ADMINISTRATIVO. TEMPO ESPECIAL PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA, ANTES DO INGRESSO DO SERVIDOR NO SERVIÇO PÚBLICO. AVERBAÇÃO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 96 da Lei n. 8.213/91, no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada (ponderada), no Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos federais, do acréscimo decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, em período em que vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, insculpidos no art. 5º, caput, e inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, bem como, nas mesmas hipóteses acima mencionadas, a não recepção, pela Constituição atual, do art. 4º, inciso I, da Lei 6226/75, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Na sessão de julgamento realizada em 23-10-2014, esta Corte Especial, por maioria, acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade do inciso I do artigo 96 da Lei n. 8.213/91, e do inciso I do artigo 4º da Lei n. 6.226/75, no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada (ponderada), no Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, em período em que vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, insculpidos no art. 5º, caput, e inc. XXXVI, da Constituição Federal de 1988. Também deliberou pela suspensão do processo e a respectiva remessa dos autos ao Ministério Público Federal para parecer acerca da inconstitucionalidade, ou não, das normas arguidas.

Devidamente intimada, a União nada requereu. O Ministério Público Federal, por meio de parecer de lavra da douta Procuradora Regional da República Andrea Falcão de Moraes, manifestou-se pelo provimento do incidente de arguição de inconstitucionalidade (fls. 96-97).

Após, vieram os autos conclusos para julgamento do mérito do incidente.

JOÃO PEDRO KLIEMANN, servidor público federal lotado neste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, impetrou mandado de segurança contra o ato do Exmo. Senhor Presidente desta Corte, consubstanciado no indeferimento do pedido de averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais (RPPS), do acréscimo decorrente da conversão, em comum, do tempo de serviço especial de 15-10-1987 a 30-05-1995, prestado na EMBRATEL (Empresa Brasileira de Telecomunicações), quando o impetrante era vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Importante referir que o tempo de serviço de 15-10-1987 a 30-05-1995 foi reconhecido como especial em anterior ação previdenciária ajuizada pelo impetrante contra o INSS (processo n. 2010.71.50.023907-0, com trânsito em julgado em 01-08-2012), cuja procedência do pedido restringiu-se à expedição, pela Autarquia, de Certidão de Tempo de Contribuição com o tempo comum e com o acréscimo de 03 anos e 18 dias decorrentes da conversão, pelo fator 1,4, do tempo especial em comum. De referir, também, que o tempo comum de 15-10-1987 a 30-05-1995 já foi averbado por este Tribunal, e que o presente mandado discute apenas o indeferimento do pedido de averbação do acréscimo de 03 anos e 18 dias decorrentes da conversão do tempo especial em comum.

O Relator do mandado de segurança, Des. Federal Rômulo Pizzolatti, denegou a ordem, ao fundamento de que a Constituição Federal assegura a contagem recíproca de tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, porém jamais contagem recíproca de tempo de serviço fictício de um regime (v.g, RGPS) para outro (v.g, regime próprio de previdência dos servidores federais) que não o preveja (v.g, Lei nº 8.112, de 1990). Divergiu o Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, concedendo a segurança. Na sequência, pedi vista dos autos para melhor apreciação, e concluí por suscitar incidente de inconstitucionalidade, acolhido na sessão de julgamento da Corte Especial realizada em 23-10-2014, como mencionado no relatório.

Resta a esta Corte Especial, portanto, o exame da constitucionalidade dos dispositivos legais arguidos.

Com o fim de evitar a repetição de fundamentos, reproduzo aqueles que expendi por ocasião da instauração do incidente de inconstitucionalidade (sessão de 23-10-2014), verbis:

"DA APOSENTADORIA ESPECIAL E DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM NO RGPS

A possibilidade de concessão de aposentadoria com contagem de tempo especial para os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) vem assegurada no § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe que é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (...).

Dentro desse prisma, a Lei n. 8.213/91 assegura aos beneficiários do RGPS duas possibilidades:

a) aposentadoria especial (art. 57, caput);

b) aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, com o cômputo de tempo fictício, decorrente da conversão do tempo especial em comum (§ 5º do art. 57).

Em relação aos servidores públicos, é possível vislumbrar a existência de quatro possibilidades distintas:

a) aposentadoria especial;

b) conversão de tempo especial em comum exercido pelo servidor público no serviço público;

c) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS quando o servidor público, embora já ostentasse essa condição, era celetista;

d) conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público.

Passo a analisar, para que se tenha uma melhor visualização da questão posta no presente feito, todas as possibilidades acima.

Para os servidores públicos (titulares de cargo efetivo) da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, aos quais é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, o inc. III do § 4º do art. 40 da Carta Magna de 1988 veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A Lei n. 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, no § 2º do art. 186, assegura que nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, bem como nas hipóteses previstas no art. 71, a aposentadoria de que trata o inciso III, "a" e "c" [aposentadoria voluntária aos 30 e aos 35 anos de contribuição], observará o disposto em lei específica.

Não obstante a previsão constitucional e a disposição expressa na Lei n. 8.112/90, até o momento, ainda não há lei complementar disciplinando a aposentadoria especial dos servidores públicos. Em face disso, o Supremo Tribunal Federal vem concedendo inúmeros Mandados de Injunção a servidores para, reconhecendo a omissão legislativa em face da ausência de lei complementar que defina as condições para o implemento da aposentadoria especial, garantir que o órgão ao qual pertencem analise a possibilidade de concessão de aposentadoria especial à luz do disposto no art. 57 da LBPS. Nesse sentido: AgR no MI 930, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 17-10-2013; AgR no MI 2139, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 17-10-2013; AgR no MI 4457, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 18-02-2013; e MI 795-1, Tribunal Pleno, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 15-04-2009, dentre outros.

Dos julgados acima referidos, transcrevo as seguintes ementas:

Veja-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, datada de 09-04-2014, aprovou a Proposta de Súmula Vinculante n. 45, com o seguinte teor: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.".

Portanto, ainda que ausente lei específica, o STF vem assegurando a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, cabendo ao órgão a que se encontram vinculados analisar o implemento dos requisitos legais, considerando, para tanto, o disposto no art. 57 da LBPS.

