PREVIDENCIÁRIO. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. TEMA STF 709. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ÔNUS DA APRESENTAÇÃO DOS CÁLCULOS. TRF4. 5034225-90.2016.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034225-90.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: SILAS PIRES (AUTOR)

RELATÓRIO

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpôs recurso de apelação (evento 84, APELAÇÃO1) contra sentença proferida em 01/06/2020 (evento 76, SENT1) que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, AFASTO a prescrição quinquenal e JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pelo autor nos períodos de 11/04/1988 a 02/08/2006, 15/02/2007 a 19/06/2007, 07/07/2007 a 11/11/2007 e 19/11/2007 a 05/06/2014, nos termos da fundamentação;

b) conceder o benefício de aposentadoria especial (requerimento NB 169.269.478-0) ao autor SILAS PIRES (CPF 499.807.500-49) a contar da data de 05/06/2014 (DER/DIB), ficando afastada a aplicação do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 (declarado inconstitucional pela Corte Especial do TRF da 4ª Região), nos termos da fundamentação;

c) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, conforme fundamentação;

d) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);

e) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício.

Custas pelo INSS, que é isento do seu pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), e sem ressarcimento, dado que não adiantadas, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.

Possível o cumprimento desde logo da sentença no que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento de sentença stritcto sensu previstas no art. 497 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, sendo o INSS, ainda, para implantar o benefício, devendo ser feita a comprovação nos autos, no prazo de 20 dias.

Caso o autor não tenha interesse na implantação do benefício acima determinada, deverá informar nos autos, no prazo de 5 dias.

De qualquer forma, na hipótese de a autora já receber benefício previdenciário com renda mensal mais vantajosa do que a ora deferida, não deverá a autarquia implantar o novo benefício, mas sim informar os valores correspondentes nos autos, para manifestação posterior do interessado.

Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação nitidamente não ultrapassa mil salários mínimos, conforme exige o art. 496 CPC.

Havendo interposição de apelação, verifique-se a sua regularidade dando-lhe seguimento, nos termos da lei.

Transcorrido o prazo legal sem interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa nos autos.

Em suas razões o recorrente sustenta, em síntese, o afastamento do reconhecimento da especialidade dos lapsos de 11/04/1988 a 02/08/2006, 15/02/2007 a 19/06/2007, 07/07/2007 a 11/11/2007 e 19/11/2007 a 05/06/2014, visto que os formulários não registram exposição habitual e permanente a fatores de risco acima dos limites de tolerância, a pressão atmosférica anormal a bordo de aeronaves não enseja o reconhecimento da especialidade, para a avaliação dos níveis de ruído devem ser respeitadas as normas e metodologias vigentes à época da realização da avaliação técnica, além da necessidade de comprovação de exposição a agentes químicos acima do limite de concentração e, ainda, utilização de EPIs eficazes. Por fim, pugna pela necessidade de afastamento das atividades insalubres para a percepção da aposentadoria especial, bem como requer seja afastada a determinação de apresentação dos cálculos de liquidação de sentença.

Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Legislação Aplicável

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.

Remessa oficial

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 4/11/2009, DJe 3/12/2009).

No caso concreto, tendo em conta que o valor da condenação fica aquém do limite referido artigo 496, §3º, inciso I, do NCPC/2015, ainda que considerados os critérios de juros e correção monetária, a sentença proferida nos autos não está sujeita a reexame necessário.

Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e do STJ.

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

A sentença assim resolveu a questão:

Caso concreto:

No presente caso, os períodos de trabalho da parte autora tiveram as seguintes características:

Trabalhos exercidos sob Pressão Atmosférica Anormal

Quanto à caracterização em atividade especial por exposição à pressão atmosférica anormal, entendo que a lista de agentes nocivos, ou de situações específicas, constante dos decretos regulamentadores não apresenta rol taxativo de modo a possibilitar o reconhecimento, se efetivamente comprovado, do exercício de atividade especial exercido, de forma habitual e permanente, sob condições de prejuízo à saúde ou integridade física, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91.

