Apelação/Remessa Necessária Nº 5002830-03.2018.4.04.7103/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA E PROFISSIONAL (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA INES RAMBO (OAB RS052887)
APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FARROUPILHA - IF FARROUPILHA (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou procedente a ação, nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido para:
(a) declarar o direito dos substituídos à percepção do adicional noturno, quando efetivamente laborado no período especial;
(b) condenar o réu ao pagamento do adicional noturno aos substituídos, considerando na base de cálculo o vencimento e as vantagens financeiras permanentes e o fator de divisão de 200 horas mensais;
(c) condenar o demandado ao pagamento das parcelas pretéritas concernentes aos períodos efetivamente laborados no turno da noite, ressalvadas as parcelas atingidas pelo prazo prescricional quinquenal, acrescidas de atualização monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.
Fixo os honorários advocatícios em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com base no art. 85, § 2º do CPC/2015, em favor da parte autora. Deverá a parte ré, ainda, ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte autora.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, inciso I do CPC/2015).
Publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Em suas razões, o autor defendeu a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária.
O Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Farroupilha alegou que: (1) os professores submetidos ao regime de dedicação exclusiva cuja jornada ultrapasse o horário das 22h não fazem jus ao adicional noturno; (2) face à natureza do regime ao qual se vinculam esses servidores, que recebem inclusive um acréscimo pecuniário para se submeterem a tal regime, não podem perceber o acréscimo referente ao trabalho noturno, e (3) o fator de divisão aplicado aos servidores públicos civis federais que trabalham 08 (oito) horas diárias, como é o caso do(a) autor(a), é o fator 240. Nesses termos, requereu o provimento do recurso, com o reconhecimento da improcedencia da ação e a consequente condenação da parte autora nos ônus sucumbenciais.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
I - Consoante o entendimento firmado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (EREsp 699.545/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2010), a sentença ilíquida desfavorável à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra prevista no § 3º do art. 496 do CPC.
Por essa razão, tenho por interposta a remessa necessária.
II - Ao analisar o(s) pedido(s) deduzido(s) na petição inicial, o juízo a quo manifestou-se, nos seguintes termos:
SEÇÃO SINDICAL DOS SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA E PROFISSIONAL DE ALEGRETE ajuizou a presente ação contra o INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FARROUPILHA (IF FARROUPILHA), objetivando provimento jurisdicional que declare o direito dos substituídos a perceber adicional noturno quando desempenharem jornada entre as 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte independentemente do regime de dedicação exclusiva, aplicando-se no cálculo o fator de divisão de 200, além da condenação da parte ré ao pagamento dos valores correspondentes, ressalvada a prescrição, em parcelas vencidas e vincendas, acrescidas de correção e juros legais.
Para tanto, afirmou que os substituídos são servidores públicos federais que desempenham suas atividades de magistério junto à autarquia demandada. Relatou que os substituídos laboram em jornada noturna e, em virtude de prestarem seus serviços em regime de dedicação exclusiva, não recebem o respectivo adicional noturno. Alegou que o regime de dedicação exclusiva não significa que os substituídos trabalhem em regime de sobreaviso, bem como que não há qualquer fundamento jurídico que impeça o pagamento do respectivo adicional.
Indeferida a AJG e emendada a inicial para retificação do valor da causa, foram recolhidas as custas iniciais (eventos 3 e 26).
Contestando, o réu sustentou a preliminar de inépcia da inicial por ausência da relação nominal dos servidores filiados, com os respectivos endereços. No mérito, após suscitar a prejudicial de prescrição, defendeu, em síntese, que os servidores em dedicação exclusiva se enquadram no previsto no art. 19, §1° da Lei 8112/90, podendo ser convocados a qualquer momento no interesse da administração. Aduziu que, por se tratar de uma peculiaridade do cargo, não tem direito o seu ocupante a qualquer complemento nos seus vencimentos.
Replicou a parte autora (evento 35).
Vieram conclusos para sentença.
II - FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Preliminar
Alegou a União a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (inépcia da inicial), qual seja, a relação nominal dos servidores filiados, com os respectivos endereços.
Em primeira linha de considerações, há que atentar para o fato de que, efetivamente, a parte autora cumpriu parcialmente esta exigência, na medida em que trouxe aos autos a relação de servidores substituídos na presente ação (evento 20), embora sem os respectivos endereços.
Nada obstante, tem-se que a entidade sindical atua neste feito na condição de substituta processual, de sorte que desnecessária a comprovação, neste momento, da situação individual de cada servidor. Caso procedente a demanda, o provimento judicial então exarado terá caráter genérico e deverá ser objeto, em ações de cumprimento próprias, de individualização das situações particulares dos substituídos, a fim de que se concretizem os efeitos da sentença.
