APELAÇÃO CÍVEL Nº 5045004-46.2012.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | NEREUS RENE BERWIAN |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA. CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E DE SERVIÇOS MÉDICOS. DECRETO. ENQUADRAMENTO. ANALOGIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
Conquanto fosse pacífico o entendimento no sentido que, na hipótese em que o servidor público laborou em condições de trabalho insalubres, sob a égide do regime celetista, e, posteriormente, foi alcançado pela implantação de regime jurídico estatutário, por força de lei, é admitida a soma desse período, convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo de serviço estatutário, para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos, a jurisprudência vinha afastando tal possibilidade nos casos de atividade especial prestada na iniciativa privada, em período anterior ao ingresso do servidor no serviço público, ante a existência de expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n.º 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n.º 8.213/91).
Não obstante, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no AI n.º 0006040-92.2013.404.0000/RS, a Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade da aludida vedação legal, ao argumento de que: (a) se o fundamento para o Supremo Tribunal Federal deferir a averbação, no RPPS, de tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito incorporou-se ao seu patrimônio jurídico antes da vigência da Lei n.º 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que ainda não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação laboral, eram segurados do RGPS, e (b) entender que o primeiro possui direito à contagem diferenciada de tempo de serviço e o segundo não consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados.
O labor em atividade desenvolvida sob condições especiais (auxiliar de enfermagem e de serviços médicos) - ainda que não enquadradas especificamente no rol do Decreto n. 83.080/79 (anexo I, Código 1.3.4 e anexo II, Código 2.1.3), que elenca apenas os enfermeiros, mas que pode ser aplicado analogicamente, tendo em vista a similitude das atividades desenvolvidas pelos referidos profissionais da saúde - dá ao autor o direito de somar o referido tempo de serviço, puro ou convertido, para todos os fins de direito, sendo desnecessária a comprovação da nocividade do trabalho.
Reconhece-se que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social e à remessa necessária, tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de julho de 2016.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8359921v5 e, se solicitado, do código CRC B8A5666E. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 15/07/2016 07:27 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5045004-46.2012.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | NEREUS RENE BERWIAN |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença, integrada pela decisão proferida em embargos de declaração (evento 2, SENT50 e SENT53) que julgou parcialmente procedente a ação, ajuizada por Nereus Rene Berwian em face da União e do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o reconhecimento de atividade insalubre exercida por ele como tempo especial, com a consequente expedição de certidão declaratória pela autarquia previdenciária, bem como a revisão de sua aposentadoria e o pagamento das respectivas diferenças, nos seguintes termos:
Ante o exposto, rejeito a preliminar e julgo procedentes os pedidos da inicial para:
a) declarar que a autora laborou em condições especiais no período descrito no Anexo 3 da inicial (fl. 30).;
b) condenar o INSS a expedir em favor da autora certidão de tempo de serviço com acréscimo decorrente da conversão do período trabalhado em condições especiais, considerando a conversão pelo fator 1,4 em relação ao referido período laboral;
c) condenar a União a implantar na ficha funcional da parte autora o acréscimo do tempo de serviço acima reconhecido, considerando a conversão pelo fator 1,4 em relação ao referido período laboral;
d) condenar a União a revisar o benefício de aposentadoria da parte autora após o acréscimo do tempo de serviço acima reconhecido e pagar as diferenças decorrentes, obedecida a prescrição qüinqüenal e acrescidas de juros de 0,5% ao mês, desde a citação, e correção monetária pelos índices consagrados no Manual de Cálculos e Procedimentos da Contadoria da Justiça Federal, desde quando devidas as parcelas até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, a partir de quando as diferenças deverão ser corrigidas e acrescidas de juros na forma da referida legislação.
(...)
Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, com base no artigo 20 do CPC.
Em suas razões, o autor pugnou pela não aplicação dos juros e da correção monetária na forma do contido no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09.
