APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001505-24.2013.4.04.7214/SC
RELATORA | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | NATANIEL VIRMOND |
ADVOGADO | : | VERIDIANA MENDES LAZZARI ZAINE |
INTERESSADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVOSERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSALUBRIDADE. CONVERSÃO. LEGITIMIDADE. INSS. CONVERSÃO TEMPO DE SERVIÇO. INSALUBRIDADE. ABONO DE PERMANÊNCIA.
1. O INSS é a parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda ajuizada por servidor público ex-celetista visando o cômputo, como especial, de tempo de contribuição ao RGPS para fins de obtenção de aposentadoria no regime próprio de previdência, mediante contagem recíproca. Precedentes do STJ.
2. A evolução legislativa sobre as condições insalubres de trabalho, aponta que houve mais de um diploma regendo-lhe as condições.
3. Até 1995, a atividade de trabalho bastava estar enquadrada como nociva, conforme os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 para que fosse reconhecido como insalubre. Então, adveio a Lei nº 9032/95 que afastou a presunção de nocividade por enquadramento, a insalubridade pode ser aferida por qualquer meio de prova. Com a alteração perpetrada pela 9528/97, passou-se a exigir laudo técnico de condições ambientais da empresa.
4. No caso do autor, enquanto esteve no regime celetista, ou seja, de 21/10/83 até 11/12/90, trabalhou na Secretaria de Saúde como médico ginecologista e, por isso, estava exposto a agentes nocivos biológicos, nos termos do PPP- perfil profissiográfico previdenciário. Esse período deve ser contabilizado como tempo especial. Então, o médico ex-celetista, passou a ser regido pelo RJU. A própria União acosta prova sobre as atividades exercidas em condições especiais do autor. Reconhecendo-se, então, o direito à averbação e conversão de tempo especial em tempo comum referente ao período de 12/12/1990 a 08/03/2013.
5. Por corolário, em sendo especial o tempo de serviço entre 21/10/83 até 11/12/90, somando-se o período até 08/03/13, cuja especialidade foi reconhecida administrativamente pela União, o autor alcançou o tempo mínimo para aposentadoria em 21/10/2008. Todavia, como permaneceu laborando, o abono de permanência é medida que se impõe.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2016.
Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8718145v5 e, se solicitado, do código CRC A170394C. | |
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| Signatário (a): | Marga Inge Barth Tessler |
| Data e Hora: | 14/12/2016 10:58 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001505-24.2013.4.04.7214/SC
RELATORA | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | NATANIEL VIRMOND |
ADVOGADO | : | VERIDIANA MENDES LAZZARI ZAINE |
INTERESSADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e reexame necessário em face de sentença de parcial procedência ao pedido de averbação de tempo de serviço sob condição insalubre de 1983 até 1990, bem como, pagamento de adicional de permanência a partir de 2009.
O INSS apela sustentando sua ilegitimidade passiva porque a responsabilidade pela conversão do tempo comum em especial, é do RH de cada unidade, nos termos da OR 15/13, art. 16, mesmo quanto ao tempo desempenhado no regime da CLT, com vinculação ao RGPS.
Com contrarrazões da parte autora e da União, vieram os autos para julgamento.
É o relatório. Inclua-se em pauta.
VOTO
PRELIMINARES
Correta a sentença que manteve o INSS no pólo passivo da demanda, pois em consonância com a jurisprudência pátria. Além dos citados precedentes, acresço que:
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSALUBRIDADE. CONVERSÃO. LEGITIMIDADE. INSS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ é pacifica no sentido de que somente "o INSS é a parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda ajuizada por servidor público ex-celetista visando o cômputo, como especial, de tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência para fins de obtenção de aposentadoria no regime próprio de previdência, mediante contagem recíproca". Precedentes.
(...)
AgRg no AREsp 665465, Relator(a) HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 22/04/2015
MÉRITO
Transcrevo aqui as bem lançadas razões de decidir da sentença, as quais se mantém, em que pese a remessa oficial.
2.2.1. Contagem de tempo de serviço especial para fins de aposentadoria em regime próprio de previdência social
O autor é servidor público federal.
A Lei 8112/90, por sua vez, não prevê a possibilidade de contagem de tempo de serviço especial.
No caso dos autos, o autor pretende a averbação do período de 21.10.1983 a 11.12.1990, ou seja, enquanto vinculado ao Regime Geral de Previdência Social.
Inquestionável, portanto, a aplicação da Lei 8.213/91.