Nos termos do artigo 8º, III, da CF/88, reproduzido, especificamente em relação aos servidores públicos, pelo artigo 240, "a", da Lei nº 8.112/90, ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais. Trata-se de substituição processual, que se opera em virtude de autorização constitucional direta, motivo pelo qual não há necessidade de juntada aos autos da ata da assembleia do sindicato que autorizou a propositura da ação, nem da relação nominal dos associados e indicação dos endereços, como exige o artigo 2º-A, § único, da Lei nº 9.494/97, para outras associações.
Desnecessária, portanto, a autorização dos substituídos, que somente se justifica na situação de representação processual. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. 1. Tendo o sindicato promovido a ação coletiva, na qualidade de substituto processual, possui legitimidade para a executar a sentença. 2. Nas ações coletivas ajuizadas por entidade sindical, além de não ser necessária a autorização assemblear, exigida apenas para as demais entidades associativas, há substituição processual de toda a categoria, na medida em que as organizações sindicais já possuem autorização constitucional do art. 8º, III, para defender "os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria". 3. A disposição contida no art. 2º-A, parágrafo único, da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela MP n° 2.180-35, de 24.08.2001, aplica-se tão-somente às entidades associativas do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, e não aos sindicatos, que defendem interesses de toda a categoria, e não somente dos associados. (TRF4, Processo n. 200271050059246, 3ª Turma, Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 10/11/04, p. 740)
Em face do exposto, repilo a prefacial suscitada.
II.2.1. Mérito: prescrição
Resta prejudicada a análise da alegação de prescrição, pois a parte autora expressamente ressalvou a prescrição quinquenal quando da formulação dos pedidos (item VII, c.3 da petição inicial, e item III da réplica).
II.2.2. Mérito: questão de fundo - adicional noturno
A Lei nº 8.112, 11 de dezembro de 1990, que criou o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais, ao tratar dos vencimentos dos servidores públicos, assim dispôs:
"Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:
I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;
II - gratificação natalina;
III - adicional por tempo de serviço;
IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI - adicional noturno;
VII - adicional de férias;
VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.
IX - gratificação por encargo de curso ou concurso."
O adicional noturno, por sua vez, encontra suporte no artigo 75 do mesmo diploma legal:
Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos.
Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.
Dos dispositivos supra transcritos, infere-se que o serviço prestado entre 22h (vinte e duas horas) e 05h (cinco horas) do dia seguinte tem previsão de pagamento diferenciado, acrescido do percentual de 25% (vinte e cinco por cento).
Quanto à dedicação exclusiva, assim prevê a Lei 5.539/68 e o Decreto 94.664/87:
L5.539/68
Art 16. O regime de trabalho do pessoal docente de nível superior abrangerá duas modalidades:
a) de dedicação exclusiva; (grifei)
b) em função do número de horas semanais.
Art. 17. O docente admitido em dedicação exclusiva ou em horas semanais de trabalho que excedam às do regime de menor duração, fará jus a uma gratificação calculada em bases a serem estabelecidas por decreto. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 465, de 11.02.1969)
Parágrafo único. A gratificação a que se refere êste artigo deverá incorporar-se à aposentadoria, à razão de um vinte e cinco avos (1/25) por ano de serviço no regime. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 465, de 11.02.1969)
Art 18. Fica proibido ao docente em regime de dedicação exclusiva o exercício de qualquer outro cargo, ainda que de magistério, ou de qualquer função ou atividade remunerada, ressalvadas as seguintes hipóteses: (grifei)
I - o exercício em órgãos de deliberação coletiva, desde que relacionado com o cargo ou função;
II - as atividades de natureza cultural ou científica exercidas eventualmente sem preJuízo dos encargos de ensino e pesquisa.
D. 94.664/87
Art. 14. O Professor da carreira do Magistério Superior será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho:
I - dedicação exclusiva, com obrigação de prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos diários completos e impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada;
(...)
1º No regime de dedicação exclusiva admitir-se-á:
a) participação em órgãos de deliberação coletiva relacionada com as funções de Magistério;
b) participação em comissões julgadoras ou verificadoras, relacionadas com o ensino ou a pesquisa;
c) percepção de direitos autorais ou correlatos;
d) colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela instituição, de acordo com as normas aprovadas pelo conselho superior competente. 2º Excepcionalmente, a IFE, mediante aprovação de seu colegiado superior competente, poderá adotar o regime de quarenta horas semanais de trabalho para áreas com características específicas.
Da análise da legislação supra transcrita, infere-se a vedação ao servidor ocupante de cargo de magistério superior, com regime de dedicação exclusiva, do exercício profissional de outra atividade remunerada. Ressalvadas as exceções referidas, significa que, ao assumir o cargo com essa especificação, o docente se compromete em desenvolver atividades ligadas apenas à universidade ou que sejam autorizadas por ela.
Tanto é assim que o servidor recebe remuneração para prestar trabalho, com exclusividade, em seus turnos laborais, estando impedido de exercer atividade remunerada, pública ou privada. Em suma, o acréscimo recebido em seu vencimento presta-se à remuneração da exclusividade e, por conseguinte, da disponibilidade direcionada unicamente ao exercício do magistério.