O INSS, a seu turno, sustentou que não restou comprovada, na forma das normas de regência, a existência dos agentes agressores no período invocado pela parte autora.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
I - Inicialmente, conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ (EREsp 699.545/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2010), a sentença ilíquida desfavorável à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra prevista no § 2º do art. 475 do CPC/73. Por tal razão, tenho por interposta a remessa oficial.
II - Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:
NEREUS RENE BERWIAN propôs ação ordinária contra o INSS e a UNIÃO, visando o reconhecimento de atividade insalubre exercida por ele como tempo especial, com a consequente expedição de certidão declaratória pela autarquia previdenciária, bem como a revisão de sua aposentadoria e o pagamento das respectivas diferenças.
Citados, os réus contestaram.
O INSS alegou não existir previsão legal para a conversão do tempo de serviço prestado em condições especiais para aposentadoria no regime da Lei nº 8.112/90, sendo a contagem de tempo ficto vedada pelo art. 40, § 10, da Constituição Federal (fls. 37-44).
A União arguiu, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido, pois inexiste previsão legal para contagem de tempo de serviço ficto para servidor público. Em preliminar de mérito, argüiu prescrição. No mérito propriamente dito, alegou a existência de diferença entre servidores celetistas e estatutários, suscitou a posição do TCU no sentido não considerar tempo ficto e a impossibilidade de contagem de tempo ficto para servidores públicos (fls. 45-75).
Houve réplica (fls. 91-105).
Foi proferida sentença de extinção em razão da ocorrência de prescrição (fls. 110-114).
Em julgamento de recurso especial, foi afastada a prescrição do fundo de direito e anulada a sentença (fls. 306-334).
Os autos retornaram à origem e vieram conclusos para sentença.
DECIDO.
Impossibilidade Jurídica do Pedido
Confunde-se com o próprio mérito da ação.
Prescrição
De acordo com a decisão proferida pelo STJ, não atinge o fundo de direito, mas sim as parcelas vencidas há mais de cinco anos contados retroativamente do ajuizamento da ação.
Mérito
O direito do servidor público ao cômputo do tempo de serviço prestado em condições especiais no período de vigência da CLT vem sendo reconhecido pela jurisprudência, nos termos do excerto do voto da Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria, exarado no julgamento da Apelação Cível nº 2003.71.00.039183-3/RS (3ª Turma do TRF/4ª, D.E. 18/10/2007), verbis:
"...Com o advento da Lei nº 8.112/90 e instituído, à época, o Regime Jurídico Único, houve a transposição de servidores regidos pela CLT para o regime próprio estatutário, assegurando-se, no art. 7º da Lei nº 8.162/91, "a contagem do tempo anterior de serviço público federal para todos os fins". Celetistas que exerciam atividade insalubre tinham, pela legislação anterior, tempo de serviço computado com a incidência do multiplicar 1.40 para homens e 1.20 para mulheres, reduzindo, por sua vez, o tempo necessário para a aposentadoria.
A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que "o servidor público ex-celetista tem direito à averbação do tempo de serviço prestado em condições de insalubridade sob o regime anterior" ( (AgRg no REsp 643.161/RN, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 31.05.2005, DJ 03.10.2005 p. 349). E o próprio STF, em reiteradas decisões, afirmou que "o servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária", de tal forma que "a autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão" ( RE 433305/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10-03-2006, p. 30)...
Ainda, no mesmo sentido da tese da inicial:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. EX-CELETISTA. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NO REGIME ANTERIOR, EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE. FATOR DE CONVERSÃO. - A teor do disposto no art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o servidor homem que exerceu a atividade de médico tem direito à averbação do tempo de serviço celetista com a incidência do multiplicador 1.4, correspondente ao exercício de atividades legalmente havidas como insalubres.
(TRF/4ª, Quarta Turma, AMS nº 2004.71.08.004741-3, DJ 19/07/2006, p. 1156)
E o STJ, em recente julgado:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O servidor público submetido ao Regime Jurídico da Lei 8.112/90, mas que no regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT prestou serviços em condições especiais, tem direito à contagem de tempo, com incidência do fator de conversão, conforme a legislação previdenciária à época em que exerceu referidas atividades.
