AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5022324-85.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
AGRAVANTE | : | MARILENE BEHREND |
ADVOGADO | : | IVANIR ALVES DIAS PARIZOTTO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENT. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AMEAÇA DE SUSPENSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ATIVIDADE ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE.
1. Estando a ação de mandado de segurança devidamente instruída com prova adequada e suficiente (carta de concessão de benefício com referência à vedação contida no art. 57 da Lei 8.213/91), que propiciam o conhecimento e julgamento do feito sem necessidade de dilação probatória, mostra-se adequada a utilização do remédio heróico.
2. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal (Argüição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 31/05/2012), resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2016.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8425163v5 e, se solicitado, do código CRC 471696D6. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5022324-85.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
AGRAVANTE | : | MARILENE BEHREND |
ADVOGADO | : | IVANIR ALVES DIAS PARIZOTTO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da pretensão recursal, contra a seguinte decisão, proferida em ação de mandado de segurança, que indeferiu a liminar postulada com o fito de determinar que a autoridade havida coatora mantenha o benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento da impetrante do exercício de atividade sujeita a exposição a agentes insalubres após a concessão da aposentadoria especial ou, caso já tenha sido suspenso o benefício, seja restabelecido:
"Trata-se de mandado de segurança impetrado por MARILENE BEHREND contra ato administrativo do CHEFE DA AGÊNCIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DE VIDEIRA, SC, consubstanciado na concessão do benefício previdenciário de Aposentadoria Especial NB 46/171.315.108-9 (evento 01; CCON3), com informação de que o benefício será cancelado, acaso o segurado continue exercendo atividades sujeitas a agentes nocivos. Requereu a concessão de liminar, nos seguintes termos:
a) Porque presentes a probabilidade do direito "fumus boni iuris" e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo "periculum in mora", e por estar a parte Impetrante prestes (iminência) a sofrer grave violação em seus direitos adquiridos, prejudicando de maneira insofismável seu padrão de vida, haja vista o caráter alimentar do benefício recebido pelo Impetrante, nos termos da fundamentação supra, seja-lhes concedida liminar, inaudita altera pars, para, determinar a Autoridade Coatora/INSS, mantenha ativo o benefício de aposentadoria especial concedido (NB 168.893.462-03), independentemente do afastamento de suas atividades laborais sujeitas a condições especiais após a implantação da APOSENTADORIA ESPECIAL, tendo a comunicação da Autoridade Coatora, com visível abuso de poder, ou ainda, caso já tenha sido suspenso o pagamento do benefício, que o mesmo seja REATIVADO IMEDIATAMENTE. Alternativamente, seja determinado o depósito das quantias relativas suspensão do benefício (caso isso ocorra no decorrer do processo), em conta vinculada ao r. Juízo, para fins já declinados neste feito, até a decisão de mérito.
Defendeu a inconstitucionalidade do §8º do art. 57 da Lei 8.213/91. Defendeu a natureza alimentar das verbas percebidas a título de benefício previdenciário. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.000.00 (mil reais)
Vieram os autos conclusos para análise da liminar.
É o breve relato. Decido.
1. Da liminar
Para a concessão de medida liminar nos autos de mandado de segurança é imprescindível a demonstração da concorrência dos requisitos consubstanciados na prova documental pré-constituída (em essência, requisito da própria ação de mandado de segurança), na relevância do fundamento e na possibilidade de ineficácia da medida, caso deferida ao final do processo. Nesse sentido, veja-se o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, verbis:
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
[...]
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Na hipótese sub examine, em juízo de cognição sumária, entendo que a parte impetrante não comprovou os requisitos para concessão da liminar.
1.1. Da in(constitucionalidade) do §8º, do art. 57, da Lei 8.213/91
O impetrante requer provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de perceber a aposentadoria especial independentemente de continuar ou não laborando sob condições especiais.
O provimento jurisdicional pretendido implica a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo §8º, do art. 57, da Lei 8.213/91, que tem a seguinte redação:
Art. 57. [...]
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
Por sua vez, o art. 46 ao qual o dispositivo legal anteriormente citado faz referência, está assim redigido:
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Ou seja, na prática, o que fez o §8º, inserido no art. 57 pela Lei nº 9.732/98, foi vedar o recebimento de aposentadoria especial enquanto houver exercício de atividades laborais também sujeitas a agentes nocivos.
A norma tem nítido caráter protetivo da salubridade do trabalhador. Aliás, o fundamento de validade da própria aposentadoria especial é a proteção da saúde do trabalhador.
A contagem diferenciada do tempo de contribuição (25 anos de atividade especial), na aposentadoria especial, justifica-se pela prejudicialidade ao trabalhador em razão de sua exposição a agentes insalutíferos.
O escopo do dispositivo do §8º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91 é claramente incentivar o autor a deixar o trabalho nessas condições prejudiciais, preservando a sua saúde e a sua vida digna.
Seria um contrassenso, então, conceder aposentadoria especial ao trabalhador e permitir que continuasse a desenvolver as suas atividades laborais em contato a agentes prejudiciais a sua saúde. Aliás, fosse possível cumular o recebimento dos proventos de aposentadoria com o salário, o auferimento de maior renda acabaria por incentivar o trabalhador a permanecer no emprego insalubre.
Poder-se-ia alegar que a Lei não trouxe qualquer caráter protetivo ao trabalhador, tendo em vista que não o proíbe de continuar trabalhando em situação prejudicial, mas apenas veda a percepção da aposentadoria especial enquanto houver a permanência do trabalhador nessas condições, e que, por isso, violaria o dispositivo constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (CF/88, art. 5º, XIII). Não comungo, contudo, desse entendimento.