Com esta concepção, o acréscimo remuneratório não se confunde com a finalidade do adicional noturno. O pagamento do aludido adicional consiste em uma garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso IX da Magna Carta, prevendo remuneração superior ao trabalho prestado à noite, balizado no critério de que, neste período, há potencial prejuízo à saúde.
Considerando que o adicional noturno remunera a circunstância do trabalho desempenhado no turno da noite e a dedicação exclusiva agrega ao vencimento em razão da condição de exclusividade e disponibilidade ao magistério, logo, esta última não contempla a primeira, não havendo impedimento ao pagamento cumulativo/conjunto.
Ainda, sustenta a ré que motivo do indeferimento para o pagamento do adicional noturno teve como base o §1° do art. 19 da Lei n° 8112/1990, verbis:
Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.
§ 1º O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. (grifei)
Entretanto, tenho que tal dispositivo é específico em relação a sua aplicação, abarcando apenas aqueles servidores que ocupam cargo em comissão ou função gratificada, não sendo a hipótese dos autos.
Examinando a documentação carreada, especialmente no evento 20, extrai-se dos registros de pontos/horários dos professores substituídos a existência de aulas ministradas com horário de término após às 22 (vinte e duas) horas, fato igualmente incontroverso, face ao silêncio da parte ré.
Portanto, impende ser reconhecido o direito à percepção do adicional noturno aos professores que desempenham jornada de trabalho contemplando período entre as 22 horas e 5 horas do dia seguinte.
Fator de Divisão
Pretende a parte autora a declaração do direito ao cálculo do adicional noturno com a utilização do fator de divisão 200, posto que sua jornada de trabalho é de 40 horas semanais, com os devidos reflexos sobre as demais verbas, excetuadas as parcelas atingida pela prescrição quinquenal.
Sobre o tema, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que, via de regra, o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em vista que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais com o advento da Lei 8.112/90. Portanto, superadas as 200 horas de serviço dentro do mês, as excedentes são devidas a título de horas extras.
Nessa linha, o TRF da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. HORA EXTRA. FATOR DE DIVISÃO 200. A oposição pela ré de resistência à pretensão do autor depõe contra a alegada falta de interesse processual, por ausência de prévio requerimento administrativo, porquanto demonstradas a necessidade e a utilidade da prestação jurisdicional reclamada, sendo adequada a via processual eleita. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas somente das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos da Súmula 85/STJ. Para fins de cálculo do valor da hora extra devida a servidor público federal, deve ser observado o divisor 200, correspondente a jornada de quarenta horas semanais e duzentas horas mensais. (TRF4, APELREEX 5025192-18.2012.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora p/ Acórdão VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 06/01/2016) (grifei)
De igual modo entende o Egrégio STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais com o advento da Lei n. 8.112/90. Precedentes: REsp 419.558/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 26/6/2006; REsp 805.437/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 20/4/2009; AgRg no REsp 970.901/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 28/3/2011; e AgRg no Ag 1.391.898/PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 29/6/2011. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1238216/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 06/10/2011)
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL. HORAS EXTRAS. DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS. ART. 19 DA LEI 8.112/90. JUROS MORATÓRIOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001. FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 6% AO ANO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. (...) 2. Nos termos do art. 19 da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 (duzentas) horas mensais. (...) (REsp 1019492/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011)
Logo, comprovado o trabalho noturno, o respectivo adicional é de pleno direito. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMUNERAÇÃO. ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. PRESCRIÇÃO. O art. 206, §§ 2º e 3º, do Código Civil (prescrição bienal e trienal), é aplicável às relações de natureza civil e privada, e não àquelas que envolvem o pagamento de remuneração e proventos de servidores públicos, regradas pelo Direito Público. Ao servidor público federal, é garantida jornada de trabalho não superior a oito horas diárias, facultada a compensação de horários, nos termos do art. 39, § 3º, c/c art. 7, inciso XIII, ambos da Constituição Federal, e da Lei n.º 8.112/90. O autor faz jus à percepção de adicional de serviços extraordinários e adicional noturno no período em que exerceu suas atividades laborais em horário extraordinário e noturno, nos termos dos arts. 19 e 73 a 75 da Lei n.º 8.112/90. (TRF4 5046250-77.2012.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora p/ Acórdão VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 24/05/2016)
Base de cálculo do adicional noturno
Para fins de pagamento do adicional noturno, o valor da hora normal deve ser apurada a partir da remuneração do servidor, assim entendida como o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, na forma prevista no art. 41, da Lei nº 8.112/1990, excluídas, portanto, as verbas indenizatórias.