O Supremo Tribunal Federal vem entendendo ser inviável a conversão do tempo especial em comum exercido pelo servidor público no serviço público, ou seja, no período posterior à vigência da Lei n. 8.112/90, quando este já se encontrava vinculado ao RPPS. O entendimento é de que há vedação expressa na Constituição Federal de cômputo, como especial, do tempo de serviço prestado junto ao RPPS, nos termos do disposto no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, que preconiza que a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

Nesse sentido diversos precedentes julgados em 2013 pelo Tribunal Pleno do STF, da Relatoria do Ministro Teori Zavascki (AgR no MI 5781; AgR no MI 5450; AgR no MI 2806; AgR no MI 1596; AgR no MI 1320; AgR no MI 1517, dentre outros), onde o Ministro expressamente refere que segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão de aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição ("A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício).

Também nessa linha AgR no MI 1.481, de que foi Relatora a Ministra Rosa Weber, julgado pelo Plenário em 23-05-2013.

Além disso, o Plenário do Supremo também vem entendendo que não há dever constitucional de legislar acerca da conversão de tempo especial em comum prestado pelo servidor público no serviço público, em face de o art. 40, § 4º, inciso III, prever apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.

Embora o entendimento no STF acerca da questão não seja pacífico (o Ministro Marco Aurélio vem ressalvando sua posição pessoal no sentido de que é possível a conversão do tempo especial em comum prestado pelo servidor público no serviço público), a posição que prevaleceu foi aquela defendida pelo Ministro Luiz Fux no MI 2.140, julgado pelo Plenário em 06-03-2013, de que foi Relator para o acórdão (o Relator, Ministro Marco Aurélio, ficou vencido), do qual extraio o seguinte excerto:

Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: AgR no MI 2.123, Plenário, Relator para o acórdão Ministro Dias Toffoli, julgado em 06-03-2013; AgR no MI 3.875, Plenário, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 20-10-2011; ED no MI 1.208, Plenário, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 06-03-2013; e ED no MI 1.957, Plenário, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10-04-2014.

Assim, o STF tem entendido como inviável o cômputo de tempo ficto prestado no serviço público, seja porque há vedação expressa no § 10 do art. 40 da Constituição Federal, seja porque o art. 40, § 4º, da Carta Magna, prevê apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.

Muito embora haja repercussão geral reconhecida, desde 13-08-2010, no RE n. 612.358, que trata da contagem especial de tempo de serviço, prestado sob condições insalubres, em período anterior à instituição do Regime Jurídico Único, o STF vem julgando e garantindo, desde longa data, que o direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público celetista, à época em que a legislação então vigente permitia tal benesse, incorporou-se ao seu patrimônio jurídico (RE n. 258.327-8, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ de 06-02-2004), como se verifica pelos seguintes julgados: AgR no RE 724.221, Segunda Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 12-03-2013; ED no AI 728.697, Segunda Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 05-02-2013; e AgR no RE 463.299-3, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 25-06-2007, dentre inúmeros outros.

O STF vem entendendo, portanto, ser possível a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.

O argumento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para considerar viável a averbação, no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público, é o de que, prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Tal entendimento vem expresso em diversos julgamentos:

Também nesse sentido: AgR no ARE 724221, Segunda Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 03-04-2013.

Como se verifica, o STF vem reconhecendo, desde longa data, o direito de o servidor público ex-celetista averbar, no RPPS, o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum prestado no RGPS, se o segurado, à época, já era servidor público.

Esta é a situação do caso concreto. Trata-se de servidor público federal que pretende a averbação, em seus assentos funcionais, do acréscimo resultante da conversão, para comum, de tempo de serviço especial em que se encontrava vinculado ao RGPS; entretanto, na época da prestação da atividade, o impetrante não era servidor público. Não se trata, pois, de hipótese de servidor público celetista que foi transposto para Regime Próprio de Previdência. Cuida-se, em verdade, de segurado vinculado ao RGPS que, após a prestação da atividade, prestou concurso público e passou, na condição de servidor público federal, a ser regido pela Lei n. 8.112/90.

Quanto à situação específica do impetrante, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, ainda não se manifestou. A questão, contudo, vem sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou posição no sentido de ser inviável a contagem recíproca, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, de tempo de serviço ficto prestado no âmbito do RGPS, a teor do disposto no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91. Confira-se:

Nesse sentido, ainda, os seguintes precedentes: REsp 925.359, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17-03-2009; ED no REsp 640.322, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 12-09-2005; e REsp 534.638, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 03-02-2004. As seguintes decisões monocráticas também são na mesma linha: REsp 1151024, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 18-02-2014; REsp 1088568, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 02-05-2012; REsp 1295443, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe de 12-03-2012; Ag 1143623, Rel. Ministra Thereza de Assis Moura, DJe de 24-10-2011; e Ag 1215059, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 04-08-2011.

Acerca da questão, assim estabelece o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, que dispõe sobre a contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria, e o art. 96, I, da Lei n. 8.213/91:

Como referido acima, o STJ consolidou o entendimento de que, se o tempo especial foi prestado no RGPS quando o segurado ainda não era servidor público, porém veio a sê-lo posteriormente, não é possível o cômputo do tempo como especial, em face do óbice existente no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91.

Entretanto, não vislumbro como diferenciar a hipótese acima daquela situação em que o tempo especial foi prestado no RGPS pelo servidor público que deixou de ser celetista e teve o emprego público transformado em cargo público por força da Lei 8.112/90. Em ambos os casos, o tempo especial foi prestado no RGPS, e em ambos os casos o tempo ficto será averbado no Regime Próprio dos Servidores.

O mesmo fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, qual seja, o direito adquirido (prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado), é válido para o presente caso. Veja-se a lição de Gabba sobre direito adquirido:

Como se verifica, quando da prestação da atividade pelo impetrante, a legislação a que estava vinculado autorizava o reconhecimento do tempo como especial e o cômputo do tempo de serviço ficto. Dessa forma, o exercício de atividade especial incorporou-se ao seu patrimônio jurídico e não mais pode ser retirado.

Acerca do direito adquirido, veja-se, também, a lição de Luis Roberto Barroso ao tratar do tema in Reforma da Previdência: Análise e Crítica da Emenda Constitucional nº 41/2003 - doutrina, pareceres e obras selecionadas (Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, pp. 124-129):

Com efeito, a título de exemplo, se um segurado do Regime Geral de Previdência Social passou 10 anos prestando atividade sujeita a condições nocivas, que lhe garantem a contagem do tempo como especial pela legislação a que estava vinculado, o tempo que integrou seu patrimônio jurídico não são apenas os 10 anos que passou trabalhando, mas sim 14 anos, ou seja, o tempo comum (10 anos) e o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum (04 anos). O tempo que se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado corresponde a 14 anos, independentemente de, posteriormente, deixar de exercer atividade vinculada ao RGPS.

