acima identificada, em que busca o reconhecimento como tempo especial do período de abril de 1989 a maio de 2009 e a sua conversão em tempo comum. Disse que é servidora pública federal do INSS, no cargo de técnico do seguro social, e que labora exposta a agentes insalubres. Afirmou que a partir de junho de 2009 passou a receber o adicional de insalubridade e, portanto, lhe é devido o pagamento retroativo referente aos cinco anos anteriores. Arguiu ainda que em decorrência do reconhecimento do tempo especial e sua conversão para tempo comum, fará jus ao abono de permanência. Referiu que, ante a falta de norma regulamentadora, deve ser aplicado o artigo 57 da Lei 8.213/91 ao caso em questão. Juntou procuração e documentos. Requereu a concessão de assistência judiciária gratuita.
O benefício da AJG foi indeferido (fl. 49).
A parte autora juntou comprovante de recolhimento de custas iniciais (fls. 51/52).
Citado, o réu apresentou contestação (fls. 54/65). Arguiu, preliminarmente, a prescrição quinquenal. Disse que a requerente exerce funções burocráticas junto à Equipe de Atendimento de Demandas Judiciais, não prestando atendimento direto ao público, não havendo exposição habitual e permanente a agente nocivo. Referiu que a decisão proferida pelo STF no MI n. 880 reconheceu o direito dos servidores públicos postularem a concessão do benefício de aposentadoria especial, mas não reconheceu a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em tempo comum pelos servidores públicos. Ressaltou ainda que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum não é mais prevista legalmente desde 29/05/1998. Afirmou que a demandante não comprovou exposição a agente nocivo no período anterior a junho de 2009. Disse que a autora não faz jus ao abono de permanência. Discorreu acerca dos efeitos financeiros em caso de eventual procedência. Pugnou pela improcedência. Juntou documentos (fls. 66/99).
Houve réplica (fls. 101/106).
Determinou-se a realização de prova pericial (fl. 107).
A autora reiterou o pedido de assistência judiciária gratuita, juntando documentos (fls. 118/136). O pedido foi novamente indeferido (fl. 141). Contra a decisão, houve interposição de Agravo de Instrumento (fls. 143/153) e de Agravo Regimental (fls. 160/169), tendo sido provido o Agravo de Instrumento, para deferir o beneficio da Assistência Judiciária Gratuita à autora (fls. 205/210).
Determinou-se a substituição do perito nomeado (fl. 212). O laudo pericial foi juntado ao feito (fls. 223/232), dando-se vista às partes. Houve complementação pericial (fls. 239/242).
A sentença foi prolatada no seguinte sentido:
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos (art. 269, I, do CPC), nos termos da fundamentação.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios ao réu, que fixo em 10% do valor atualizado da causa (art. 20, § 4º, do CPC). A exigibilidade das verbas fica suspensa em razão da AJG.
Apela a parte autora requerendo a reforma total da sentença, com a procedência do pedido nos termos da inicial.
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A fim de evitar tautologia, tenho por bem fazer uso da sentença da lavra da Juíza Federal Luciana Dias Bauer, cujos fundamentos ficam aqui transcritos como razões de decidir deste voto, in verbis:
Prescrição
A prescrição deve ser aplicada para aquelas parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação. Tendo a ação sido ajuizada em 24/09/2009, eventuais parcelas vencidas antes de 24/09/2004 estão atingidas pela prescrição, consoante determina a súmula n. 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
MÉRITO
Da aposentadoria especial ao servidor público e da possibilidade de conversão do tempo de serviço estatutário especial em comum.
Quanto à possibilidade de aplicação das regras presentes no artigo 57 da Lei n.º 8.213/1991 para a concessão de aposentadoria especial ao servidor público, relativas à aposentadoria especial no Regime Geral da Previdência Social, tal matéria já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que editou a Súmula Vinculante n. 33, com o seguinte teor:
"APLICAM-SE AO SERVIDOR PÚBLICO, NO QUE COUBER, AS REGRAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DE QUE TRATA O ARTIGO 40, § 4º, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA."
Entretanto, a pretensão deduzida nestes autos não é a de concessão de aposentadoria especial, mas sim de conversão de tempo de serviço especial em comum.