Precedentes do STJ.
2. Nas dívidas de valor da Fazenda Pública, dotadas de caráter alimentar, a correção monetária incide desde o vencimento de cada parcela.
3. Recurso especial conhecido e improvido.
(REsp 1017227/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 14/12/2009)"
No caso em apreço, os documentos juntados aos autos (contracheques, cópia da CTPS dando conta do exercício das funções de auxiliar de serviços médicos e laudo pericial e informações do INSS, fls. 16-26) comprovam o exercício, pela postulante, de atividade insalubre no período referido na inicial.
Assiste à parte autora, portanto, o direito à conversão em comum do tempo de serviço especial trabalhado sob a égide do regime celetista.
(...)
I - Por primeiro, cabe ressaltar que o presente feito já foi objeto de julgamento perante esta Quarta Turma (evento 2, ACORD24), que negou provimento à apelação do autor, mantendo a sentença que reconheceu a ocorrência da prescrição do fundo de direito (evento 2, SENT 16), tendo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial interposto pelo autor, entendido que, na hipótese em comento, não se opera a prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, determinando a devolução dos autos para a apreciação do mérito da demanda (evento 2, TRASLADO40, pág. 12 e TRASLADO42, pág. 7).
II - Quanto à alegação da União, veiculada em embargos de declaração (evento 2, PET58) - rejeitados (SENT62), de que fosse mantida a condenação à averbação ponderada apenas do período celetista prestado junto ao Hospital Geral de Porto Alegre (05/08/1975 a 11/12/1990), excluindo expressamente o privado, passo à tecer as seguintes considerações.
Embora pacífico o entendimento no sentido que, na hipótese em que o servidor público laborou em condições de trabalho insalubres, sob a égide do regime celetista, e, posteriormente, foi alcançado pela implantação de regime jurídico estatutário, por força de lei, é admitida a soma desse período, convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo de serviço estatutário, para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos (STF, RE 603581 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03/12/2014 PUBLIC 04/12/2014), tal possibilidade era afastada nos casos de atividade especial prestada na iniciativa privada, em período anterior ao ingresso do servidor no serviço público, ante a existência de expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n.º 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n.º 8.213/91):
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA. CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE
1. A 3ª Seção, ao julgar o EREsp 524.267/PB, espelhando a jurisprudência sedimentada desta Corte, decidiu que, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, vale dizer, a soma do tempo de serviço de atividade privada (urbana ou rural) ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, ante a expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n.6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91).
2. Agravo Regimental improvido.
(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1082452/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014 - grifei)
PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO - TEMPO DE SERVIÇO - CONTAGEM RECÍPROCA - ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA - CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.
1. O REsp n. 534.638/PR, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Félix Fischer, indicado como paradigma pela Autarquia Previdenciária, espelha a jurisprudência sedimentada desta Corte no sentido de que, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, vale dizer, a soma do tempo de serviço de atividade privada (urbana ou rural) ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, ante a expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n. 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91). Precedentes.
2. Embargos de divergência acolhidos para dar-se provimento ao recurso especial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, reformando-se o acórdão recorrido para denegar-se a segurança.
(STJ, 3ª Seção, EREsp 524267/PB, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI, j. 12/02/2014, DJe 24/03/2014 - grifei)
Não obstante, em recente pronunciamento no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no AI nº 0006040-92.2013.404.0000/RS, a Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade da aludida vedação legal, ao argumento de que: (a) se o fundamento para o Supremo Tribunal Federal deferir a averbação, no RPPS, de tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito incorporou-se ao seu patrimônio jurídico antes da vigência da Lei n.º 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que ainda não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação laboral, eram segurados do RGPS, e (b) entender que o primeiro possui direito à contagem diferenciada de tempo de serviço e o segundo não consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados, in verbis:
ADMINISTRATIVO. TEMPO ESPECIAL PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA, ANTES DO INGRESSO DO SERVIDOR NO SERVIÇO PÚBLICO. AVERBAÇÃO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. VEDAÇÃO EXISTENTE NO INC. I DO ART. 96 DA LEI N. 8.213/91, E NO INC. I DO ART. 4º DA LEI N. 6.226/75, CONFORME INTERPRETAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DO DIREITO ADQUIRIDO.