Ainda no tocante ao segurado vinculado ao RGPS, a jurisprudência do STF é pacífica, desde longa data, no sentido de que o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida (AgReg no RE n. 463.299-3, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, D.J. de 17-08-2007; AgReg no RE n. 438.316-4, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 30-03-2007; AgReg no RE 450.035-3, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 22-09-2006; AgReg no RE 456.480-7, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, D.J. de 24-02-2006; e RE n. 258.327-8, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, D.J. de 06-02-2004). Com efeito, em recente julgado, o STF deixou assentado que a contagem, como especial, de tempo de serviço rege-se pela lei vigente à época da prestação do serviço (ARE n. 665.307, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 09-05-2014).

Confira-se, a título de exemplo, outro caso em que o Plenário do STF assegurou o direito adquirido: no julgamento do Recurso Extraordinário n. 630.501, submetido ao regime da repercussão geral, o Plenário entendeu, por maioria de votos, em sessão realizada em 21-02-2013, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, consoante se vê do Informativo n. 695 daquela Corte, assim posto:

O acórdão do aludido Recurso Extraordinário, publicado em 26-08-2013, restou assim ementado:

A propósito, transcrevo excerto do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie, na Repercussão Geral no RE 630.501, acima referida:

Também as modificações instituídas pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998, e pela Lei n. 9.876, de 1999, na concessão e na forma de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, foram tema de repercussão geral pelo STF, que entendeu que: ou o segurado se aposenta com base no direito adquirido, computando o tempo e os salários de contribuição vertidos até 16-12-1998 ou até 28-11-1999, véspera da data em que passou a viger a Lei n. 9.876/99, cujo salário de benefício será apurado nos termos da legislação vigente à época; ou soma o tempo posterior à Lei n. 9.876/99 e se sujeita às regras de concessão do benefício e de apuração do salário de benefício vigentes nessa ocasião, com incidência do fator previdenciário, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 575089, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, cujo mérito foi julgado em 10-09-2008 pelo Tribunal Pleno, como segue:

O STJ também vem decidindo no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado (REsp 1387670, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 28-05-2014); como se verifica nos seguintes precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1425750, segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 02-05-2014; AR n. 3320/PR, Terceira Seção. Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Terceira Seção, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003, dentre outros.

Outro exemplo: a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1110565, pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), definiu que os dependentes têm direito ao benefício previdenciário de pensão por morte se o segurado, quando do seu falecimento, já preenchia os requisitos necessários para obter qualquer das aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social, ou seja, o segurado falecido tinha direito adquirido ao benefício previdenciário por ocasião do óbito, gerando assim direito à pensão aos seus dependentes. Em face disso, o STJ editou a Súmula 416, que dispõe: "É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito".

Nessa linha de raciocínio, conclui-se que, tanto o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, quanto o inc. I do art. 96 da Lei n. 8.213/91, se interpretados no sentido de que constituem óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acabam por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia.

No tocante ao princípio da isonomia ou igualdade, disposto no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, veja-se a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello in "O conteúdo jurídico do princípio da igualdade" (São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2012, p. 25-39):

No caso dos autos, o impetrante trabalhou, sob condições especiais (prejudiciais a sua saúde), no período de 15-10-1987 a 30-05-1995, junto à EMBRATEL, à época sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito privado, sujeito ao RGPS.

Tem direito à contagem diferenciada do seu tempo de serviço, mediante a conversão de tempo especial em comum, com base no art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91, o que, aliás, já lhe foi garantido por decisão judicial transitada em julgado. Tal contagem diferenciada de tempo de serviço incorporou-se ao seu patrimônio jurídico desde então, à medida mesma em que ia exercendo seu trabalho sob condições especiais. Na verdade, segundo as regras então vigentes, ele tem direito não apenas ao cômputo do tempo de serviço equivalente a 07 anos, 07 meses e 16 dias, mas também ao tempo acrescido em virtude do exercício do trabalho sob condições adversas a sua saúde (03 anos e 18 dias), totalizando 10 anos, 08 meses e 04 dias.

É esse o tempo que ele leva para o futuro. Nenhuma norma, sob qualquer fundamento, pode subtrair de seu patrimônio jurídico o referido tempo de serviço, sob pena de afronta direta ao direito adquirido.

Outro fundamento que impede a qualquer norma de subtrair o tempo de serviço especial (em razão de exercido em condições nocivas a sua saúde) é o princípio da igualdade. Isso porque a situação do impetrante é idêntica à dos servidores públicos que exerceram atividade especial quando celetistas. Ambos estavam submetidos ao mesmo regime previdenciário. Ambos têm direito adquirido ao cômputo diferenciado do tempo de serviço, o qual já integrou o seu patrimônio jurídico. Conceder-lhes tratamento díspar fere o princípio da igualdade e o direito adquirido.

Poder-se-ia argumentar que a diferença entre as duas situações é a de que, na primeira, houve a transformação do emprego público em cargo público para os servidores públicos, enquanto que, na segunda hipótese - caso dos autos -, o segurado optou pelo ingresso no Regime Próprio de Previdência ao se tornar servidor público em face de concurso, submetendo-se assim às regras existentes nesse regime. Ocorre que essa "transformação" (do emprego em cargo público) não seria um discrímen razoável para diferenciar as duas hipóteses, justamente porque no Regime Próprio de Previdência Social não é possível a contagem diferenciada do tempo de serviço.

A incorporação do tempo especial ao patrimônio jurídico do segurado ocorre independentemente de a vinculação ao RGPS dar-se na condição de servidor público celetista ou na condição de segurado obrigatório do RGPS. Em ambos os casos o trabalhador exerceu suas atividades no Regime Geral da Previdência Social, e em ambos os casos tem direito adquirido à contagem diferenciada do tempo de serviço.

Como diferenciar a situação do impetrante daquela em que o segurado trabalhou em condições especiais em um emprego público, depois transformado em cargo público, como, por exemplo, os casos de professores de universidades federais ou médicos e enfermeiros vinculados a hospitais públicos, casos em que o STF, como já visto, assegura o direito à averbação do tempo convertido?