Em vista da relação de prejudicialidade existente entre os pedidos deduzidos na inicial, torna-se necessário fazer uma abordagem da pretensão referente ao cômputo de forma diferenciada do período de atividade em condições especiais exercidas pela parte autora após a entrada em vigor do Regime Jurídico Único dos servidores civis federais, para fins de concessão do benefício de abono de permanência em serviço.
O dispositivo do julgado proferido no Mandado de Injunção n. 880, citado pela requerente, assim dispôs:
"Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos substituídos neste mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91" (fls. 24/32)
Ocorre que não há qualquer respaldo na legislação, bem como nas decisões judiciais referidas pela demandante, para a conversão do tempo de serviço estatutário especial em comum.
A interpretação da decisão exarada no Mandado de Injunção nº 880, e também das outras decisões até o momento prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, não tem a dimensão a elas atribuída pela autora, e tais precedentes não amparam a pretensão movida nesta ação ordinária.
A jurisprudência firmada no STF defere ao servidor público o direito à aposentadoria especial, segundo as regras da Lei n.º 8.213/1991, notadamente do artigo 57, definida pelo Supremo como a norma aplicável aos casos concretos.
Ressalto que o artigo 40, § 10, da CF/88 veda expressamente qualquer contagem de tempo fictício, indo de encontro ao postulado pela autora.
O STF tem se manifestado nesse sentido, confirmando que a conversão do tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria, embora prevista no RGPS, não se aplica aos servidores públicos federais, justamente em face da norma constitucional que veda a contagem de tempo de serviço fictício. Assim, aos servidores públicos federais admite-se apenas o direito à aposentadoria especial, mediante prova do exercício em condições nocivas. Trago julgados nesse sentido:
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, a jurisprudência do STF também reconhece o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido.
(STF, MI 1596, AgR/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, 29/05/2013)(grifei)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO.CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial. II - Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.
(STF, MI 1208 ED/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 28/06/2013)
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40, § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora. 2. O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. 3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes. 4. Agravo Regimental desprovido. (STF, MI 3788 AgR / DF, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento: 24/10/2013, Órgão Julgador: Tribunal Pleno)(grifei)
Nesse sentido também é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. 2. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, AC 5011575-16.2011.404.7200, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 18/10/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO AVERBADA PARA APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNICA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. As dívidas passivas da Fazenda Pública prescrevem em 5 anos na forma do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, estando o disposto no art. 206, §2º, do Código Civil reservado às prestações alimentares de natureza civil e privada. 2. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Súmula 85 do STJ. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. 4. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. [...] 9. Sucumbência fixada na sentença arbitrada de modo adequado. (TRF4, AC 5006208-54.2010.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 08/05/2014)
Sendo assim, a autora não faz jus à conversão do tempo de serviço trabalhado sob condições especiais após o advento da Lei n.º 8.112/1990, restando prejudicados, por conseguinte, os demais pedidos daí decorrentes.