Nesse sentido, o entendimento adotado pelo TRF4ª Região, conforme ementa que cito:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MOTORISTA. PAGAMENTO DE HORAS-EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. COMPROVAÇÃO. OCORRÊNCIA. FATOR DE DIVISÃO. LIMITAÇÃO DESCONSIDERADA. BASE DE CÁLCULO.- Reconhecido o direito do autor às horas extras (50%) e adicional noturno (25%), calculados sobre o valor da hora normal, tendo em conta o fator de divisão de 200 (duzentas) horas mensais, desconsiderando o limite de 90 (noventa) horas extras anuais imposto pela Administração, bem como condenar a autarquia ré no pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do direito ora declarado reconhecido, considerando como base de cálculo dos adicionais o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, com exceção dos valores pagos na esfera administrativa e das parcelas prescritas. (TRF4, AC 5003170-52.2015.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 06/07/2017)
Limitações da eficácia da sentença
Preconiza o art. 8º, III, da Constituição Federal que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas", sem haver limitação à legitimidade do sindicato para exercer a defesa. Deflui, portanto, que a Carta Magna conferiu às entidades sindicais uma substituição processual ampla e irrestrita.
Como já definido pelo Supremo Tribunal Federal, os sindicatos detêm ampla legitimidade para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada (STF, RE 239477 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/10/2010, DJe-209 03.11.2010). No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ATUAÇÃO DO SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. FASE DE CONHECIMENTO. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. A atuação dos sindicatos na fase de conhecimento, liquidação e execução de sentença, proferida em ações versando direitos individuais homogêneos, se dá na qualidade de substituto processual, sem necessidade de prévia autorização dos trabalhadores. 2. A Corte Especial no julgamento dos Embargos de Divergência EREsp 760840/RS, acolhendo o entendimento emanado do Egrégio Supremo Tribunal Federal, assentou que: "Processual civil. Embargos de divergência em recurso especial. Dissonância entre entendimentos recentemente manifestados no âmbito da Corte Especial. legitimidade do sindicato para atuar em juízo na defesa de direitos individuais homogêneos. Reconhecimento, pelo STF, da atuação do sindicato como substituto processual dos trabalhadores, tanto durante o processo de conhecimento, como na fase de liquidação ou cumprimento de sentença. Acolhimento de tal entendimento também no âmbito do STJ. - A jurisprudência da Corte Especial do STJ tem se apresentado inconstante quanto à qualificação jurídica da atuação do sindicato na fase de cumprimento de sentença proferida em ação coletiva. Há precedentes, tanto no sentido de considerar que nessas hipóteses o sindicato atua como substituto processual dos trabalhadores (EREsp 1.082.891/RN; AgRg no EREsp 1.077.723/RS), como no sentido de qualificar tal atuação como mera representação (EREsp 847.319/RS; EREsp 901.627/RS). - O STF firmou seu entendimento no sentido de que, tanto na fase de conhecimento, como na de liquidação ou de cumprimento da sentença proferida em ações em que se discutam direitos individuais homogêneos, a atuação do sindicato se dá na qualidade de substituto processual, sem necessidade de prévia autorização dos trabalhadores (RE 193.503/SP; RE 193.579/SP; RE 208.983/SC; RE 210.029/RS; RE 211.874/RS; RE 213.111/SP - Informativo de Jurisprudência/STF nº 431). Em que pesem os robustos argumentos de ordem técnico processual manifestado pelos Ministros que proferiram voto-vencido naquela oportunidade, prevaleceu a idéia de máxima ampliação da garantia constitucional à defesa coletiva dos direitos e interesses dos trabalhadores em juízo. - Pacificada a questão no Supremo Tribunal Federal, é importante que, por um critério de coerência, respeitando-se o ideal de uniformização da jurisprudência nacional, que o STJ pacifique também sua jurisprudência, no mesmo sentido. Embargos de divergência conhecidos e providos." (EREsp 760840/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 14/12/2009) 3. Dessarte, a função uniformizadora deste Superior Tribunal de Justiça revela a necessidade de acolhimento dos Embargos de Declaração para adequar o julgado ao novel entendimento emanado da Corte Especial. 4. Embargos de Declaração opostos pelo SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL - SINDSERF/RS, acolhidos, com efeitos infringentes, porquanto obedecido o princípio do contraditório, para conferir-lhe legitimidade para a execução. 5. Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO rejeitados. (STJ, DERESP 200900310900, Corte Especial, Relator Min. Luiz Fux, DJE 02.09.2010).