No caso do impetrante, à época em que trabalhou sob condições especiais, estava sujeito ao RGPS; no caso dos empregados públicos citados, o regime previdenciário era absolutamente o mesmo (RGPS). O impetrante, hoje, está vinculado ao Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais (RPPS); os demais, também. Se a estes é assegurada a contagem diferenciada de tempo de serviço exercido sob condições especiais, ao primeiro (impetrante) não se pode deixar de considerar também. Não se pode dar tratamento diferenciado a situações essencialmente iguais.

Podem ser incluídas nessa análise, além das duas acima mencionadas, outras hipóteses: a terceira, em que um segurado também trabalhou na EMBRATEL (como o impetrante) em condições nocivas (como o impetrante), na mesma época em que o impetrante, e depois passa a exercer outras atividades no setor privado, não prejudiciais a sua saúde; e a quarta, em que o segurado, enfermeiro de hospital público que desempenhou, como empregado público, atividades sujeitas a condições especiais, na mesma época, sob o RGPS, e que depois também passa a desenvolver atividades na esfera privada, sem agentes agressivos a sua saúde. Também nesses casos o segurado teria, hoje, garantido o direito à conversão de seu tempo de serviço, então exercido sob condições especiais. Por que unicamente a hipótese do impetrante não estaria contemplada com a garantia desse direito?

Veja-se que não se está discutindo, aqui, direito adquirido a regime jurídico, o que se sabe inexistente. Gilmar Mendes, in Curso de Direito Constitucional (São Paulo: Editora Saraiva, 2009, pp. 511-515), analisando entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, referiu que se assentou, desde longa data, naquela Corte, que a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinado instituto jurídico. Afirmou, ainda, que:

Os seguintes julgados do STF refletem o entendimento acima (quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico): AgR no MS 28433, Segunda Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14-08-2014); AgR no AI 803861, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 25-11-2013; AgR no ARE 744672, Primeira Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 28-10-2013; AgR no AI 632930, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 19-02-2013; AgR no AI 654807, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe de 06-08-2009; e ADI 3104, Tribunal Pleno, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 08-11-2007. Confira-se:

Feitas tais considerações, verifica-se que a discussão posta nos presentes autos não se refere a direito adquirido a um determinado regime jurídico, mas sim direito adquirido ao cômputo do tempo especial prestado quando o impetrante estava vinculado a regime que o admitia. E, se o fundamento para o STF deferir a averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS. Entender-se que o primeiro possui direito à contagem diferenciada do tempo de serviço e o segundo não, consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados.

Finalmente, o § 10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não pode ser empecilho para a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum. Se assim fosse, a mesma disposição constitucional teria obrigatoriamente de funcionar como óbice também para a averbação do tempo ficto do servidor público ex-celetista, haja vista que este, também, terá averbado acréscimo decorrente de conversão de tempo especial em comum para futura concessão de benefício pelo RPPS.

Em conclusão, o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75, e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91, não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido.

Importante salientar que este Tribunal, por suas duas Turmas que apreciam matéria afeta ao servidor público (Terceira e Quarta Turmas), vem julgando no sentido de admitir o cômputo do tempo de serviço especial prestado no RGPS para a concessão de aposentadoria no RPPS, não obstante o segurado, à época, não fosse servidor público: AC n. 0000930-85.2009.404.7200, Quarta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DE de 16-12-2013; MS n. 0025636-67.2010.404.0000, Quarta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DE de 13-03-2012; AC n. 2004.71.07.006545-5/RS, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, DE de 14-04-2011; AC n. 5003853-35.2010.404.7112, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, julgado em 21-08-2013; AC n. 0007694-08.2009.404.7000, Terceira Turma, Rel. Des. Federal. Fernando Quadros da Silva, DE de 05-04-2011; AC n. 2003.71.00.053964-2, Terceira Turma, Rel. Des. Federal. Fernando Quadros da Silva, DE de 01-06-2011; AC n. 5005811-09.2012.404.7105, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgado em 26-03-2014; e Agravo em AC n. 0020008-11.2008.404.7100, Terceira Turma, Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE de 17-08-2010.

Considerando, no entanto, a posição consolidada do STJ em sentido contrário, como acima visto, outra solução não há senão arguir a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, inc. I, da LBPS, e do art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75."

O parecer do Ministério Público Federal, da lavra da douta Procuradora Regional da República Andrea Falcão de Moraes, também foi nesse mesmo sentido:

Em relação ao art. 4º, inc. I, da Lei 6226/75, no entanto, dado que consubstancia norma pré-constitucional incompatível com a Constituição superveniente, impõe-se um juízo negativo de recepção, na linha da jurisprudência consolidada do egrégio STF (Ag.Reg. na ADI 4.222/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 02-09-2014; Ag.Reg. no RE 766.616/RS, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 12-12-2014; Ag.Reg. no RE 353.508-1/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, D.J. de 29-06-2007; HC 113.857/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 30-10-2014; Ag.Reg. no RE 278.710/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 28-05-2010; Ag.Reg. na Reclamação 17.206/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 15-08-2014).

Ante o exposto, com base nos fundamentos acima delineados, voto por declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 96 da Lei n. 8.213/91, no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada (ponderada), no Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, em período em que vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, insculpidos no art. 5º, caput, e inc. XXXVI, da Constituição Federal de 1988, bem como, nas mesmas hipóteses acima mencionadas, a não recepção, pela Constituição atual, do art. 4º, inc. I, da Lei 6226/75.

Pedi vista dos autos para melhor examinar a matéria trazida ao debate desta Corte Especial e formei convencimento em sentido diverso daquele proposto pelo eminente Relator a respeito do juízo de (in)constitucionalidade/recepção dos normativos invocados.

Isso porque, partindo-se do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, é sempre preferível privilegiar o trabalho do legislador ordinário em uma interpretação conforme, quando possível e não for atentatória à estrutura verbal do preceito, conservando a validade e eficácia do texto legal.

Passo a explicar.

O cerne da questão controversa, pois, diz com o correto entendimento da redação do artigo 40, § 10, da Constituição da República, incluída pela Emenda Constitucional 20/98.

Apesar de a jurisprudência tender por interpretá-lo como óbice à contagem recíproca de tempo de serviço especial com o acréscimo decorrente da conversão em comum, a adequada intenção do legislador constituinte derivado é de que a "lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício", ou seja, não poderá um regramento infraconstitucional criar uma forma de cômputo de tempo a maior não prevista no texto constitucional, seja em dobro ou por arredondamento ou qualquer outra que venha a fazer distinção daquela que é a ordinariamente disciplinada.