Do tempo especial anterior ao advento da Lei 8.112/1990
Com relação ao período em que o servidor esteve vinculado à entidade como celetista, é possível o reconhecimento de tempo especial para fins de conversão. Tanto é que o próprio réu reconheceu o intervalo de 02/05/1984 a 31/03/1989 como insalubre e converteu tal período (fl. 47). Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO VALORIZADA PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. POSSIBILIDADE ATÉ 11.12.1990. ENQUADRAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COMO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA. 1. Não é nula sentença ultra petita quando o Tribunal pode reduzi-la aos limites do pedido. 2. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, na forma da Súmula 85 do STJ, estando o disposto no art. 206, §2º, do Código Civil, reservado às prestações alimentares de natureza civil e privada. 3. O servidor público federal ex-celetista pode contar de forma valorizada para o Regime Jurídico Único o tempo de serviço especial prestado até 11.12.1990 como celetista, devendo comprová-lo mediante o enquadramento da respectiva categoria na legislação previdenciária vigente ao tempo da prestação laboral, ou mediante prova, que pode ser feita por qualquer meio, de exposição a agentes nocivos também previstos na legislação previdenciária. 4. Inexiste direito à conversão do tempo especial em comum de servidor público estatutário porque a Constituição Federal veda a contagem de tempo fictício no serviço público. Precedentes. 5. A percepção de adicional de insalubridade não assegura a conversão do tempo de serviço para fins previdenciários, ante a diversidade dos critérios e dos objetivos contidos na legislação trabalhista e na previdenciária. 6. Se a atividade não estava expressamente prevista na legislação previdenciária como insalubre, perigosa ou penosa, e não foi comprovada a exposição a agentes nocivos, descabe a conversão pretendida. 7. Os servidores públicos não têm direito adquirido a um determinado índice para o cálculo do adicional de insalubridade, assegurando-se, apenas, a irredutibilidade salarial. É descabida a pretensão de perceber o adicional de insalubridade por índices da legislação trabalhista, incidentes sobre a base de cálculo da Lei 8.112/90. Esta só passou a ser aplicável a partir da vigência da Lei 8.270/91, que a complementou. 8. O fato de a parte litigar sob o pálio do beneficio da AJG não impede a compensação dos honorários advocatícios, porquanto tal benefício não isenta o beneficiário do pagamento da verba honorária, mas apenas suspende a sua exigibilidade. (TRF4, AC 5068884-04.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 13/06/2014)(grifei)
No que concerne ao tempo especial, a matéria merece uma breve análise introdutória.
Desde a publicação da Lei 3.807/60, a constatação das atividades especiais para fins de redução do tempo de serviço para a jubilação era feita com base na atividade profissional. Ou seja, deveria se identificar se o autor pertencia a determinadas atividades profissionais que vinham arroladas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
A lei 8.213/91, na redação original do art. 57, manteve este mesmo critério:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
A Lei 9.032/95 redefiniu a caracterização das atividades especiais, rompendo com o critério até então vigente e passando a exigir a demonstração real da exposição aos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. Não importa mais a categoria a que pertença o segurado, e sim a sua efetiva e permanente exposição a agentes insalubres ou perigosos.
Sobreveio nova exigência com a edição da Medida Provisória 1.523/96, posteriormente convertida na Lei 9.528/97. O formulário exigido para constatação da efetiva exposição aos agentes nocivos (SB 40, DSS 8030 etc.), no qual a empresa descreverá detalhadamente as atividades do empregado, a partir da MP 1.523/96, deverá ser feito com base me laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho - até então somente exigido na exposição a agentes que dependiam de medição técnica, como o ruído.
O fundamental desta análise cronológica das exigências legais para a comprovação de atividades sujeitas a agentes nocivos é a conclusão de que o tempo de serviço sujeito a condições especiais será aferido consoante a legislação vigente na época em que a atividade foi desempenhada.
Assim, conclui-se que: até 28-04-1995 (Lei 9.032), prevalece o enquadramento por atividade profissional ou agente nocivo; de 29-04-1995 até 14-10-96 (MP 1.523) exige-se comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, com base em formulário preenchido pela empresa, e; a partir de 15-10-1996, a comprovação da efetiva exposição deve ser feita pelo preenchimento de formulário a cargo da empresa, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho.
Quanto ao uso de equipamento de proteção individual - EPI (e também equipamentos de proteção coletivos - EPC), à exceção do ruído, entendo viável a descaracterização da atividade especial se houver prova cabal de que foi eliminada a insalubridade, que proscrevia o EPI como fator de eliminação da insalubridade. Para tanto, faz-se mister que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (assinado por engenheiro ou médico do trabalho) ou laudo técnico (assinado por engenheiro ou médico do trabalho) aponte a real efetividade do EPI, bem assim a intensidade da proteção propiciada ao trabalhador.
Com efeito, os equipamentos de proteção a que se referem os artigos 166 e 167 da CLT destinam-se a resguardar a saúde e a integridade física dos trabalhadores expostos a agentes nocivos, e se forem aptos a eliminar ou neutralizar a nocividade do agente insalutífero, descaracterizam a especialidade se houver prova cabal nesse sentido.
Saliento que, no caso de ruído, equipamentos de proteção individual não afastam a caracterização da atividade especial, conforme decidiu a Turma de Uniformização, cujo entendimento restou assentado na Súmula n. 09:
O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.
