Agravo de Instrumento Nº 5007741-27.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DANIELE SCHWENGBER DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra decisão que deferiu pedido de liminar em mandado de segurança para determinar à autoridade impetrada que implante o benefício de auxílio doença (evento 21) nos termos que passo a transcrever:
1. Trata-se de pedido liminar em mandado de segurança consistente na ordem para que a autoridade impetrada conceda o benefício de auxílio-doença à impetrante.
A requerente alegou ser aeronauta (comissária de bordo) e que, em 17/07/2017, descobriu estar grávida, tendo requerido o afastamento do trabalho, consoante previsão no Regulamento Brasileiro da Aviação Civil. A empresa (LATAM Linhas Aéreas) afastou-a das atividades e encaminhou-a para o INSS a fim de que providenciasse o seu pedido de auxílio-doença a contar do 16ª dia do não exercício de atividade laboral.
A impetrante, então, formulou requerimento de auxílio-doença, em 22/08/2017 (NB 31/619.843.132-4), que foi indeferido pela autarquia, visto que "não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o seu trabalhou ou para a sua atividade habitual" (Evento 1, OUT22).
Juntou documentos (Evento 1).
Após a emenda à inicial (Eventos 2 e 5), foi deferida a AJG e postergada a análise do pedido liminar às informações da autoridade impetrada (Evento 7).
O INSS juntou cópia do processo administrativo no Evento 18.
Devidamente notificada, a autoridade prestou informações no Evento 19, postulando a intimação da impetrante para optar pelo mandado de segurança coletivo (Processo nº 1010661-45.2017.4.01.3400 em trâmite na 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal) ou pela presente ação individual. Requereu, ainda, que optando pela presente demanda, o feito fosse julgado em conjunto com a ação coletiva a fim de evitar decisões conflitantes. No mérito, requereu a denegação da segurança.
É o relatório.
Decido.
2. De início, indefiro o pedido de intimação da parte impetrante a fim de que opte pela ação coletiva ou pela ação individual, eis que ela tem ciência do trâmite do Mandado de Segurança Coletivo nº 1010661-45.2017.4.01.3400 (vide documentos juntados no Evento 1, OUT46) e, ainda assim, ingressou com o presente mandado de segurança. Logo, optou por esta ação individual, abrindo mão dos efeitos daquela demanda coletiva.
De outra banda, indefiro o requerimento de remessa do presente feito para julgamento conjunto com a referida ação coletiva, pois a prosseguimento da ação individual obsta a aplicação dos efeitos da coisa julgada da demanda coletiva segundo o artigo 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, tratando-se, portanto, de processos independentes.
Passo à análise do mérito do pedido.
A liminar merece ser deferida.
Nos termos do artigo 7º, inc. III, da Lei n.º 12.016/2009, é cabível conceder liminar, em mandado de segurança, quando houver fundamento relevante, e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final.
Analiso, inicialmente, a relevância das alegações.
De acordo com o artigo 2º da Lei n.º 7.183/1984, que regula o exercício da profissão de aeronauta:
Art. 2º Aeronauta é o profissional habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, que exerce atividade a bordo de aeronave civil nacional, mediante contrato de trabalho.
Parágrafo único. Considera-se também aeronauta, para os efeitos desta lei, quem exerce atividade a bordo de aeronave estrangeira, em virtude de contrato de trabalho regido por leis brasileiras.
A aeronauta gestante encontra-se protegida por normativas específicas, conforme a Convenção Coletiva de Trabalho e Regulamentação da Aviação Civil expedida pela ANAC, a qual determina que a gravidez é motivo de incapacidade para o exercício da atividade aérea, sendo inclusive cancelada a validade do Certificado Médico Aeronáutico (CMA).
Nesse sentido, o Regulamento Brasileiro da Aviação Civil (RBAC), no item 67.73, dispõe sobre os requisitos ginecológicos e obstétricos:
“(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter-se à perícia médica específica numa JES”.
Já a Lei do Plano de Benefícios da Previdência Social assim prevê:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Isso posto, a aeronauta grávida deve ficar afastada de suas atividades e, por consequência da incapacidade física para o seu exercício, faz jus ao recebimento de auxílio-doença durante todo o curso da gestação.