O exercício de atividade sob condições especiais é disciplinado pela lei vigente à época em que o trabalho foi efetivamente prestado, integrando, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Portanto, o reconhecimento da exposição a agentes agressivos depende do preenchimento dos requisitos legais existentes na data do efetivo exercício da atividade insalubre.
À exceção das regras relativas aos agentes nocivos de intensidade mensurável (ruído, calor, frio), cujas peculiaridades serão tratadas mais adiante, passo a descrever os critérios para a comprovação da atividade especial, de acordo com as alterações legislativas:
Antes do advento da Lei 9.032, de 28.4.1995, é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho por enquadramento dos agentes nocivos ou da categoria profissional do segurado nas atividades previstas nos anexos dos Decretos 53.831, de 10.4.1964, e 83.080, de 24.1.1979. Além disso, o efetivo exercício da atividade deve ser comprovado mediante a apresentação de formulário (SB-40, DSS-8030 ou outro equivalente).
A insalubridade da atividade profissional ou do agente nocivo que não estiver previsto nos referidos Decretos pode ser aferida por qualquer meio de prova aliado ao formulário correspondente.
A Lei 9.032/95 conferiu nova redação ao artigo 57 da Lei 8.213, de 24.7.1991, e extinguiu a presunção de insalubridade por enquadramento da atividade profissional.
Dessa forma, na vigência da Lei 9.032/95, o segurado deve comprovar a exposição permanente e habitual ao agente insalubre por quaisquer meios de prova, desde que acompanhados do respectivo formulário.
Com a edição do Decreto 2.172, de 5.3.1997, que regulamentou a Medida Provisória 1.523, de 11.10.1996, a qual foi posteriormente convertida na Lei 9.528, de 10.12.1997, tornou-se imprescindível a apresentação de formulário e de laudo técnico de condições ambientais do trabalho para a comprovação da exposição aos agentes nocivos, em conformidade com o disposto nos § § 1º e 2º do art. 58 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.528/97, nos seguintes termos:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
Em síntese, no que se refere à prova da especialidade da atividade exercida:
a) até 28.4.1995: é possível o reconhecimento por enquadramento da atividade profissional ou do agente nocivo, admitidas outras formas de prova;
b) de 29.4.1995 a 5.3.1997: afastada a presunção de nocividade por enquadramento, a insalubridade pode ser aferida por qualquer meio; e
c) a partir de 6.3.1997: é indispensável a apresentação do laudo técnico de condições ambientais da empresa.
Oportuno mencionar que o fato de o laudo pericial ter sido elaborado após o término do período postulado em juízo não impede o reconhecimento da atividade especial, até porque, como as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, é razoável supor que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração (Processo 2002.72.08.001261-1, relator Juiz Sebastião Ogê Muniz, sessão de 10.9.2002)
Agentes nocivos de intensidade mensurável
Para a comprovação da exposição aos agentes nocivos de intensidade mensurável (ruído, calor, frio) sempre foi exigido laudo técnico, pois a condição insalubre depende da intensidade do agente.
Quanto à nocividade do agente ruído, este Juízo vinha adotando o entendimento exposto pela Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, mediante a Súmula 32, alterada em 24.11.2011, nos seguintes termos:
O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a administração pública que reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. [sem grifos no original]
Todavia, a referida Súmula foi cancelada durante sessão da Turma Nacional de Uniformização, realizada em 9.10.2013, porque dissonante do posicionamento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça.
De acordo com o entendimento da referida Corte Superior, é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/97; após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis; a partir do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído reduziu para 85 decibéis, não havendo falar em aplicação retroativa deste, uma vez que o tempo de serviço é regido pela legislação vigente à época em que efetivamente prestado o labor.
É o que se depreende do recente julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado pelo Instituto Nacional do Seguro Social:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.
1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. 2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012. 3. Incidente de uniformização provido.(Pet 9.059/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013) (sem grifos no original).
Assim, em respeito ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, visando à concretização do princípio da isonomia, passo a adotar a nova orientação, estabelecendo, que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a: 80 decibéis até 5.3.1997; 90 decibéis de 6.3.1997 a 18.11.2003; e 85 decibéis, a partir de 19.11.2003.
Permanência da exposição ao agente nocivo
Com o advento da Lei 9.032, publicada em 29.4.1995, para o reconhecimento da especialidade da atividade passou a ser necessária a comprovação da exposição ao agente nocivo de forma permanente, não ocasional nem intermitente.