Desse modo, obviamente, não está incluída nessa proibição a consideração do tempo de serviço especial devidamente prestado, que gera incremento quando convertido para acréscimo a outro comum, uma vez que essa é exceção constitucional explícita à vedação de "adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria", tanto no serviço público como no regime geral, conforme as disposições do artigo 40, § 4º e 201, § 1º, desde a redação conferida pela Emenda Constitucional 20/98 até a atual, dada ou incluída pela Emenda Constitucional 47/2005, inclusive sob pena de desnaturar a própria finalidade do instituto, que é a composição dos danos a que se expõe o trabalhador sujeito a condições prejudiciais à saúde e integridade física com a redução do tempo para a aposentação especial ou a contagem ponderada para fins de benefício com tempo comum.

A saber:

A redação original do artigo 40, em seu § 1º, já excepcionava o "caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas".

A confirmar que o labor especial está fora da restrição constitucional, colaciono precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Por ocasião do julgamento da ADI 609, em 08-02-1996, portanto, antes do advento da EC 20/98, a Corte Constitucional em sessão plenária assim se pronunciou:

Importante contribuição trazida no voto da lavra do Ministro Francisco Resek para fins de definição de qual tempo ficto é de ser desconsiderado frente às disposições constitucionais:

A tese a que se chegou naquela época veio confirmada anos depois com o julgamento da ADI 404, em 01-4-2004, já com base nas posteriores modificações introduzidas no texto constitucional pela EC 20/98:

Trago a lume excertos do voto do Relator, Ministro Carlos Velloso:

Para reforçar a argumentação, o recente voto proferido pelo Ministro Roberto Barroso, em sessão plenária de 30-4-2015, Relator do Mandado de Injunção 4204, na íntegra (julgamento ainda pendente de conclusão em face do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes):

A propósito da discussão pautada quando da aprovação da Súmula Vinculante 33, bem esclareceu naquela oportunidade o Ministro Teori Zavascki:

Após o seu pronunciamento, seguiram-se outras importantes considerações dos pares:

Portanto, o Supremo Tribunal Federal, por seus Ministros, assumiu não ter decidido ainda sobre o direito à contagem diferenciada no regime próprio de tempo de serviço laborado em atividade especial, mas apenas que incabível tal discussão no âmbito do mandado de injunção conforme os precedentes, o que vem a enfraquecer a orientação formada com base na jurisprudência daquela Corte de vedação de cômputo desse tempo de trabalho majorado.

Observo que, apesar de tal debate ter-se pautado, em princípio, no labor especial prestado junto ao RPPS, aproveitável para a situação concreta na medida em que afasta o estigma criado para a definição do que é realmente tempo fictício para os fins do § 10 do artigo 40 da Constituição.

Diante da explanação feita até aqui, fica claro que o tempo ficto excluído do cômputo para aposentação, por força da disciplina do § 10 do artigo 40 da CRFB, é outro que não o excepcionado tempo de serviço especial convolado para comum, conforme previsão do anterior § 4º do mesmo dispositivo constitucional.

Aliás, a própria Emenda Constitucional 20/98 preocupou-se em observar que "o tempo considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição".

Assim, uma vez prestado o labor extraordinário, sujeito a condições prejudiciais à saúde e à integridade física do trabalhador, que resulta, para fins de apuração, em tempo de serviço comum majorado na forma da legislação (artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/91), é possível a contagem recíproca do mesmo, com a compensação financeira entre o regime de origem e o regime instituidor, consoante disposição do artigo 201, § 9º, da CRFB (anterior redação do artigo 202, § 2º) e na forma disciplinada na Lei 9.796/99. Quero dizer, tempo de serviço especial convertido em comum é tempo de serviço prestado no regime geral a ser computado para o efeito de jubilamento no regime público, de acordo com a regra do artigo 103, inciso V, da Lei 8.112/90.

Nessa linha de ideias, a melhor interpretação a ser dada ao artigo 96, inciso I, da Lei 8.213/91, que reproduziu a redação do artigo 4º, inciso I, da Lei 6.226/75, é a de que, ao inadmitir "a contagem em dobro ou em outras condições especiais", não está o legislador ordinário vedando o cômputo do tempo ponderado relativo ao labor especial prejudicial à saúde e à integridade física do trabalhador, desde sempre excepcionado na Carta Constitucional, mas sim outras hipóteses que possam vir a ser criadas por lei, gerando tempo dito fictício, sem a correlação no texto constitucional, sem embasamento fático, justificativa ou razoabilidade, tais quais a consideração do período não gozado de licença-prêmio em dobro e o arredondamento de tempo de serviço, aliás, já rechaçadas pelo Excelso Pretório nos precedentes referidos.

Ademais, quanto à questão atuarial, há jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser inexigível a observância do quanto previsto no artigo 195, § 5º, da CRFB quando o benefício é criado diretamente pela Constituição (RE 220742, 2ª Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, DJ 04-9-1998; AgR em AI 792329, 1ª Turma, Relª. Ministra Cármen Lúcia, DJe 03-9-2010). Isso implicar inferir que o aproveitamento, no regime público, do tempo de serviço prestado no RGPS, correspondente à prestação de atividades sujeitas a condições especiais, não se sujeita ao óbice da falta de custeio em relação ao período contributivo a descoberto, porque correspondente ao incremento determinado pela conversão (contagem diferenciada), equalizado com a compensação entre os regimes (artigo 4º da Lei 9.796/99).

Não é demais ressaltar que o artigo 15 da EC 20/98 estabeleceu que permanecem em vigor as disposições dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que sobrevenha a edição da lei complementar de que trata o artigo 201, § 1º, da CRFB. Além disso, o próprio § 12 do artigo 40 da CRFB faz remissão ao aproveitamento do regramento relativo ao regime geral no público no que for cabível.

Nesse passo, é de ser dada, ao texto legal, a interpretação conforme, reconhecendo a possibilidade de averbação de tempo de serviço especial convertido em comum do regime geral no regime público.