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. OCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO. SUBSTITUÍDO. RELAÇÃO NOMINAL. DESNECESSIDADE. 1. Os Sindicatos têm legitimidade para representarem seus filiados em juízo, seja em ações coletivas ou mandamentais, pela substituição processual, sem necessidade de autorização expressa ou da relação nominal dos substituídos. Precedentes desta Corte. 2. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag 934400/RS. Rel. Ministro Jorge Mussi. T5. Unânime. DJ 07.04.2008)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECONHECIDOS ADMINISTRATIVAMENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEGITIMIDADE ATIVA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O sindicato possui legitimidade ampla para defender em juízo, na condição de substituto processual, os direitos coletivos ou individuais da categoria que representa, independentemente de autorização expressa dos servidores, na forma do artigo 8°, III, da Constituição Federal. 2. Sendo a UFRGS a autarquia à qual a parte autora está vinculada, e tendo ela autonomia jurídica, administrativa e financeira, fica caracterizado o seu interesse na demanda em razão da repercussão direta do benefício discutido sobre a sua esfera jurídico-patrimonial 3. Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar (Súmula 9 do TRF4). 4. Os valores da condenação deverão ser corrigidos e acrescidos de juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. 5. Honorários advocatícios mantidos. (TRF4, AC 5029784-42.2011.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 02/12/2011)
De outro norte, o STJ assentou entendimento de que o sindicato ou associação, como substituto processual, possui legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria e não apenas de seus filiados, sendo prescindível a apresentação da relação nominal e de autorização expressa. Vejam-se os seguintes entendimentos esposados:
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO JUDICIAL ORIUNDO DE AÇÃO COLETIVA PROMOVIDA POR ENTIDADE DE CLASSE, NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. 1. O sindicato ou associação, como substitutos processuais, têm legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas de seus filiados, sendo dispensável a juntada da relação nominal dos filiados e de autorização expressa. Assim, a formação da coisa julgada nos autos de ação coletiva deve beneficiar todos os servidores da categoria, e não apenas aqueles que na ação de conhecimento demonstrem a condição de filiado do autor. 2. "Tendo a Associação Goiana do Ministério Público atuado na ação de conhecimento na qualidade de substituta processual dos seus filiados, ainda que não a tenha autorizado, expressamente, para representá-la naquele processo, a servidora tem legitimidade para propor execução individual oriunda da ação coletiva." (AgRg no Ag 1024997/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 15/12/2009) 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1153516/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2010, DJe 26/04/2010)
"DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO JUDICIAL ORIUNDO DE AÇÃO COLETIVA. LEGITIMIDADE DE INTEGRANTE DA CATEGORIA NÃO-FILIADO AO SINDICATO. RECONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de restrição - na fase de execução - dos efeitos de sentença proferida em ação coletiva ajuizada por entidade sindical em benefício de categoria de servidores públicos. O art. 3º da Lei 8.073/90, em consonância com o art. 8º, III, da Constituição Federal, confere aos sindicatos ampla legitimidade para defenderem em juízo os direitos da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, ocorrendo a chamada substituição processual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. À míngua de determinação em sentido contrário na sentença judicial transitada em julgado, o servidor público integrante da categoria beneficiada, desde que comprove essa condição, tem legitimidade para propor execução individual, ainda que não ostente a condição de filiado ou associado da entidade autora da ação de conhecimento. Recurso especial conhecido e provido." (REsp. 936.229/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 16.03.2009).
Nesse passo, repiso que, em se tratando de tutela coletiva de direitos individuais, a comprovação da relação jurídica de cada substituído com a parte demandada será necessária apenas na fase de execução de sentença, no caso de procedência da ação.
No que diz respeito ao âmbito de eficácia da decisão a ser proferida, dispõe o artigo 2º-A da Lei nº 9.494/97 que os efeitos do título executivo devem abranger "apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator".
Contudo, a Corte Regional já se manifestou no sentido da inaplicabilidade da disposição com relação às entidades sindicais:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. ABRANGÊNCIA DA EFICÁCIA DA SENTENÇA. VERBA REMUNERATÓRIA. PAGAMENTO EQUIVOCADO. ERRO MATERIAL. CANCELAMENTO. POSSIBILIDADE. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. SERVIDOR DE BOA-FÉ. INVIABILIDADE. 1. Nos termos do artigo 273 do CPC, "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e": "I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;" ou "II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório." 2. Embora viável o cancelamento de verba indevidamente paga, por erro, a servidor público, à Administração não é lícito proceder à reposição ao erário (por meio de desconto remuneratório) se evidenciada a boa-fé dos favorecidos, ante a garantia das parcelas alimentares e a proteção da confiança dos interessados nos atos estatais oficiais. 3. O sindicato, como substituto processual, tem legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas de seus filiados, sendo dispensável a juntada da relação nominal dos beneficiados e de autorização expressa. 4. É possível a extensão dos efeitos da decisão prolatada em ação coletiva proposta por entidade sindical para além do rol dos filiados, por se tratar de hipótese de substituição processual - afigurando-se inaplicáveis as disposições do artigo 2º-A da lei n. 9.494/1997, que restringe os efeitos da sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa aos limites da competência territorial do órgão prolator da decisão. 5. Apresenta-se devido, por conta da autotutela administrativa, o cancelamento de parcela remuneratória equivocadamente paga a servidor público (erro material), desde que observados o prazo prescricional quinquenal (na peculiaridade da relação de trato sucessivo) e a inviabilidade de cobrança dos valores repassados aos beneficiários de boa-fé. 6. Apelação e remessa oficial improvidas. Recurso adesivo parcialmente provido. (TRF4, APELREEX 5017957-25.2011.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 29/05/2014)
Todavia, deve ser respeitada a representatividade sindical, com base territorial, havendo substituição processual apenas para aqueles indivíduos componentes da categoria representada pela entidade autora, ou seja, pela SEÇÃO SINDICAL REPRESENTATIVA DOS DOCENTES DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FARROUPILHA (IF FARROUPILHA ALEGRETE/RS).