No que tange aos períodos de trabalho anteriores, o critério da permanência é dispensado, conforme a Súmula 49 da Turma de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais, publicada no Diário Oficial da União em 15.3.2012: Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.4.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.
Utilização de equipamento de proteção individual
No que tange à utilização do equipamento de proteção individual (EPI) para o agente nocivo ruído, adoto como fundamento a Súmula 9 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado (13.10.2003).
Destaco que o Supremo Tribunal Federal declarou a validade da referida Súmula 9 da TNU, quanto à irrelevância da utilização de EPI no caso de exposição ao agente nocivo ruído (ARE n. 664335):
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário. Reajustou o voto o Ministro Luiz Fux (Relator). O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, que só votou quanto ao desprovimento do recurso, assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal, também por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki, assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.12.2014. DJE 12.2.2015.
Noutro vértice, para os demais agentes nocivos, a eficácia dos EPIs atestada pela empregadora elide a agressividade, afastando, por conseguinte, a especialidade da atividade.
Entretanto, registra-se que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Perfil profissiográfico previdenciário
A partir de 1º.1.2004, a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário tornou-se indispensável para o reconhecimento da especialidade da atividade, por força do artigo 148 da Instrução Normativa 99 do Instituto Nacional do Seguro Social.
Se o referido formulário contiver expressa indicação dos profissionais responsáveis pelos estudos ambientais e pelo monitoramento biológico da empresa, é suficiente para comprovar a especialidade da atividade e dispensa o segurado da apresentação de laudo técnico. Isso porque o formulário emitido pela empresa é preenchido com base no laudo, contendo, portanto, as mesmas constatações acerca da insalubridade.
Tal possibilidade se estende aos períodos anteriores a 1º.1.2004, desde que o perfil profissiográfico previdenciário contenha assinatura de médico ou engenheiro do trabalho.
Nesse sentido, o entendimento do Juiz Federal Fernando Zandoná, da Segunda Turma Recursal desta Seção Judiciária, exarado no julgamento do recurso cível 2006.72.95.020845-8/SC, na sessão de 15.6.2007, que passo a transcrever:
A partir de 01/01/2004 o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é documento indispensável para a análise do(s) período(s) cuja especialidade é postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003).Tal documento substitui os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido com a indicação, inclusive, dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.Contudo, para o período anterior a 01/01/2004, o PPP também tem sido aceito, mas o entendimento desta Turma é de que ele só substitui os antigos formulários e o laudo, caso esteja também assinado por médico ou engenheiro do trabalho. Se estiver assinado apenas pelo representante legal da empresa, vale, tão-somente, como se fosse os antigos formulários, obrigando a parte-autora a providenciar a juntada aos autos do respectivo laudo no caso deste ser indispensável ao reconhecimento do caráter especial da atividade (por exemplo, nos casos em que a especialidade é postulada com base na exposição ao agente ruído, ou para o período posterior a 06/03/1997, quando a apresentação do laudo passou a ser obrigatória para todos os agentes nocivos).
Assim, no período anterior a 1º.1.2004, se o perfil profissiográfico previdenciário contiver somente a assinatura do representante legal da empresa, o segurado deverá apresentar o laudo técnico que embasou o seu preenchimento, porquanto se presume que este signatário não detém condições técnicas para atestar a existência da insalubridade.
Feitas tais considerações, passo à analise da especialidade das atividades desempenhadas nos períodos requeridos.
a) De 21.10.1983 a 11.12.1990, o autor laborou como médico junto à Secretaria Municipal de Saúde de Mafra;
Segundo declaração do Núcleo de Gestão de Pessoas de Santa Catarina, vinculado ao Ministério da Saúde, o autor foi admitido em 21.10.1983, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, no cargo de médico, com carga horária de 20h semanais e colocado à disposição da Secretaria Municipal de Saúde de Mafra (Evento 1, DECL8).
O perfil profissiográfico previdenciário - PPP constante do processo administrativo revela que, durante o referido período, o autor trabalhou como médico ginecologista e obstetra e estaria exposto aos agentes nocivos biológicos (Evento 1, PPP17).
As atividades de assistência médica em que haja contato obrigatório com organismos doentes ou com materiais infectocontagiantes são consideradas nocivas por sujeição a agentes biológicos, nos termos do Decreto 53.831/64 (item 1.3.2) e no Decreto 83.080/79 (item 1.3.4 do anexo I e 2.1.3 do anexo II), vigentes à época do labor.