Isso porque, como se sabe, os direitos fundamentais não são absolutos, sendo plenamente possível a relativização do seu espectro no caso concreto.
No caso, penso que o dispositivo legal ora questionado encontra seu fundamento constitucional, como já adiantado, no direito à saúde, no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e no direito à vida.
Ao indivíduo é sim constitucionalmente garantido o direito ao trabalho, desde que não lhe ponha em risco a saúde, a dignidade ou a própria vida. Fala-se, então, em direito a um trabalho digno, na acepção mais ampla do termo.
Assim, o que fez a Lei nº 8.213/91, por seu §8º do art. 57, foi vedar a percepção da aposentadoria especial àquele trabalhador que continue o exercício de atividades especiais. Poderia ter a lei expressamente vedado a continuidade do trabalho? talvez sim, mas isso certamente daria mais azo a questionamentos de inconstitucionalidade, pois estaria atingindo a liberdade do indivíduo de forma mais abrupta e, ademais, não quis o legislador previdenciário avançar no campo trabalhista. Optou, então, o legislador, por adotar sistemática que, na prática, não obriga, mas incentiva o trabalhador a deixar esse emprego em condições especiais, cessando sua vida laboral ou procurando novo emprego em que não haja exposição a agentes prejudiciais.
Dese modo, o dispositivo legal questionado não proíbe, genericamente, o trabalho, mas sim incentiva que o indivíduo busque novas alternativas de trabalho que não tragam reflexos negativos a sua saúde.
Assim, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade no §8º, art. 57, da Lei nº 8.213/91.
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR.
Intime(m)-se.
2. Defiro o benefício da assistência judiciária gratuita. Anote-se.
3. Das informações
Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações (art. 7º, I, da Lei 12.016/2009).
Cópia deste despacho servirá como Carta de Intimação a ser encaminhada a Chefe da Agência da Previdência Social de Videira/SC.
De igual sorte, oficie-se ao órgão de representação judicial do INSS, dando-lhe ciência do presente feito, encaminhando-lhe, inclusive, cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da lei 12.016/09). Cópia da presente decisão servirá como ofício n. 1300334, que deverá ser remetido no seguinte endereço: R. Campos Novos, 211, Centro, Caçador/SC.
4. Vindas às informações, ou decorrido in albis o prazo, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, para que se manifeste no prazo improrrogável de 10 (dez) dias (art. 12 da Lei 12.016/09).
5. Por fim, venham os autos conclusos para sentença."
Sustenta a parte agravante, em síntese, que o ato administrativo impugnado afronta o livre exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profissão, porque não há vedação ao trabalho perigoso ou insalubre pelo aposentado. Referiu que no Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade nº 5001501-77.2012.404.0000, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º, do artigo 57, da Lei 8.213/91.
Deferida a antecipação da pretensão recursal para determinar à autoridade coatora que se abstenha de restringir que a impetrante continue no exercício de atividade, ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos após a concessão da sua aposentadoria especial, ou, na eventualidade de cancelamento, que a restabeleça imediatamente.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Alegando a parte impetrante que o ato do INSS violou direito líquido e certo, não há óbice à impetração do mandado de segurança, se acompanhar a petição inicial prova pré-constituída dos fatos que fundamentam o pedido.
Neste sentido a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LIQUIDO E CERTO. PROVA PRE-CONSTITUIDA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO.
1. Estando a ação de mandado de segurança devidamente instruída com provas adequadas e suficientes, que propiciam o conhecimento e julgamento do feito sem necessidade de dilação probatória, mostra-se presente o direito liquido e certo do impetrante.
2. Sentença anulada, para que, com o retorno à origem, o feito prossiga regularmente, oportunizando-se, à autoridade coatora, a apresentação de informações.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007260-04.2014.404.7114/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, julgado em 17 de dezembro de 2014)
Compulsando os autos constata-se, da carta de concessão de benefício (evento 1 dos autos de origem-CCON3), que o INSS comunicou à segurada/beneficiária que, verbis:
Comunicamos que seu Benefício requerido em 30/03/2016, com número 171.315.108-9 ESPÉCIE (46) APOSENTADORIA ESPECIAL foi concedido com inicio de vigência em 30/03/2016, com Renda Mensal Inicial de R$ 2.343,32.
Art. 57 da Lei número 8213/91 com a nova redação dada pelo artigo terceiro da Lei número 9032/95:
É vedado ao segurado aposentado nos termos deste artigo continuar no exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
De acordo com o Artigo 148, da Lei número 8.213/91, e suas alterações posteriores, será comunicado a(s) Empresa(s) na(s) qual(s) V.Sa. mantém vínculo empregatício, a concessão de sua aposentadoria. (...)
Portanto, tenho satisfeito os requisitos para o manejo da ação mandamental.
Neste passo, com relação ao fulcro recursal, consistente na questão da necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal, em julgamento realizado em 24/5/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira); o respectivo acórdão restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Tal diretriz segue mantida, como denota a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Desnecessária a análise quantitativa de da concentração ou intensidade de agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 4. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei n.º 8.213/91. 5. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000638-46.2013.404.7015, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/06/2016) (grifou-se)
Assim, diviso a relevância dos fundamentos da agravante, bem como o risco de dano, porquanto a impetrante está na iminência de sofrer restrição no desempenho de sua atividade profissional, podendo restar ineficaz eventual decisão concessiva da segurança.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/07/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5022324-85.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50015088020164047211
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
AGRAVANTE | : | MARILENE BEHREND |
ADVOGADO | : | IVANIR ALVES DIAS PARIZOTTO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 566, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8485018v1 e, se solicitado, do código CRC FE4A844C. | |
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