Esclareço, ainda, que a hipótese dos autos se traduz como pretensão voltada a interesses individuais homogêneos, definidos pela legislação consumerista como: "os decorrentes de origem comum."(art. 83, III, CDC)
Vale assinalar, nessa ordem de idéias, que a doutrina abalizada respalda o entendimento deste magistrado, conforme ilustra excerto da lição do eminente Teori Albino Zavascki, in verbis:
"nesse caso, o objeto do litígio são direitos individuais e divisíveis, formados por uma pluralidade de relações jurídicas autônomas, que comportam tratamento separado, sem comprometimento de sua essência. Aqui, sim, é possível cindir a tutela jurisdicional por critério territorial, já que as relações jurídicas em casa admitem divisão segundo o domicilio dos respectivos titulares, que são perfeitamente individualizados. (...) Nesse pressuposto, em interpretação sistemática e construtiva, pode-se afirmar, portanto, que a eficácia territorial da coisa julgada a que se refere o art. 16 da lei 7.347/85 diz respeito as sentenças proferidas em ações coletivas para tutela de direitos individuais homogêneos, de que trata o art. 2º-A da lei 9.4797, de 1997, e não, propriamente às sentenças que tratam de típicos direitos transidividuais" (in ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos, 4 ed. Revista dos Tribunais. Pg 67).
Da correção monetária e juros
Destaco que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 20/09/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947, submetido ao rito da repercussão geral (tema 810), reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte que determinava a utilização da TR para a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.
Contudo, recente decisão, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 870.947, proferida pelo Ministro Luiz Fux, conferiu efeito suspensivo ao receber embargos de declaração, em que é apontada omissão e contradição do julgado, por inexistir modulação dos efeitos da decisão do colegiado.
Diante disso, tenho por bem determinar que sobre os valores devidos incida correção monetária e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, que determina a atualização dos débitos pela TR, sendo os juros contados a partir da citação.
Sobrevindo eventual modulação pelo Supremo Tribunal Federal que venha a implicar em diferenças de valores na fase do cumprimento de sentença, fica ressalvada apuração de eventuais diferenças e a expedição de requisição de pagamento complementar.
(...)
A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.
Com efeito, (1) há vedação ao servidor ocupante de cargo de magistério superior, com regime de dedicação exclusiva, do exercício profissional de outra atividade remunerada; (2) o servidor recebe remuneração para prestar trabalho, com exclusividade, em seus turnos laborais, estando impedido de exercer atividade remunerada, pública ou privada; (3) o acréscimo recebido em seu vencimento presta-se à remuneração da exclusividade e, por conseguinte, da disponibilidade direcionada unicamente ao exercício do magistério; (4) o acréscimo remuneratório não se confunde com a finalidade do adicional noturno. O pagamento do aludido adicional consiste em uma garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso IX da Magna Carta, prevendo remuneração superior ao trabalho prestado à noite, balizado no critério de que, neste período, há potencial prejuízo à saúde (grifei).
Destarte, a adoção do regime de dedicação exclusiva não impede o pagamento de adicional noturno, ainda que haja acréscimo à remuneração percebida pelo docente, à míngua de disposição legal que vede a percepção cumulativa de tais parcelas.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PÚBLICOS. AÇÃO COLETIVA. ADICIONAL NOTURNO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. FATOR DE DIVISÃO. 200 HORAS MENSAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A aplicabilidade do artigo 2º-A, da Lei nº 9.494/97 aos sindicatos já restou afastada pela jurisprudência pátria, de modo que a sentença prolatada em ação coletiva não está limitada ao território de competência do juízo prolator. No caso dos autos, a sentença alcança todos os substituídos representados pelo Sindicato-autor. 2. A condição de exclusividade do magistério não consubstancia impedimento ao pagamento cumulativo/conjunto do adicional noturno com o acréscimo recebido no vencimento dos docentes relativo à exclusividade, sobretudo à míngua de disposição legal que vede a percepção conjunta dessas rubricas. 3. Pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o artigo 21 da Lei n. 7.347/85, com redação dada pela Lei n. 8.078/90, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores. 4. Aplica-se o fator de divisão 200 para determinação do valor da hora trabalhada para adicional noturno, compatível com a jornada semanal de quarenta horas. Por conseguinte, aplica-se o fator de divisão 100 para a jornada semanal de vinte horas. 5. Na data de 24/09/2018, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão nos autos dos Embargos Declaratórios. no Recurso Extraordinário 870.947, concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos por diversos entes federativos estaduais para suspender a aplicação do Tema 810 do STF até a apreciação pela Corte Suprema do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida. Resta, desta forma, diferida para a fase de execução a definição da matéria pertinente à correção monetária. (TRF4, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011798-10.2018.4.04.7204, Relator Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/10/2019)
O fator de divisão para o cálculo do adicional noturno é o resultado da operação que considera o número máximo de horas trabalhadas (quarenta), dividido pelo número de dias úteis da semana, que, multiplicado pelo total de dias do mês (trinta), totaliza 200 (duzentas) horas mensais para uma jornada de 40 (quarenta) horas semanais.