Portanto, por ser anterior a Lei 9.032/95, o período deve ser reconhecido com tempo especial, por enquadramento legal, nos termos do Decreto 53.831/64 (item 1.3.2) e no Decreto 83.080/79 (item 1.3.4 do anexo I e 2.1.3 do anexo II), vigentes à época do labor.
Ademais, no caso dos autos não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo, assim, os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz das particularidades do labor desempenhado.
O fato de o autor realizar algumas tarefas que não a exponham ao contato direto com agentes biológicos durante a sua jornada de trabalho não elide o reconhecimento da especialidade do labor, pois em casos como este, a especialidade do trabalho não existe em virtude do desgaste que o agente nocivo provocaria à integridade do profissional, mas, sim, em virtude do risco dessa exposição.
O que deve ser verificado na hipótese é a permanência do risco e não da exposição em si, mesmo porque o fundamento da aposentadoria especial e do reconhecimento da especialidade do labor é a possibilidade de prejuízo à saúde do trabalhador e não o prejuízo em si.
Significa dizer que ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos, proveniente do contato direto com pacientes potencialmente infectados e/ou utensílios por eles utilizados, pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor, integralmente despendido em ambiente hospitalar.
Nesse sentido, o posicionamento exarado pela Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. PERÍODO LABORADO COMO ESCRITURÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. INTERREGNO LABORADO EM CONTATO COM AGENTE NOCIVO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EFETIVO E CONSTANTE RISCO DE CONTAMINAÇÃO. 1. 'Para o enquadramento do tempo de serviço como especial após o início da vigência da Lei nº 9032/95, não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando, nesse caso, que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo, assim, os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz das particularidades do labor desempenhado' (IUJEF 0004501-62.2010.404.7254, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva, D.E. 15/03/2012). 2. Rejeita-se a pretensão de reexame de prova, nos termos da Súmula 42 da TNU. Pedido de uniformização parcialmente conhecido e provido. ( 5008900-55.2012.404.7003, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Daniel Machado da Rocha, D.E. 28/01/2014)
Assim, o período de 21.10.1983 a 11.12.1990 deve ser averbado como tempo de serviço especial.
2.2.3 Contagem de tempo de serviço especial
A Constituição Federal, com a redação dada pela EC 47/2005, passou a prever a possibilidade de contagem de tempo de serviço especial no serviço público, na forma da lei complementar:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
[...]
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
Ou seja, trata-se de norma de eficácia limitada, cuja lei complementar não foi editada até o momento.
Diante da omissão legislativa, foram impetrados mandados de injunção junto ao Supremo Tribunal Federal - STF.
O Pretório Excelso conclui que a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), que rege as aposentadorias do Regime Geral de Previdência, mais especificamente os dispositivos constantes de seus artigos 57 e seguintes, deveriam ser aplicados supletivamente aos servidores públicos, garantindo-lhes tanto a aposentadoria especial quanto à contagem do tempo trabalhado sob condições especiais, e a sua conversão para se angariar aposentadoria comum, no período pós Regime Jurídico Único. In verbis:
Aposentadoria especial de servidor público. Art. 40, § 4º, da CF. Aplicação do art. 57 da Lei 8.213/1991. A inexistência de norma estadual que estabeleça critérios para a aferição das condições especiais de trabalho que prejudiquem a saúde ou integridade física dos servidores públicos não impede o julgamento do mandado de injunção. A indefinição desses critérios decorre da omissão legislativa objeto do mandado de injunção." (MI 1.169-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º-8-2011, Plenário, DJE de 22-8-2011.) No mesmo sentido: MI 4.534, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 1º-8-2012, DJE de 8-8-2012; MI 3.784, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, julgamento em 12-3-2012, DJE de 15-3-2012.
Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei 8.213/1991, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima." (MI 758-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8-4-2010, Plenário, DJE de 14-5-2010.) No mesmo sentido: MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 22-5-2009; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 8-5-2009.
Segundo ofício juntado pela União aos autos (Evento 8, INF4), por meio do processo administrativo, SIPAR n° 25024.004385/2010-17, instruído com o formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais assinado pelo médico do trabalho e chefia imediata, foi reconhecido o direito do autor à averbação e conversão de tempo especial em tempo comum referente ao período de 12.12.1990 a 08.03.2013, totalizando 3249 dias, ato publicado no BSE n° 16, de 15.04.2013.