Sob a ótica da similaridade, a pressão atmosférica anormal é atípica, ou seja, deve comportar tanto as altas (pressão hiperbárica) como as baixas pressões (hipobáricas), não havendo razão para distinção, uma vez que as primeiras já vêm sendo reconhecidas como insalubres desde o Decreto 53.831/64, revogado pelo Decreto n.º 62.755/68. Tal normatização se seguiu com a promulgação dos Decretos n.º 83.080/79 e n.º 2.172/97, até o Decreto 3.048/99, atualmente em vigor, que revogando os Decretos anteriores, manteve como agente nocivo a exposição à pressão atmosférica anormal, atualmente constante de seu anexo IV, item 2.0.5.

Ora, se os efeitos da pressão a bordo de aeronaves são sentidos pelos passageiros, sejam adultos ou crianças, em uma simples viagem, torna-se inimaginável que os trabalhadores em aeronaves, habitual e permanentemente expostos à sua ação, mantenham-se imunes a tais condições ambientais.

Corroborando com o tema destaco excerto da Cartilha de Medicina Aeroespacial, elaborada pelo Conselho Federal de Medicina e pela Faculdade de Ciências Médicas de São Paulo:

A pressão parcial de oxigênio, que depende da pressão atmosférica, é fundamental para o processamento de trocas gasosas ao nível dos alvéolos pulmonares, nas quais o oxigênio se combina com a hemoglobina e é transportado aos tecidos (oxihemoglobina), bem como para que o CO2 (carboxihemoglobina) possa ser retirado dos tecidos e eliminado do organismo.

À pressão de 380mmHg (18.000 pés) a pressão parcial do oxigênio não é suficiente para manter as trocas respiratórias. A 34.000 pés a pressão será cerca de ¼ da encontrada ao nível do mar.

Para que os voos tornem-se possíveis, a cabine das aeronaves (normalmente, as altitudes de cruzeiro são acima de 30.000 pés) sofre pressurização, mantendo o ambiente interno em pressão correspondente à altitude entre 6.000 e 8.000 pés.

Nessa condição, o nível de oxigênio fornecido ao organismo, pelo ar inspirado, não é o ideal para a adequada manutenção do funcionamento do cérebro e há uma hipoxia relativa, com conseqüências orgânicas como menor velocidade de pensamento e reflexos, sonolência, desânimo e distúrbios visuais, cuja intensidade varia em face de fatores individuais.

Além desse tipo de hipoxia, outros, como os por deficiência de glóbulos vermelhos por hemorragias, pós-operatórios, períodos menstruais, anemia (hipoxia hipoxemica) ou substâncias tóxicas como álcool, medicamentos, gases e vapores tóxicos (hipoxia histotóxica) podem - em ambiente como o da cabine do avião, no qual a pressão é menor do que a atmosférica - condicionar problemas oriundos da insuficiência de oxigênio tissular, o que ajuda a compreender porque a bordo o estado de hemiembriaguês surge mais rapidamente (hipoxia relativa + intoxicação).

A partir de quatro horas de permanência em altitude correspondente a 8.000 pés, surgem morosidade intelectual, diminuição dos reflexos, lassidão e início de alterações da capacidade de julgamento.

Outro não é o entendimento mais recente propalado pelo egrégio TRF 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. PRESSÃO ATMOSFÉRICA. COMISSÁRIA DE BORDO (AERONAUTA). CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Por categoria profissional, a atividade de aeronauta é passível de enquadramento nos código 2.4.1 (transporte aéreo - aeronautas) do Decreto nº 53.831/64, e código 2.4.3 (transporte aéreo - aeronautas) do Decreto 83.080/79. 2. A atividade de aeronauta realizada a bordo de aeronave, como na de comissária de bordo, deve ser reconhecida como especial nos termos dos precedentes desta Corte. Deve ser considerada como agente nocivo a "pressão atmosférica anormal" no interior de aeronave, por equiparação ao código 1.1.7 (pressão) do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6 (pressão atmosférica) do Decreto 83.080/79, código 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Decreto 2.172/97, e código 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Decreto 3.048/99. 3. Possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71, somente em relação a períodos anteriores à vigência da Lei nº 9.032/95. 4. Determinada a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com averbação do tempo especial, e conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. 5. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula n.º 76 desta Corte. (TRF4, APELREEX 5003491-96.2011.404.7112, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 11/06/2013)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMISSÁRIO DE BORDO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A exposição à pressão atmosférica anormal (Comissário de bordo) dá direito ao reconhecimento da especialidade tendo em vista a submissão do segurado a constante variação de pressão atmosférica em virtude dos vôos sequenciais. 3. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. (TRF4, APELREEX 5001211-67.2011.404.7108, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 19/12/2012)