Sobre a utilização de divisor referente a seis dias úteis, e não cinco, destaque-se:
(...) O raciocínio defendido pela ré de o divisor para o valor da hora trabalhada deve ser obtido pela divisão da jornada semanal (40h) pelo número de dias efetivamente trabalhados na semana - 05 (porque os servidores descansam no sábado e no domingo), não pode ser amparado. A CF/88 (art. 7°, XV) assegura aos trabalhadores em geral (inclusive os servidores públicos) o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Não limita o repouso em um dia apenas, nada impedindo que se dê em mais de um dia, como ocorre com os servidores públicos. Porém, o fato de o repouso remunerado entender-se a dois dias da semana, porque a jornada semanal foi condensada em cinco dias (jornada diária de 08 horas limitada à semanal de 40 horas, conforme art. 1°, I, do Decreto 1590/95), não pode ser invocado em desfavor do servidor, devendo a norma que a estabelece ser interpretada restritivamente. (TRF4, AC 2002.71.02.004805-2, Terceira Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 14/10/2009)
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 458, II E 535, II DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Com o advento da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 horas semanais, pelo que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 horas mensais. Precedente. 3. O aresto recorrido afirma que os autores não comprovaram a efetiva prestação do número de horas discriminadas na inicial. A alteração da referida conclusão, na forma pretendida, demandaria, necessariamente, a incursão no acervo fático-probatório da causa. Contudo, tal medida encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes. Agravo Regimental desprovido. (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 970.901, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28/03/2011)
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL. HORAS EXTRAS. DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS. ART. 19 DA LEI 8.112/90. JUROS MORATÓRIOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001. FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 6% AO ANO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. A falta de cumprimento do disposto nos artigos 541, par. único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, que determinam a realização do cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma trazido à colação, obsta o conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional. 2. Nos termos do art. 19 da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 (duzentas) horas mensais. 3. No caso em tela o número de horas trabalhadas pelos recorrentes ao longo do mês é inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais, motivo pelo qual não fazem jus ao percebimento das horas extras pleiteadas. 4. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que os juros de mora nas causas ajuizadas posteriormente à edição da MP nº 2.180-35/2001, em que for devedora a Fazenda Pública, devem ser fixados à taxa de 6% ao ano. 5. Recurso especial improvido. (STJ, 6ª Turma, REsp 1.019.492, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 21/02/2011)
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO E TRABALHO NOTURNO. INDENIZAÇÃO. FATOR DE DIVISÃO. 200 HORAS MENSAIS. BASE DE CÁLCULO DA CONDENAÇÃO. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SANEAMENTO. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. PREQUESTIONAMENTO. 1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância. 2. A jornada de trabalho dos servidores públicos federais é de 40 (quarenta) horas semanais, razão porque o divisor a ser adotado no cálculo do adicional decorrente da prestação de serviço extraordinário e em horário noturno é de 200 (duzentas) horas mensais, resultado decorrente do seguinte cálculo: 40h/6 (dias úteis) x 30 (dias no mês). 3. No tocante à base de cálculo das diferenças devidas, deverão ser observadas as verbas de caráter remuneratório, excluídas as verbas de caráter indenizatório, visto que estas não guardam relação com a quantidade de horas laboradas. Tais valores deverão ser calculados com base na remuneração específica do servidor em fase de liquidação do julgado. 4. Omissões. Saneamento. Sem efeitos modificativos ao julgado. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008795-67.2015.4.04.7102, Relatora Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/12/2019)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. LEI N. 8.112/90. BASE DE CÁLCULO. JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS. FATOR DE DIVISÃO 200. PARCELAS VINCENDAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. 1. Nos termos do art. 19 da Lei nº 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. A CF/88 (art. 7°, XV), a seu turno, assegura aos trabalhadores em geral (inclusive os servidores públicos) o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, limitando a duração semanal da jornada em 06 (seis) dias. 2. Em que pese a excepcionalidade do pagamento de horas extras e a previsão do regime de compensação, havendo efetiva prestação de serviço em horas excedentes, sem a respectiva compensação, impõe-se o pagamento do adicional por serviço extraordinário, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Com efeito, não se pode admitir que o empregador admita e se beneficie da realização do serviço, sem que haja a contraprestação pelo trabalho. 3. Considerando os parâmetros da jornada de trabalho, o fator de divisão apropriado para o cálculo do adicional de horas extras é o resultado da operação que leva em conta o número máximo de horas trabalhadas (quarenta), dividindo-se pelo número de dias úteis da semana (seis), que, multiplicados pelo total de dias do mês (trinta), totalizaram as 200 (duzentas) horas mensais, valor que reflete a correta aplicação do direito à espécie. 