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a arguição de inconstitucionalidade do artigo 96, inciso I, da Lei 8.213/91, e o consequente juízo negativo de recepção do artigo 4º, inciso I, da Lei 6.226/75, emprestando-lhes interpretação conforme a Constituição Federal, e, adentrando no mérito da ação mandamental, aderindo à divergência inaugurada pelo Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, conceder a segurança, ainda que por diferente fundamentação, para determinar a averbação do acréscimo decorrente da conversão em comum do tempo de serviço especial do impetrante prestado no RGPS, correspondente a 03 (três) anos e 18 (dezoito) dias, junto ao RPPS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2015, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 13/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, O RELATOR, DES. FEDERAL CELSO KIPPER, VOTOU NO SENTIDO DE DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO INCISO I DO ARTIGO 96 DA LEI N. 8.213/91, NO TOCANTE À SUA APLICAÇÃO ÀS HIPÓTESES DE CONTAGEM DIFERENCIADA (PONDERADA), NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS, DO ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CONVERSÃO, EM COMUM, DE TEMPO DE SERVIÇO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS, EM PERÍODO EM QUE VINCULADO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS), POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DO DIREITO ADQUIRIDO, INSCULPIDOS NO ART. 5º, CAPUT, E INC. XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, BEM COMO, NAS MESMAS HIPÓTESES ACIMA MENCIONADAS, A NÃO RECEPÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO ATUAL, DO ART. 4º, INC. I, DA LEI 6226/75, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DES. FEDERAIS OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, ROGERIO FAVRETO, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, LUIZ CARLOS DE CASTRO LOUGON E CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ. DIVERGIU O DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS. AGUARDA O DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS NO SENTIDO DE REJEITAR A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 96, INCISO I, DA LEI 8.213/91, E O CONSEQUENTE JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO DO ARTIGO 4º, INCISO I, DA LEI 6.226/75, EMPRESTANDO-LHES INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E, ADENTRANDO NO MÉRITO DA AÇÃO MANDAMENTAL, ADERINDO À DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, AINDA QUE POR DIFERENTE FUNDAMENTAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO INCISO I DO ARTIGO 96 DA LEI N. 8.213/91, NO TOCANTE À SUA APLICAÇÃO ÀS HIPÓTESES DE CONTAGEM DIFERENCIADA (PONDERADA), NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS, DO ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CONVERSÃO, EM COMUM, DE TEMPO DE SERVIÇO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS, EM PERÍODO EM QUE VINCULADO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS), POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DO DIREITO ADQUIRIDO, INSCULPIDOS NO ART. 5º, CAPUT, E INC. XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, BEM COMO, NAS MESMAS HIPÓTESES ACIMA MENCIONADAS, A NÃO RECEPÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO ATUAL, DO ART. 4º, INC. I, DA LEI 6226/75, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDOS OS DES. FEDERAIS RÔMULO PIZZOLATTI, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS E LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.

RELATÓRIO E VOTO (no Gabinete)

Sr. Presidente:

Desde que Juiz de primeiro grau sempre tive compreensão completamente diferente do que se firmou no âmbito do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os servidores celetistas teriam direito à conversão, e justificava com um exemplo muito prático que era o de um médico que fora contratado pelo INSS, pelo INPS à época em que englobava o INAMPS, pelo regime celetista, no ano de 1995, e um outro médico que fora contratado pelo regime estatutário.

Sobreveio a Constituição, o art. 243 da Lei nº 8.112, a meu ver inconstitucional, mas não foi declarado, que faz a transformação dos empregos em cargos públicos. E surge então a discussão: os servidores celetistas, muitos deles ingressaram até sem concurso, tiveram direito a levantar o fundo de garantia, tiveram todas as vantagens do regime geral e passaram para o regime jurídico administrativo com um plus, ou seja, vão se aposentar, pela jurisprudência que se formou no âmbito do Supremo Tribunal Federal, antes daqueles médicos que entraram na mesma data, eram estatutários e se submeteram a concurso público. Mas essa tese restou vencida no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que deliberou, e o Desembargador Celso, às escâncaras, demonstrou com precedentes inúmeros que existem naquela corte no sentido de que, quanto ao tempo de serviço, o direito adquirido ocorre na medida em que há a prestação de serviço e se regula pelas normativas vigentes por ocasião da prestação do serviço, de modo que, se ele prestou serviço pelo regime geral da Previdência Social, ele vai ter, mais à frente, o direito de computar aquele acréscimo decorrente da legislação previdenciária. Então essa matéria é hoje, no âmbito do Supremo, ponto pacífico.

A questão que se traz à baila não envolve especificamente esse servidor celetista, um ex-empregado celetista, que me parece é um empregado de uma estatal, uma sociedade de economia mista: Embratel. Agora, não vejo como se fazer uma ontológica entre aquele que era servidor e aquele que não é servidor, porque o que o Supremo fixou nesse precedente ou nesse entendimento, do qual eu discordo mas respeito, e o sigo, é que nós façamos a distinção em razão de ter sido servidor, ou não. De modo que, se o tempo de serviço se regula pelo regime próprio da época em que prestado o serviço, aquele que prestou o serviço sob o regime geral da Previdência Social, ele levará consigo, no seu patrimônio jurídico, aquele acréscimo decorrente do tempo especial, porque ele prestou aquele serviço. E, a partir do momento em que a Constituição garante que se possa computar para a aposentadoria no serviço público o tempo de iniciativa privada, ele deverá ser computado nos termos em que computado no regime geral da Previdência Social, sob pena de criarmos aí um discrímen mais odioso ainda, porque estaríamos dando um tratamento mais privilegiado àqueles que precedentemente eram servidores públicos e que já tinham, em razão dessa situação, mesmo sendo celetistas, prerrogativas mais do que os servidores ou os empregados privados.

Então, com essas considerações, a despeito de no mérito da questão ser vencido, mas ser superado pela jurisprudência do Supremo, alinho-me ao voto apresentado pelo Des. Federal Celso Kipper.

Sr. Presidente:

Apenas vou me reportar ao voto que proferi em 19-12-2013 como Relator. Fiz todo um estudo da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde aquele paradigmático Recurso Extraordinário nº 82881, relatado pelo Min. Eloy da Rocha, acórdão publicado na RTJ 79, que diz: Determinado tempo de serviço se considera como público, para efeitos nela previstos, do fato inteiramente realizado nasce o direito, que se incorpora imediatamente no patrimônio do servidor.