Nesse sentido, vale destacar o seguinte trecho do voto proferido recentemente pelo Juiz Federal Miguel Angelo de Alvarenga Lopes nos autos do Recurso n. 2003.38.00.703890-0 (2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Minas Gerais, DJMG de 04.06.2003), in verbis:
(...) A ausência de informação quanto à utilização de equipamento de proteção individual (EPI) não serve para invalidar o laudo, pois a utilização de protetores auriculares não descaracteriza a especialidade da atividade, tendo por escopo resguardar a incolumidade física e a higidez do trabalhador. (...)
Fixadas tais premissas, passo à análise do caso em concreto.
A prova pericial realizada (fls. 223/231) analisou as atividades desempenhadas pela requerente e concluiu que "a Autora SUZANA FROSI GRAFF não trabalhou exposta e/ou em condições insalubres em todo o pacto laboral não conferindo o adicional sob este título". O perito afirmou que não houve exposição a agentes insalubres (fls. 224/226).
Outrossim, não há nos autos qualquer elemento contrário às conclusões periciais.
Assim, a autora não faz jus ao reconhecimento de nenhum intervalo de tempo especial, eis que não laborou exposta a agentes nocivos.
Adicional de insalubridade
A respeito do adicional de insalubridade devido ao servidor público, a Lei nº 8.112/90 dispõe:
(...). Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. (...)
Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. (grifei)
Além disso, a Lei nº 8.270/91 estabelece que:
(...). Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normais legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I- cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente:
I- dez por cento, no de periculosidade. (...)
De acordo com o previsto na legislação referida, os adicionais de insalubridade e de periculosidade serão concedidos nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral, ou seja, remete à legislação trabalhista a forma de proceder a verificação de situações insalubres e/ou perigosas nas atividades desempenhadas pelos servidores públicos (REsp 712952/AL. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 04.04.2005).
Assim, tem-se que o direito do servidor público à percepção de adicional de insalubridade depende do que dispuser a legislação específica acerca do que são condições insalubres de trabalho.
Nesse particular, vale conferir o que dispõe a CLT a respeito:
(...). Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
(...).
Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
§ 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.
§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.
3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia. (...).
Nesses termos, tem-se que o pagamento do aludido adicional depende da análise de laudo pericial (fls. 223/231).
A perícia judicial realizada afirmou, como já referido acima, que a autora não trabalhou exposta a agentes insalubres, de modo que não faz jus ao adicional.
Ademais, o fato de o instituto réu ter reconhecido no ano de 2009 o direito ao adicional de insalubridade não afasta as conclusões do perito do juízo, o qual examinou amplamente as atividades executadas pela autora e constatou a inexistência de exposição a agentes agressivos.
Nesses termos, não se vislumbra o direito à percepção de adicional de insalubridade retroativo aos cinco anos anteriores a junho 2009.
Não há, portanto, qualquer reforma a ser feita na douta sentença, porquanto prolatada em conformidade com o entendimento consolidado da 3ª Seção do STJ:
PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO - TEMPO DE SERVIÇO - CONTAGEM RECÍPROCA - ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA - CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. O REsp n. 534.638/PR, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Félix Fischer, indicado como paradigma pela Autarquia Previdenciária, espelha a jurisprudência sedimentada desta Corte no sentido de que, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, vale dizer, a soma do tempo de serviço de atividade privada (urbana ou rural) ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, ante a expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n. 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91). Precedentes.
2. Embargos de divergência acolhidos para dar-se provimento ao recurso especial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, reformando-se o acórdão recorrido para denegar-se a segurança.(STJ, EREsp 524267/PB, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2008/0017495-9 Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138), Órgão Julgador, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 12/02/2014, Data da Publicação/Fonte DJe 24/03/2014)
Sucumbência
Mantidos os honorários advocatícios na forma em que fixados na sentença.
Prequestionamento
O prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/05/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002664-43.2015.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50026644320154047113
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | SUZANA FROSI GRAFF |
ADVOGADO | : | AUDREY SANTAROSA POZZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 263, disponibilizada no DE de 11/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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