4. Tratando-se de servidor da ativa, é corolário ao reconhecimento do direito ao pagamento de horas extras a inclusão das parcelas vincendas no curso da ação. 5. Honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015, considerando que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos. (TRF4, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002693-87.2015.4.04.7212, Relatora Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/10/2018)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REMUNERAÇÃO. ADICIONAL NOTURNO E DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO. JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO DE UM DIA. FATOR DE DIVISÃO 200. RECONHECIMENTO.1. Nos termos do art. 19 da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. A CF/88 (art. 7°, XV), a seu turno, assegura aos trabalhadores em geral (inclusive os servidores públicos) o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, limitando a duração semanal da jornada em 06 dias.2. Considerando tais parâmetros, o fator de divisão apropriado para o cálculo dos adicionais noturno e de sobrejornada é o resultado da operação que leva em conta o número máximo de horas trabalhadas (quarenta), dividindo-se pelo número de dias úteis da semana (seis), que, multiplicados pelo total de dias do mês (30), totalizaram as 200 horas mensais, valor que reflete a correta aplicação do direito à espécie.3. O fato de o repouso remunerado entender-se a dois dias da semana, porque a jornada semanal foi condensada em cinco dias (jornada diária de 08 horas limitada à semanal de 40 horas, conforme art. 1°, I, do Decreto 1.590/95), não pode ser invocado em desfavor do servidor, devendo a norma que a estabelece ser interpretada restritivamente. (TRF4, 3ª Turma, AC 0003920-86.2008.404.7102, Relator Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 12/07/2011)
No tocante aos critérios de correção monetária do débito, o e. Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre o tema (n.º 810), no julgamento do RE n.º 870.947/SE, sob a sistemática de repercussão geral, nos seguintes termos:
I - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;
II - O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Eis a ementa do referido julgado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.
A decisão é vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e tem eficácia retroativa (art. 102, § 3º, da CRFB, c/c art. 927, inciso III, do CPC), uma vez que não houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º- F da Lei n.º 9.494/1997, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, na parte em que disciplinou a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, conforme o deliberado por aquela e. Corte em sede de embargos de declaração:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quinta-feira (3), concluiu que o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas (precatórios) aplica-se de junho de 2009 em diante. A decisão foi tomada no julgamento de embargos de declaração no Recurso Extraordinário (RE) 870974, com repercussão geral reconhecida.
Nos embargos, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e diversos estados defendiam a possibilidade de a decisão valer a partir de data diversa do julgamento de mérito do RE, ocorrido em 2017, para que a decisão, que considerou inconstitucional a utilização da Taxa Referencial (TR) na correção dessas dívidas, tivesse eficácia apenas a partir da conclusão do julgamento.
Prevaleceu, por maioria, o entendimento de que não cabe a modulação, ressaltando-se que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, haveria prejuízo para um grande número de pessoas. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), há pelo menos 174 mil processos no país sobre o tema aguardando a aplicação da repercussão geral. (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=425451 - grifei)
Nessa linha, o pronunciamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça nos REsp n.ºs 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS, na sistemática de recurso repetitivo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART.1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1. Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2. Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros demora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada acumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária,no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006,que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art.1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. 5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1495146 / MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção, DJe 02/03/2018 - Recurso Repetitivo - Tema 905).
À vista de tais fundamentos, é de se reconhecer aplicável o IPCA-e para atualização monetária dos débitos, a partir de junho de 2009.
Dado o improvimento da apelação do réu, acresça-se ao montante já arbitrado, a título de honorários advocatícios, R$ 200,00 (duzentos reais), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do Sindicato e negar provimento à apelação do IF-Farroupilha e à remessa necessária, tida por interposta.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001823743v12 e do código CRC c2c1476d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5002830-03.2018.4.04.7103/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA E PROFISSIONAL (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA INES RAMBO (OAB RS052887)
APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FARROUPILHA - IF FARROUPILHA (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. servidores públicos. AÇÃO coletiva. ADICIONAL NOTURNO. dedicação exclusiva. FATOR DE DIVISÃO. 200 HORAS MENSAIS.
1. A adoção do regime de dedicação exclusiva não impede o pagamento de adicional noturno, ainda que haja acréscimo à remuneração percebida pelo docente, à míngua de disposição legal que vede a percepção cumulativa de tais parcelas.
2. O fator de divisão para o cálculo do adicional noturno é o resultado da operação que considera o número máximo de horas trabalhadas (quarenta), dividido pelo número de dias úteis da semana, que, multiplicado pelo total de dias do mês (trinta), totaliza 200 (duzentas) horas mensais para uma jornada de 40 (quarenta) horas semanais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do Sindicato e negar provimento à apelação do IF-Farroupilha e à remessa necessária, tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001823744v4 e do código CRC 169faf5a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 01/07/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5002830-03.2018.4.04.7103/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA E PROFISSIONAL (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA INES RAMBO (OAB RS052887)
APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FARROUPILHA - IF FARROUPILHA (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 01/07/2020, na sequência 1245, disponibilizada no DE de 19/06/2020.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO SINDICATO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO IF-FARROUPILHA E À REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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