De tal sorte, firmo entendimento que é possível o enquadramento como especial da atividade prestada sob exposição à pressão atmosférica anormal a bordo de aeronaves, em face da vigência do Decreto n. 3.048/99 e decretos anteriores: n. 53.831/64 e 83.080/79.

Agentes químicos - Hidrocarbonetos aromáticos

Em relação aos agentes químicos, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região firmou o entendimento de que a exposição qualitativa a tais agentes pode ser reconhecida somente até 2/12/1998. Nesse sentido: Recurso 5016061-95.2012.404.7107, TRU4, Relator para o acórdão Dr. João Batista Lazzari, D.E. 2/4/2013. Isso porque, a partir da publicação da Medida Provisória 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei 9.732, as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres, consagradas na NR-15, com os respectivos conceitos de “limites de tolerância”, “concentração”, “natureza” e “tempo de exposição ao agente”, é que devem reger a caracterização da natureza da atividade, para fins previdenciários.

Desse modo, até 2/12/1998, a atividade pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição aos agentes químicos. A partir de 3/12/1998, devem ser observados os limites constantes da NR-15, que regula as atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista.

Entretanto, há que se atentar para as particularidades da própria regulamentação no tocante às diversas substâncias. Por exemplo, a NR-15 dispõe que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas listadas no Anexo 13, sendo que a caracterização de insalubridade das atividades mencionadas nesse Anexo não exige a superação de níveis de concentração, de modo que, no que se refere às atividades que envolvem os agentes ali previstos, a avaliação da nocividade das atividades/operações continua sendo qualitativa. É o caso, por exemplo, de funções em contato com hidrocarbonetos aromáticos, solventes, óleos minerais, parafina e outras substâncias reconhecidamente cancerígenas, motivo pelo qual, mesmo após 3/12/1998, sua mera presença aferida de forma qualitativa (não quantitativa) permite o enquadramento do período como especial, na hipótese de exposição habitual e permanente.

Especificamente em relação aos hidrocarbonetos importa referir que podem ser aromáticos e alifáticos, sendo que o elemento base para a classe dos hidrocarbonetos aromáticos é o benzeno, uma vez que todos os aromáticos possuem pelo menos um anel benzênico. É uma substância usada como solvente (de iodo, enxofre, graxas, ceras, etc.) e matéria-prima básica na produção de muitos compostos orgânicos importantes tais como fenol, anilina, trinitrotolueno, plásticos, gasolina, borracha sintética, colas, tintas, corantes, lubrificantes, detergentes, explosivos, napalm, pesticidas, entre outros.

É um composto tóxico, cuja exposição tem graves efeitos na saúde. O Departamento de Saúde e Serviços Humanos dos Estados Unidos (US Department of Health and Human Services, DHHS) classifica o benzeno como um cancerígeno humano porque a exposição prolongada ao benzeno pode provocar leucemia, um tipo de câncer do sangue para os órgãos hematopoiéticos, potencialmente fatal em indivíduos suscetíveis. Em particular, a leucemia mieloide aguda ou leucemia não linfocítica, aguda não são contestadas como sendo causadas pelo benzeno. O benzeno também é largamente conhecido por atingir fígado, rins, pulmões, coração e cérebro, podendo causar, inclusive, quebra da cadeia de DNA, provocando danos cromossômicos e, via de consequência, diversos tipos de câncer.

Desse modo, por se tratar de substância comprovadamente cancerígena, os hidrocarbonetos aromáticos, dispensam a apresentação de análise quantitativa.

Habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

Prova emprestada - Laudo similar

Observo que muitas vezes a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a constatação dessas condições em estabelecimento de atividade semelhante àquele onde laborou originariamente o segurado, no qual poderá estar presente os mesmos agentes nocivos, o que permitirá um juízo conclusivo a respeito. Logo, não há óbice na utilização de laudo pericial elaborado em uma empresa, para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de função semelhante. Neste sentido, é a jurisprudência dominante deste Tribunal: AC 2006.71.99.000709-7, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJU 2/3/2007 e APELREEX 2008.71.08.001075-4, Relator Juiz Federal Guilherme Pinho Machado, D.E. 3/8/2009. Ademais, a Súmula 106 deste TRF assim estabelece: Quando não é possível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.

Ademais, não prospera o argumento de que o laudo, por não ser contemporâneo ao exercício das atividades, não serviria para a comprovação da especialidade da atividade. Isso porque, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.

Equipamentos de proteção individual (EPI),

Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), destaco que a partir de 3/12/1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (Tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

Além disso, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.

Ademais, observo que este Tribunal, no julgamento do processo 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:

(...)

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015: Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)

(...)

Além dessas hipóteses, o voto-complementar proferido pelo eminente Desembargador Federal Jorge Antônio Maurique em continuidade ao mesmo julgamento (processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC) acrescentou mais três exceções, ao rol taxativo previsto no IRDR Tema 15, nas quais, igualmente, é cabível o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o formulário PPP fornecido pela empresa indique a adoção de EPI eficaz, quais sejam: calor, radiações ionizantes e trabalhos em condições hiperbáricas.

Por outro lado, observo que o INSS sustenta que o autor não estaria exposto à agente nocivo pelo fato do formulário apresentado apontar o código "0" ou "1" no campo da GFIP, motivo pelo qual o reconhecimento da atividade especial no período apresentado ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos artigos 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/1991, e artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991.

Todavia, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no formulário não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador. Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos artigos 57, §§ 6º e 7º da Lei 8.213/1991 e artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/1991, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei 8.212/1991:

Artigo 30: A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (...)

Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 11/04/1988 a 02/08/2006, de 15/02/2007 a 19/06/2007, de 07/07/2007 a 11/11/2007 e de 19/11/2007 a 05/06/2014.

Afastamento compulsório das atividades insalubres

A questão acerca da possibilidade de percepção do benefício de aposentadoria especial, na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde, teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), cuja apreciação pelo Plenário, ocorreu na Sessão Virtual de 29/5/2020 a 5/6/2020 (Ata de julgamento publicada em 16/6/2020 nos termos do artigo 1035, § 11 do NCPC e Acórdão publicado em 19/8/2020) na qual, por maioria, nos termos do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, foi dado parcial provimento ao recurso e fixada a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Em 23/2/2021, foi finalizado o julgamento virtual dos embargos de declaração opostos em face do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 791961, que, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos, conforme dispositivo do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, redigido nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12/2/2021 a 23/2/2021.

Assim, aplico a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), com a observância da modulação dos efeitos determinada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, resta parcialmente provida a apelação do INSS, no tópico.

Saliento, outrossim, que eventual suspensão do pagamento do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, de forma a oportunizar que regularize a situação entre ele e o INSS, nos termos do parágrafo único do artigo 69 do Decreto 3.048/1999, redação mantida pelo Decreto 10.410, de 1/7/2020 (TRF4, AC 5000551-17.2019.4.04.7133, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 8/7/2021).

Execução Invertida

A sentença determinou que o INSS, após o trânsito em julgado, elabore os cálculos dos valores devidos. Contra tal decisão, apela o INSS, afirmando que não é ônus do devedor a apresentação dos cálculos de liquidação.

O STF, no julgamento do RE 729.884/RS (Tema nº 597), entendeu pela inexistência de repercussão geral do tema, por não tratar de matéria constitucional (RE 729884, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 23/6/2016, publicação 1/2/2017).