1. A Lei n. 8.213/91 assegura aos beneficiários do RGPS duas possibilidades: (a) aposentadoria especial (art. 57, caput); e (b) aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, com o cômputo de tempo fictício, decorrente da conversão do tempo especial em comum (§ 5º do art. 57).
2. Aos servidores públicos, é possível vislumbrar a existência de quatro possibilidades distintas: (a) aposentadoria especial; (b) conversão de tempo especial em comum exercido pelo servidor público no serviço público; (c) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS quando o servidor público, embora já ostentasse essa condição, era celetista; e (d) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público.
3. Embora ausente lei específica, o Supremo Tribunal Federal vem assegurando a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, cabendo ao órgão a que se encontram vinculados analisar o implemento dos requisitos legais, considerando, para tanto, o disposto no art. 57 da LBPS. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, datada de 09-04-2014, aprovou a Proposta de Súmula Vinculante n. 45, com o seguinte teor: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.".
4. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal tem entendido como inviável o cômputo de tempo ficto prestado no serviço público, seja porque há vedação expressa no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, seja porque o art. 40, § 4º, da Carta Magna, prevê apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.
5. No entanto, o STF vem reconhecendo o direito de o servidor público ex-celetista averbar, no RPPS, o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.
6. Quanto à conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, ainda não se manifestou. A questão, contudo, vem sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou posição no sentido de ser inviável a contagem recíproca, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, de tempo de serviço ficto prestado no âmbito do RGPS, a teor do disposto no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91.
7. Quanto ao segurado vinculado ao RGPS, tanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto a do Superior Tribunal de Justiça são pacíficas, desde longa data, no sentido de que o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida.
8. Dentro dessa perspectiva, o mesmo fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, qual seja, o direito adquirido (prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado), é válido para o caso de conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público.
9. A incorporação do tempo especial ao patrimônio jurídico do segurado ocorre independentemente de a vinculação ao RGPS dar-se na condição de servidor público celetista ou na condição de segurado obrigatório do RGPS. Em ambos os casos o trabalhador exerceu suas atividades no Regime Geral da Previdência Social, e em ambos os casos tem direito adquirido à contagem diferenciada do tempo de serviço.
10. Se o fundamento para o STF deferir a averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS. Entender-se que o primeiro possui direito à contagem diferenciada do tempo de serviço e o segundo não, consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados.
11. Nessa linha de raciocínio, tanto o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, quanto o inc. I do art. 96 da Lei n. 8.213/91, se interpretados no sentido de que constituem óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acabam por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia.
12. O § 10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não pode ser empecilho para a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum. Se assim fosse, a mesma disposição constitucional teria obrigatoriamente de funcionar como óbice também para a averbação do tempo ficto do servidor público ex-celetista, haja vista que este, também, terá averbado acréscimo decorrente de conversão de tempo especial em comum para futura concessão de benefício pelo RPPS.
13. Em conclusão, o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75 e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91 não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido.
14. Em relação ao art. 4º, inc. I, da Lei 6226/75, dado que consubstancia norma pré-constitucional incompatível com a Constituição superveniente, impõe-se um juízo negativo de recepção, na linha da jurisprudência consolidada do egrégio STF.
15. Declarada a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, inc. I, da LBPS, e do art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75.
(TRF4, Corte Especial, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 0006040-92.2013.404.0000, Rel. Des. Federal CELSO KIPPER, por maioria, D.E. 15/06/2015, PUBLICAÇÃO EM 16/06/2015 - grifei)
Nesse sentido, também, trago à colação precedentes do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO. Extraordinário. Admissibilidade. Servidor público. 1. Contagem especial de tempo de serviço prestado sob condições insalubres na iniciativa privada. Período anterior ao advento da Constituição Federal. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.