Com esta averbação foi realizada a análise de concessão de abono de permanência. O servidor completou 60 anos de idade em 10.07.2010 e 35 anos de contribuição em 13.10.2008, adquirindo os requisitos necessários para aquisição do abono de permanência, a partir de 10.07.2010 conforme publicação no BSE n° 20, de 13.05.2013.
Diante do exposto, foi implantada a partir da folha de pagamento de maio/2013 (anexo) a concessão do abono de permanência.
Contudo, por orientação do Memorando circular 06/2013, de 10.5.2013, o processo de pagamento dos valores atrasados referentes ao períodos de julho 2010/ a abril/2013 restou sobrestado (Evento 8, INF4).
O autor sustenta, entretanto, que laborou sob condições especiais desde 21.10.1983, de forma que, em 21.10.2008, contava com 25 anos de tempo especial e fazia jus ao benefício da aposentadoria especial, benefício que passou a ser devido aos servidores públicos filiados a regime próprio de previdência, por força da decisão proferida no Mandado de Injunção nº 880, julgado em 6.5.2009. Aduz que o abono de permanência é devido desde esta data.
Nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
Conforme os decretos legislativos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 30.048/1999, a sujeição do trabalho aos agentes nocivos biológicos enseja a aposentadoria especial do trabalhador quando este contar com 25 anos de tempo de serviço nestas condições.
Considerando o reconhecimento judicial, por meio desta decisão, do período de 21.10.1983 a 11.12.1990 como tempo de serviço especial, somado ao período de 12.12.1990 a 8.3.2013, cuja especialidade foi reconhecida administrativamente pela União, o autor alcançou o tempo mínimo em 21.10.2008.
O direito à percepção do abono de permanência tem fundamento nos arts. 2º e 3º da Emenda Constitucional n. 41/2003, como segue:
Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
(...)
§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
(...)
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
As regras essenciais estabelecidas no art. 2º da Emenda Constitucional n. 41/2003 para a concessão da aludida vantagem estão relacionadas a três critérios, que devem ser preenchidos simultaneamente: (1) tempo mínimo de contribuição; (2) tempo mínimo de exercício no cargo; e (3) idade mínima.
Todavia, em se tratando de aposentadoria especial, o STF posicionou-se pela aplicação exclusiva dos parâmetros da Lei 8.213/91:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os embargos declaratórios visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, devendo, por isso mesmo, merecer compreensão por parte do órgão julgador. APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima. (MI 758 ED/DF, Min. MARCO AURÉLIO, Plenário, DJE-86, 14-5-2010)
Nas razões de voto, o STF assinalou que é facultado ao servidor público gozar de aposentadoria especial, se preenchidos os requisitos da lei supletiva apontada pela Corte na ausência de norma específica regulamentadora, porém não lhe é facultado misturar os sistemas de aposentação, especial e comum, utilizando-se de regras de contagem especial de tempo de serviço - sistemática típica da aposentadoria especial - e reivindicando aposentadoria regida pelas regras aplicáveis à generalidade dos servidores públicos - sistemática da aposentadoria comum, orquestrada segundo o artigo 40, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, combinados com as emendas constitucionais 41 e 47. Também não está a Administração, de sua vez, autorizada a impor como condições para a aposentadoria especial requisitos típicos da aposentadoria estatutária. Segundo os fundamentos da decisão dos embargos:
'O embargante aponta omissão no julgado quanto à desnecessidade expressa de observância da idade mínima para fins de aposentadoria especial. Entende que tal omissão é apta a levar a Administração a inviabilizar o exercício do direito reconhecido e impedir os efeitos concretos da decisão. Discorre sobre o tema de fundo, defendendo que o único requisito para a obtenção da aposentadoria especial é o decurso de 25 anos em atividade insalubre. (...)
O acórdão prolatado está a merecer aclaração. Muito embora a referência a observância de sistema da Lei nº 8.213/91 contemple, implicitamente, a questão da idade, os pronunciamentos judiciais devem ser claros e precisos, implementando-se a arte da entrega da prestação jurisdicional, e, com isso, evitando-se dúvidas sobre a matéria. Mais uma vez, volto às contrarrazões da autoridade impetrada. Em síntese, acabam por alcançar a criação de um terceiro sistema, mesclando-se a Constituição Federal, que impõe, para a aposentadoria, o critério idade, com a Lei nº 8.213/91, que, relativamente à aposentadoria especial, não se trata aqui de aposentadoria por tempo de serviço, ostenta-se com o tempo de prestação de serviços. (...) Em síntese, mesclar-se os sistemas da Constituição Federal e da Lei nº 8.213/91 resulta em criação, como já consignado, de um terceiro sistema, atuando o Supremo como legislador positivo.