Pois bem. No presente caso, verifico que a impetrante é portadora de Carteira de Habilitação Técnica de Comissária com Certificado Médico Aeronáutico de 2.ª Classe (Evento 1, OUT9 e OUT10), com contrato de trabalho vigente junto à empresa LATAM Linhas Aéreas (Evento 1, OUT12 e OUT16). Foi afastada das atividades laborais pela gravidez após 17/07/2017 (Evento 1, OUT18). Além disso, comprovou o atual estado gravídico com ecografia obstétrica realizada em 10/08/2017 (Evento 1, OUT27), exame Beta-HCG datado de 18/07/2017 (Evento 1, OUT26) e carteira de gestante indicando a realização de consulta médica (Evento 1, OUT24 e OUT25).
Desse modo e à luz da fundamentação específica sobre a situação das aeronautas grávidas, fica caracterizada a relevância da fundamentação do mandamus relativamente à ilegalidade do ato apontado como coator.
O requisito de urgência está igualmente caracterizado, pois o indeferimento de medida significaria privar a impetrante de recursos necessários à sua subsistência, ou obrigá-la a exercer atividade incompatível com o seu atual estado de saúde, sem olvidar a natureza substitutiva dos benefícios por incapacidade.
3. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, determinando à autoridade impetrada que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados a partir de sua intimação, seja implantado o benefício de auxílio-doença NB 31/619.843.132-4.
4. Intimem-se, inclusive o MPF.
5. Após, venham os autos conclusos para sentença.
Sustenta, em síntese, que a incapacidade que justifica a concessão do auxílio-doença decorre das alterações provocadas por doença, ou acidente.
Alega que nos termos do artigo 201, I, da Constituição Federal, a Previdência Social visa atender a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada, não se inserindo a gravidez neste contexto.
Afirma que a gestação não se enquadra no conceito de incapacidade para fins de concessão de benefício previdenciário e que isto não se aplica apenas às aeronautas, mas também às seguradas que desempenham atividades com potencial risco para a mãe e/ou para o feto, embora aptas ao exercício de suas atividades. Diz que o afastamento das atividades, no caso, trata de ação preventiva nos termos das normas de Saúde e Segurança do Trabalho, prevista no artigo 392 da CLT.
Registra que a partir de 2004 o exame pericial para comprovação da incapacidade das aeronautas passou a ser realizado por uma Junta Mista Especial, composta por dois médicos do Comando da Aeronáutica e um do INSS (...) O objetivo dessa junta era aferir, a um só tempo, duas condições: a) a possibilidade de emissão de certificado para o voo, então emitido pelo Comando da Aeronáutica; b) a caracterização de uma condição incapacitante que ensejasse a concessão do auxílio-doença previdenciário. No primeiro semestre de 2017, estas Juntas Mistas deixaram de existir e o INSS passou a realizar a avaliação de incapacidade dos segurados aeronautas pelo mesmo fluxo de atendimento oferecido aos demais segurados do Instituto. Já o certificado que era emitido por esse colegiado passará a ser responsabilidade da ANAC – e não mais do Comando da Aeronáutica. As normas que regulavam esta atuação das Juntas Mistas Especiais foram revogadas pela Resolução n° 588/2017 e os sistemas da autarquia estão sendo adaptados para a nova realidade.
Salienta que nunca houve orientação específica do INSS que autorizasse a concessão de auxílio-doença à aeronauta pela simples constatação de sua gravidez.
Entende a parte agravante, que por se tratar de segurada com ocupação específica, regida pela Lei nº 7.183/84, especificamente o artigo 2º, a questão deve ser analisada em cotejo com os artigos 392, § 4º, I, c/c art. 394-A da CLT.
Requer seja deferida a antecipação da tutela recursal.
Considerando a situação de fato descrita no agravo, que mais se aproxima do regime jurídico trabalhista que do previdenciário, como afirmado pelo agravante, bem como constar nos autos originais encaminhamento da empresa, com base em convenção coletiva de trabalho, para a realização de perícia junto ao INSS, com vistas à obtenção de benefício previdenciário, decidi, tendo em face da relevância e especificidade da matéria, submeter à apreciação do Colegiado.
Intimada, a agravada não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A questão posta no presente agravo de instrumento é saber se é devida a concessão do benefício de auxílio-doença à gestante aeronauta, tendo em vista que nos termos do Regulamento Brasileiro de Aviação a agravada não pode exercer qualquer função a bordo de aeronave em voo a partir do momento em que seja constatada a sua gravidez.