(STF, 2ª Turma, RE 316327 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 29/09/2009, DJe-204 DIVULG 28/10/2009 PUBLIC 29/10/2009 - grifei)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PRESTADO À INICIATIVA PRIVADA. LEI Nº 744/92, ARTIGO 119, DO MUNICÍPIO DE NOVA BASSANO, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural ou urbana. Garantia constitucional que prescinde de integralização legislativa. 2. Compensação financeira entre os diferentes sistemas previdenciários. Necessidade de lei federal para disciplinar a matéria, fato que não obsta a contagem do tempo de contribuição prestado na atividade privada pela Administração Pública, para fins de aposentadoria. 3. Condicionamento à concessão de aposentadoria a um número mínimo de contribuições ao sistema previdenciário estadual. Inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e provido.
(STF, Pleno, RE 220821, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em 17/02/2000, DJ 19/05/2000, p. 21)
1. Servidor público: contagem especial de tempo de serviço prestado enquanto celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa. 2. Recurso extraordinário e prequestionamento: a exigência do prequestionamento não vai ao ponto de impedir que o julgador se valha, para a interpretação sistemática do dispositivo em que fundado explicitamente o apelo, de argumentos extraídos de outro preceito constitucional. 3. Ônus da sucumbência: agravo regimental provido, em parte, para determinar a sucumbência recíproca e fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento)sobre o valor da causa, a serem compensados e distribuídos.
(STF, 1ª Turma, RE 439699 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 14/11/2006, DJ 07/12/2006, p. 47)
III - No caso dos autos, o magistrado a quo reconheceu que o autor laborou em condições especiais no período descrito no Anexo 3 da inicial (fl. 30), quais sejam: de 09-05-62 a 15-02-63, como servente, na Irmandade Santa Casa de Misericórdia; de 01-10-64 a 30-0-09-65, como auxiliar de enfermagem, na Irmandade Santa Casa de Misericórdia; de 16-10-1965 a 21-04-1969, como auxiliar de enfermagem, no Hospital Moinhos de Vento; de 02-05-1969 a 15-10-1974, como auxiliar de enfermagem, no Hospital Cristo Redentor; de 01-11-1974 a 30-01-1975, como auxiliar de enfermagem, no Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A; de 01-02-1975 a 04-08-1975, como auxiliar de enfermagem, no Hospital Cristo Redentor; e de 05-08-1975 a 11-12-1990, como auxiliar de serviços médicos, no Hospital Geral de Porto Alegre.
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
No período de trabalho do autor até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente.
O labor do autor em atividade desenvolvida sob condições especiais (auxiliar de enfermagem e de serviços médicos) - ainda que não enquadradas especificamente no rol do Decreto n. 83.080/79 (anexo I, Código 1.3.4 e anexo II, Código 2.1.3), que elenca apenas os enfermeiros, mas que pode ser aplicado analogicamente, tendo em vista a similitude das atividades desenvolvidas pelos referidos profissionais da saúde - dá ao autor o direito de somar o referido tempo de serviço, puro ou convertido, para todos os fins de direito. Isso porque o preenchimento do suporte fático, que sofrerá a incidência da norma que regula a qualificação do tempo de serviço especial, ocorre dia a dia, a cada dia trabalhado naquelas circunstâncias especiais; ou seja, em suma, pro labore facto.
Destarte, desnecessária a comprovação da nocividade do trabalho desenvolvido seja por enfermeiros ou auxiliares de enfermagem ou de serviços médicos, porquanto é inerente à atividade por eles desempenhada em clínicas ou hospitais, locais em que se encontram invariavelmente expostos a agentes biológicos, prestando atendimento a doentes e manuseando materiais contaminados.