Depois conto toda a evolução da posição da jurisprudência do Supremo sobre o assunto, mas aponto que essa jurisprudência é no sentido de que o tempo de serviço se rege pela lei vigente à época em que é prestado e se incorpora ao patrimônio do servidor público dentro do mesmo regime em que ele é prestado. Tanto que, mais adiante, em 23-10-2004, porque este julgamento está sendo bastante demorado, trouxe um julgamento recente do Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgado em regime de repercussão geral, Recurso Extraordinário nº 587371, Relator Min. Teori Zavascki, em que ele examina toda essa situação e diz o seguinte: As vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público não autorizam o seu titular, quando extinta a correspondente relação funcional, a transplantá-las par o âmbito de outro cargo pertencente à carreira e regime jurídico distintos, criando assim um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes diferentes.

Então a ideia do Supremo Tribunal Federal é sempre no sentido de que o servidor tem direito adquirido ao tempo de serviço segundo a lei da época da prestação, desde que ele mantenha aquela relação funcional, porque se eu sou Juiz no Brasil, Des. Thompson, e resolver ir para um outro país - bom, lá nem serei Juiz -, mas lá não poderei dizer que tenho no patrimônio quarenta anos de serviço; não, é outro país, é outro regime jurídico. A posição do Supremo sempre foi clara.

Agora, temos que entender a linha de evolução da jurisprudência do Supremo e a excepcionalidade de determinadas situações. Temos aquela situação de servidores... Existe uma lei de 1974 que dizia o seguinte: É proibida a contratação de servidores públicos no regime estatutário, a não ser para cargos típicos de Estado. Então, em função dessa legislação da época do regime militar, só havia a contratação de servidores em regime estatutário para aquelas atividades típicas de policiamento, juízes, fiscais, procuradores; o resto, professores, médicos, todos esses eram contratados sob o regime celetista, então faziam o concurso - universidades federais, por exemplo - e iam para o regime celetista.

Na época do Presidente Collor, foi editada a Lei nº 8.112/90, que, de forma autoritária, determinou que todos esses servidores públicos celetistas iriam, independentemente da sua vontade, para o regime estatutário, porque extinta a relação de emprego. Eles poderiam até, Des. Thompson, alegar direito adquirido, porque ninguém é obrigado a mudar de regime. E houve situações - lembro-me que meu pai era servidor público do antigo e extinto Departamento de Correios e Telégrafos, era um servidor público federal concursado, e depois se criou a empresa pública Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Então, o que fizeram? Fizeram uma pressão, um terror psicológico para que ele e outros colegas optassem pelo regime celetista. Ele acabou cedendo àquele terror todo e se deu mal nessa história. Então, na verdade, nenhum servidor celetista pode ser jogado no estatutário e nenhum servidor público estatutário pode ser jogado em outro regime.

Então, na verdade, nenhum servidor celetista pode ser jogado no estatutário e nenhum servidor público estatutário pode ser jogado em outro regime. Mas, enfim, ninguém reclamou porque a situação beneficiava aqueles servidores, que era um grande contingente de celetistas, beneficiava os servidores e provocava um rombo incrível nos cofres públicos.

Celso Antônio Bandeira de Mello, no seu Curso de Direito Administrativo, tem uma alentada nota de rodapé dizendo que o grande rombo nos cofres já começou maior do que aquele pequeno escândalo do Collor que lhe valeu o impeachment; foi justamente este, simplesmente pegou milhares de servidores de um regime e jogou para outro.

Agora, o Supremo Tribunal Federal, diante de uma situação excepcional e equivocada, e isso é demonstrado pelas críticas fundamentas de Celso Antônio Bandeira de Mello, não tinha outra postura se não dizer o seguinte: Esses servidores eram servidores, eles não optaram por outro regime, eles não se transplantaram por sua vontade, foram jogados lá, então temos de reconhecer que eles estavam no serviço público, não se transplantaram por sua vontade e agora terão os direitos como se fossem estatutários. No fim, acabaram tendo mais direitos do que se já estivessem antes no estatutário, porque não teriam, entre outros benefícios, o FGTS. Então, este julgamento específico do Supremo Tribunal Federal nessas situações não desnatura a evolução da sua jurisprudência, confirmada neste julgado do Plenário sob o regime da repercussão, agora em meados de 2014, no sentido de que o direito adquirido é sempre no mesmo - isso me parece até óbvio - regime funcional. Por exemplo, eu não tenho direito, Des. Federal Celso Kipper, à licença-prêmio. Aí peço as contas e retorno para a Justiça Estadual de Santa Catarina. Lá em Santa Catarina existe um Estatuto da Magistratura, de cinco ou seis anos atrás, que já garante auxílio-moradia e um monte de benefícios. Eles simplesmente pegaram a lei do Ministério Público Federal e outras e fizeram o seu Estatuto da Magistratura, e existe licença-prêmio e também auxílio-moradia. Uma lei complementar estadual. Aí chego lá e digo: "Olha, eu tenho tais e tais direitos que vocês não têm, direito adquirido." Eles vão dizer: " Não, não está no nosso estatuto, o senhor não tem esse direito." E figuremos outra hipótese, Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: o sujeito é Juiz Estadual em Santa Catarina, tem um catálogo de direitos que é muito superior ao nosso, inclusive licença-prêmio, chega aqui neste regime funcional por sua livre e espontânea vontade, fazendo concurso, e diz: "Olha, eu trabalhei dez anos como Juiz Estadual de Santa Catarina e tenho direito a seis meses de licença-prêmio." O que se vai dizer aqui, e me parece correto: "Não, se o senhor quer esse direito, deveria ter permanecido lá." Aliás, é o que tem ocorrido com a remoção dos Juízes em âmbito federal. Onde é que colocamos os Juízes que estão vindo de fora? Eles vão todos para o fim da fila. Tem lá um Juiz antigo, está há dez anos na magistratura, pede a remoção para cá, remoção nacional, chancelada, tudo, e nós dissemos o seguinte: "Não é correto o sujeito trazer vantagens de fora quando ele espontaneamente sai daquele regime." Agora, eu entendo o seguinte, Des. Federal Thompson, se este Juiz fosse obrigado a vir para cá por interesse da Administração, contra a sua vontade, diria que este sujeito não pode perder o seu direito, porque ele foi obrigado. Foi justamente essa situação com a qual se deparou excepcionalmente o Supremo Tribunal Federal, que foi essa transposição manu militari do pessoal servidor público celetista para o regime estatutário com a Lei nº 8.112. Agora, um julgamento excepcional, considerada aquela peculiaridade, o Supremo, parece-me, agiu de forma correta, não desnatura toda a sua jurisprudência, que é em outra linha, que mostra que o direito adquirido do servidor é sempre no âmbito da mesma relação funcional. Quando ele voluntariamente sai daquela relação, e ele geralmente sai para uma melhor, como foi o caso, ele não tem direito de pegar aqueles benefícios de lá, misturar com os benefícios daqui, e ter aquilo que o Min. Zavascki diz aqui nesse julgado recente: um tertium genus Não existe um tertium genus. Depois no meu voto, prossigo, faço exame de toda a jurisprudência do STJ, que faz essas distinções, faço o exame ainda da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, da Constituição, até da posição do Conselho da Justiça Federal. Tudo a concluir que não existe nessa situação nenhuma inconstitucionalidade, e isso já foi definido, vem sendo definido desde a década de 70, e me parece um tanto açodado. Acho que devemos sempre colocar a posição correta, mas o Direito também é bastante conservador, não podemos de uma hora para outra, é ousado demais, para dizer o mínimo, pegar uma jurisprudência de Tribunais Superiores. Toda uma evolução de 30, 40 anos, e dizer: isso não vale nada. A minha preocupação é com a justiça, mas essa justiça tem que ser efetivada nos quadros da nossa jurisprudência e do Direito.