Além disso, há incompatibilidade manifesta. O móvel da aposentadoria especial é o desgaste ocorrido na saúde do trabalhador em virtude de serviços prestados em ambiente insalubre. Pois bem, exigir-se a idade é desprezar-se tal razão de ser, olvidando-se, até mesmo, que a Constituição Federal, ao cogitar de lei visando à disciplina da matéria, até hoje inexistente, versa a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria nos casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Em resumo, seria um despropósito brutal ter-se a diminuição substancial do tempo de serviço e manter-se a idade mínima para aposentadoria em 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher.' (grifei)
Nos termos da fundamentação acima, o servidor público faz jus às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos, conforme precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. VALORES RECONHECIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. A simples alegação de ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento de valores reconhecidos como devidos pela Administração. (TRF4, AC 5022114-07.2012.404.7200, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 14/03/2014)
Entretanto, no caso, o autor pediu o pagamento das parcelas devidas a partir de 6.5.2009, quando já possuía direito aquirido ao abono, portanto.
Ressalte-se que há incidência de imposto de renda sobre os valores devidos, uma vez que o abono de permanência possui natureza remuneratória e não indenizatória. Nesse sentido, é o entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. A Primeira Seção deste STJ, no julgamento do REsp 1.192.556/PE, processado nos moldes do art. 543-C do CPC, firmou compreensão no sentido de que incide imposto de renda sobre o abono de permanência.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 250.821/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 19/08/2013)
Em relação ao pedido formulado na inicial no sentido de que a Administração abstenha-se dos recolhimentos a título previdenciários: "c) Seja ainda, condenada a Ré, a abster-se de continuar efetuando os lançamentos a título de seguridade social no contracheque do Autor, considerando que este se encontra em atividade", é improcedente, uma vez que, estando em atividade, os descontos são devidos, mas resultam compensados pelo crédito do abono de permanência, porque o valor deste corresponde ao da contribuição.
Desse modo, procede em parte o pedido da autora, para que sejam pagos os valores atrasados a título de abono de permanência, devidos a partir de 6.5.2009, conforme pedido, sem incidência de prescrição quinquenal, deduzidos valores pagos administrativamente.
Sobre as parcelas vencidas incidirão correção monetária e juros moratórios de acordo com os critérios dispostos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
Com efeito, a digressão legislativa sobre as condições insalubres de trabalho, aponta que, de acordo com período de trabalho do autor, houve mais de um diploma legal regendo-lhe as condições.
Até 1995, para a caracterização de nocividade/insalubridade da atividade de trabalho, bastava estar assim enquadrada, conforme os Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Adveio a Lei nº 9032/95, que afastou a presunção de nocividade por enquadramento. Então, a insalubridade pode ser aferida por qualquer meio de prova. Com a alteração perpetrada pela 9528/97, passou-se a exigir laudo técnico de condições ambientais da empresa.
No caso do autor, enquanto esteve no regime celetista, ou seja, de 21/10/83 até 11/12/90, trabalhou na Secretaria de Saúde como médico ginecologista e, por isso, estava exposto a agentes nocivos biológicos, nos termos do PPP- perfil profissiográfico previdenciário. Esse período deve ser contabilizado como tempo especial., nos exatos termos sentenciais.
Após, o médico, ex-celetista, passou a ser regido pelo RJU. A própria União acosta prova sobre as atividades exercidas em condições especiais do autor. Reconhecendo-se, então, o direito à averbação e conversão de tempo especial em tempo comum referente ao período de 12/12/1990 a 08/03/2013.
Por corolário, em sendo especial o tempo de serviço entre 21/10/83 até 11/12/90, somando-se o período até 08/03/13, cuja especialidade foi reconhecida administrativamente pela União, o autor alcançou o tempo mínimo para aposentadoria em 21/10/2008. Todavia, como permaneceu laborando, o abono de permanência é medida que se impõe.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/12/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001505-24.2013.4.04.7214/SC
ORIGEM: SC 50015052420134047214
RELATOR | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | NATANIEL VIRMOND |
ADVOGADO | : | VERIDIANA MENDES LAZZARI ZAINE |
INTERESSADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 278, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
AUSENTE(S) | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8761195v1 e, se solicitado, do código CRC 84F59739. | |
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