Embora esteja pendente de julgamento mandado de segurança coletivo, impetrado pelo Sindicato Nacional dos Aeronautas contra o Presidente do Instituto Nacional do Seguro Social, tramitando na 22ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, cuja liminar aparentemente tem alcance nacional, é fato que a autora teve indeferido o pedido de auxílio-doença pela autoridade ora impetrada, de maneira que em face da proteção à maternidade não cabe questionar, por ora, a litispendência, ou ausência de interesse processual diante da pendência de ação coletiva.
A matéria mais se adaptaria ao regime trabalhista que ao regime jurídico previdenciário, na medida em que a incapacidade para o trabalho não existe pelo fato de a segurada apresentar gravidez de risco, mas por exercer função a bordo de aeronave em voo enquanto gestante. Para situações como esta, a CLT prevê a hipótese de transferência de função (art. 392, § 4º, I) durante o período em que haja risco.
Entretanto, os autos não trazem elementos indicativos de qua questão, que tem espectro nacional e que com certeza alcança inúmeras mulheres, tenha sido resolvida, com esta abrangência, no âmbito das relações de trabalho. Não por outra razão, inclusive diante dos normativos já editados, a perícia vinha sendo feita pelo INSS.
É fato que a impetrante não pode retornar ao exercício das suas funções (aeronauta/comissária de bordo) sob pena de risco à gestação.
Em tais condições, necessitando prover seu sustento durante o período, e tendo sido a questão tratada, até o momento, no âmbito previdenciário, impõe-se a manutenção da decisão agravada, primando-se pela proteção constitucional à maternidade.
Inobstante a presente decisão assecuratória, impõe-se reconhecer que a questão está a demandar análise de forma abrangente, considerando a sua natureza coletiva. Ao que se extrai dos autos, toda a categoria das aeroviárias tem potencial interesse na adoção de uma solução - trabalhista ou previdenciária - que assegure o direito de preservação de sua saúde durante a gestação.
Assim, e considerando que a questão envolve direitos trabalhistas e previdenciários e que abrange atribuições de vários órgãos e entidades, como INSS, Ministério do Trabalho, Aeronáutica, ANAC, Sindicato Nacional dos Aeroviários, entre outros, considero fundamental que se comunique a presente decisão e os fatos que lhe deram origem, ao Ministério Público do Trabalho e ao Ministério Público Federal, para que, no âmbito de suas respectivas atribuições, adotem as medidas que forem pertinentes na busca de soluções para equacionamento do problema.
Comunique-se, assim, ao MPT e ao MPF, a presente decisão.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5007741-27.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DANIELE SCHWENGBER DA SILVA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AERONAUTA. PERÍODO DE GRAVIDEZ. AFASTAMENTO DO TRABALHO. DIREITO AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA
1. A gestante aeronauta, nos termos do Regulamento Brasileiro de Aviação, não pode exercer qualquer função a bordo de aeronave em voo a partir do momento em que seja constatada a sua gravidez.
2. Hipótese em que a incapacidade para o trabalho não decorre da gravidez, sendo ou não de risco, mas do exercício das funções a bordo de aeronave em vôo durante a gestação. É para situações como seta que a CLT prevê a hipótese de transferência de função (art. 392, § 4º, I) durante o período em que haja risco.
3. Ausentes nos autos, quaisquer elementos que indiquem que a questão, que tem espectro nacional e que com certeza alcança inúmeras mulheres, tenha sido resolvida, com esta abrangência, no âmbito das relações de trabalho. Não por outra razão, inclusive diante dos normativos já editados, a perícia vinha sendo feita pelo INSS.
4. Considerando que a gestante aeronauta não pode retornar ao exercício de suas funções em voo sob pena de risco à gestação, e tendo sido a questão tratada, até o momento, no âmbito previdenciário, impõe-se a manutenção da decisão agravada que deferiu o benefício de auxílio-doença, primando-se pela proteção constitucional à maternidade.
5. Determinada a expedição de ofícios ao MPT e ao MPF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de maio de 2018.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000445449v11 e do código CRC 85927538.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/05/2018
Agravo de Instrumento Nº 5007741-27.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DANIELE SCHWENGBER DA SILVA
ADVOGADO: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 69, disponibilizada no DE de 04/05/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, e acolher pedido feito pelo representante do MPF para que seja expedido ofício à Procuradoria da República no Distrito Federal, noticiando a decisão.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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