Ilustram tal entendimento:
REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES INSALUTÍFERAS. CARGOS RELACIONADOS À ENFERMAGEM. ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES BIOLÓGCICOS. REQUISITOS ATENDIDOS. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. INCABIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PRETENDIDO. CONCESSÃO ALTERNATIVA DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS ATENDIDOS. IMPLANTAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. VERBA ADVOCATÍCIA. 1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal. 2. No tocante à atividade de atendente de enfermagem, devidamente registrada em CTPS, exercida antes de 06/03/97 e da vigência da Lei nº 9.032/95, merece enquadramento de especialidade pelo critério da categoria profissional por equiparação ao ofício do enfermeiro, tido como especial, à luz da legislação vigente à época da prestação dos serviços (código 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e código 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.830/79). 3. A partir de 06/03/97, comprovada a exposição do segurado (cargos como os de auxiliar de enfermagem, enfermeiro Jr., enfermeiro pleno e enfermeiro supervisor) a agentes biológicos, por meio de PPP e Laudo Pericial, durante todo o período laboral, cabe reconhecer como especial a atividade por ele exercida, revelando-se desnecessária, no caso, a demonstração de que o contato tenha ocorrido de forma permanente, na medida em que o risco de acidente independe do tempo de exposição. 4. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. 5. Consoante orientação do STJ, com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada, na sua vigência, a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial. 6. Constatando-se, através de remessa oficial, insuficiente o tempo de serviço necessário à percepção da aposentadoria especial pela parte autora, todavia, implementadas as condições necessárias à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, este benefício, alternativamente, deverá ser concedido ao postulante, na sede do reexame. 7. Efeitos financeiros pretéritos perfectibilizados, devendo ser observada eventual hipótese de prescrição quinquenal. Inteligência da Súmula nº 85 do STJ. 8. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013) e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 9. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal. 10. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei 9.289/96. 11. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF. (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5001676-38.2013.404.7001, 5ª TURMA, Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/04/2015 - grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONDIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CATEGORIA PROFISSIONAL. CONVERSÃO. EXPEDIÇÃO DE CTS. POSSIBILIDADE. 1. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do advento do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, assegura o direito do servidor à averbação do respectivo tempo de serviço mediante aplicação do fator de conversão correspondente. 2. A possibilidade de cômputo majorado alcança tanto o servidor que fora colhido pelo regime jurídico único, em face da extinção dos contratos de trabalho de que trata o artigo 7º da Lei 8.162/91, como no que pertine àqueles que desempenhavam suas atividades perante o RGPS, na iniciativa privada, migrando posteriormente para o regime estatutário, sponte sua, uma vez que tal benesse incorporou-se ao seu patrimônio jurídico. 3. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 4. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 5. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. 6. Diante da categoria profissional ao qual pertencia a parte-autora, auxiliar de enfermagem, é possível o reconhecimento pretendido, em conformidade com os Decretos que regem a matéria. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021610-46.2008.404.7000, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, D.E. 31/05/2011, PUBLICAÇÃO EM 01/06/2011 - grifei)
EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. CLT. RJU. AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS. O labor da parte autora em atividade desenvolvida sob condições especiais (auxiliar de serviços médicos), ainda que não enquadrado especificamente no rol do Decreto n. 83.080/79 (anexo I, Código 1.3.4 e anexo II, Código 2.1.3), que elenca apenas os enfermeiros, mas que a ela pode ser aplicado analogicamente, tendo em vista a similitude das atividades desenvolvidas pelos referidos profissionais da saúde, dá à autora o direito de somar o referido tempo de serviço, puro ou convertido, para todos os fins de direito. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2004.71.00.011597-4, 2ª SEÇÃO, Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, POR MAIORIA, D.E. 29/09/2008, PUBLICAÇÃO EM 30/09/2008)
Consectários legais
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
Todavia, a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social e à remessa necessária, tida por interposta.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5045004-46.2012.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50450044620124047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Glênio Ohlweiler Ferreira p/ Nereus Rene Berwian |
APELANTE | : | NEREUS RENE BERWIAN |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 13/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL E À REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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