Apreciando-se a matéria em seu âmbito infraconstitucional, constata-se que o CPC, no parágrafo 2º do artigo 509, permite a iniciativa do devedor na apresentação dos cálculos, mas não o obriga. A previsão anterior, do CPC1973, é de que tal medida era de iniciativa do credor. Portanto, ao devedor (in casu o INSS), foi atribuída nova faculdade. Tal faculdade, no entanto, não significa a obrigação de apresentação dos cálculos, ônus que, no entendimento desta Turma, pertence ao credor:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. DANO MORAL. DANO MATERIAL. DESCABIMENTO. ÔNUS DE APRESENTAÇÃO DOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O ônus do credor de apresentar o cálculo não retira a faculdade do devedor de fazê-lo, na forma do art. 509, §2º do CPC, tampouco desobriga o INSS, quando requisitado, de apresentar elementos para o cálculo que estejam sob seu domínio, em razão do dever de colaboração das partes, consagrado no art. 6º e com reflexos nos arts. 378 e 379 do CPC2015, bem como por expressa previsão da medida nos parágrafos 3º e 4º do art. 524 do CPC2015 2. O indeferimento, o cancelamento ou a revisão do benefício previdenciário ou assistencial na via administrativa, por si só, não implica direito à indenização por dano moral, cogitada somente quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento abusivo ou ilegal por parte da Administração. Precedentes. 3. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009. 4. Não é o caso da majoração de honorários prevista no art. 85, § 11, do NCPC quando está sendo dado provimento ao recurso do INSS, ainda que parcial. (TRF4, AC 5055456-76.2016.4.04.7100, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, juntado aos autos em 28/11/2019)

Adverte-se, no entanto, que o ônus do credor de apresentar o cálculo não retira a faculdade do devedor de fazê-lo, na forma do artigo 509, §2º do NCPC, nem tampouco desobriga o INSS de apresentar elementos para o cálculo que estejam sob seu domínio, em razão do dever de colaboração das partes, consagrado no artigo 6º e com reflexos nos artigos 378 e 379 do NCPC, bem como por expressa previsão da medida nos parágrafos 3º e 4º do artigo 524 do NCPC. Entendimento semelhante já foi adotado em diversos julgados das turmas da 2ª Seção desta Corte (AI 5027439-87.2016.4.04.0000, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva AI 5039987-81.2015.404.0000, 4ª Turma, Relatora parao acórdão Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 1/12/2015; AI 5013121-70.2014.404.0000, 4ª Turma, Relator Juiz Federal Marcelo Malucelli, juntado aos autos em 22/8/2014).

Portanto, merece parcial provimento o apelo do INSS, no ponto, uma vez que, embora não seja obrigado a apresentar os cálculos, o que lhe é apenas facultado, deverá apresentar os elementos para tanto se e quando solicitado.

Consectários da condenação. Correção monetária. Juros de mora.

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994);

- INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991)

Quanto aos juros de mora, devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

Honorários advocatícios

MAJORAÇÃO EM GRAU RECURSAL

Deixo de aplicar a majoração de que trata o §11 do artigo 85 do CPC/2015, uma vez que o recurso restou parcialmente provido.

Tutela Antecipada

É de ser mantida a antecipação de tutela concedida em sentença, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a sua subsistência, a qual, aliás, é o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social.

Conclusão

Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade dos lapsos de 11/04/1988 a 02/08/2006, de 15/02/2007 a 19/06/2007, de 07/07/2007 a 11/11/2007 e de 19/11/2007 a 05/06/2014.

Dar parcial provimento ao apelo da Autarquia para aplicar a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709) e para consignar que, embora não seja obrigada a apresentar os cálculos dos valores devidos, o que lhe é apenas facultado, deverá apresentar os elementos para tanto se e quando solicitado.

Manter a antecipação de tutela.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e manter a antecipação da tutela deferida.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003194057v7 e do código CRC bb08dd56.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 8/6/2022, às 18:17:8

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034225-90.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: SILAS PIRES (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. TEMA STF 709. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ônus da apresentação dos cálculos.

1. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. 2. O INSS não possui a obrigação de apresentação dos cálculos de liquidação, mas deve fornecer os elementos necessários ao cálculo quando intimado para tanto. Precedentes desta Turma.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e manter a antecipação da tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003194058v3 e do código CRC dc435d4b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 8/6/2022, às 18:17:8

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:41:06.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 31/05/2022 A 07/06/2022

Apelação Cível Nº 5034225-90.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: SILAS PIRES (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA (OAB RS058479)

ADVOGADO: TIAGO BECK KIDRICKI (OAB RS058280)

ADVOGADO: TIAGO BECK KIDRICKI

ADVOGADO: LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:41:06.