Então, com essas considerações, me reportando às minhas observações já lançadas nesses dois votos, aquele inicial em 19-12-2013, em que coloquei toda a posição de forma analítica, toda a jurisprudência. Depois ainda esse voto que apresentei, um voto complementar em 23-10-2014, com essa última posição do Supremo, que confirma o que ele já vem dizendo há décadas, rejeito a argüição.

Sr. Presidente:

Também sempre vi com certa perplexidade a distinção que se fazia entre a situação do servidor público que era celetista daquele que não era celetista, que tinha um tratamento diferenciado, de modo que não poderia ter reconhecimento da especialidade. Ou seja, privilegiando aquele que ingressou nos quadros do serviço público de forma legítima, mas sem a observância do rigor do concurso público em muitas situações. De todo modo essa questão é vencida, aqui se discute outra situação, que é a da conversão do tempo especial em comum antes do ingresso no serviço público, independente da condição de servidor público. Nesse sentido, parece-me, como bem pontuou o Relator, se o Supremo, ao deferir a averbação no regime próprio, dos ex-celetistas, usou o fundamento de que isso havia se incorporado ao patrimônio antes da vigência da Lei nº 8.112, não se pode negar essa possibilidade para aquele que não era empregado público. A situação é a mesma. Parece-me que é direito adquirido. Isso está a ferir o princípio da igualdade consagrado na Constituição Federal.

Nesse sentido, acompanho o Relator, com as observações que foram feitas a partir do registro do Des. Victor Laus, quanto ao art. 4º, I, da Lei nº 6.226/75. Mas de todo modo, quanto ao art. 96, I, da Lei nº 8.213, parece-me que de fato é de se reconhecer a mácula perante a Constituição.

Também acompanho o Relator.

Sem delongas, porque o voto do eminente Relator foi de uma qualidade como de sempre, nosso aniversariante de ontem, estou acompanhando integralmente o voto do Des. Kipper, com respeito a eventuais divergências.

Com o Relator.

Estou acompanhando integralmente o bem-lançado voto do ilustre Relator, com vênia da divergência também bem posta, mas acredito que prevaleça aqui o direito adquirido, e também vejo malferida a Constituição.

Com o Relator, Sr. Presidente.

Sr. Presidente:

Pela minha contagem, já temos oito votos, reconhecendo a inconstitucionalidade; portanto, até aqui já se formou a maioria absoluta, mas vou pedir vênia àqueles que já votaram e vou indicar um pedido de vista. Porque sempre que tomei conhecimento dessa controvérsia, sempre procurei superar o grande embate que se estabelece no âmbito do Supremo Tribunal Federal acerca do que consistiria o tempo ficto versus o caráter atuarial da Previdência, seja pública ou particular. Essa questão ainda está inconclusa, não avançou, e o debate, sempre que se estabeleceu, a meu juízo, foi nesse ponto, à exceção da Lei do Regime Jurídico Único, que foi superada a partir da premissa que houve uma transmutação de vínculo. Essa foi uma saída dada pelo legislador, que o Supremo Tribunal Federal acolheu, afastando pontualmente a sua antiga jurisprudência de ausência de direito adquirido a regime jurídico. Mas aqui na hipótese, bem assemelha, bem realça o Des. Kipper, que aqui não é a mesma questão. Aqui, a rigor, tem-se empregado de antigo regime geral que passa a fazer parte do serviço público, serviço público regido por regras próprias, nomeadamente o art. 40 da Constituição, que veda o aproveitamento de tempo ficto. Ou seja, o plus da conversão detrai o período a ser contributivo, que é exigido de toda e qualquer segurado brasileiro. Então, esse embate entre o critério atuarial da Previdência e o apontado direito adquirido, que, na hipótese, não conta com o placet da legislação, diferentemente do ex-celetista apropriado pela Lei do Regime Jurídico Único, parece-me inaugura sim uma situação singular que há que ser superada por uma ou por outra compreensão acerca do que, digamos assim, teria havido uma ofensa, ou não, ao princípio da igualdade. Há uma ofensa sob perspectiva de que ele foi do regime geral, se foi e se expôs a um agente nocivo, tem direito ao cômputo ponderado do tempo de atividade tal qual qualquer trabalhador em mesma situação, mas não há, ou pelo menos em tese, uma ofensa ao princípio da igualdade, se considerarmos que o tempo do empregado público contributivo à Previdência é um, e o do regime geral é outro, que se beneficia do plus da conversão. Então, parece-me que, nesse sentido, há que se estabelecer também algum debate, acredito que seja por isso que a questão ainda não evoluiu no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Existem n questionamentos acerca dessa questão, e o Supremo vem aparando as arestas, julgando uma ou outra controvérsia a fim de clarear o horizonte para chegar a essa, que me parece é a questão central, que é a do equilíbrio atuarial do orçamento da Seguridade Social, que também reflete no regime público na medida em que há um acerto de contas, haverá um acerto de contas em algum momento. Por isso, Sr. Presidente, peço vista.

Em se tratando de arguição de inconstitucionalidade, devo oportunamente votar. Então, aguardo a solução do pedido de vista, e o julgamento prosseguirá oportunamente.

[Sem decisão proclamada.]