AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5047227-53.2017.4.04.0000/PR
| RELATOR | : | GISELE LEMKE |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARINO NOCENTE GELDE |
ADVOGADO | : | RODRIGO CALIANI |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. auxílio doença. alta programada.
1. Determinada a implantação do benefício, judicial ou administrativamente, sem fixação do prazo final, impõe-se o prazo de cento e vinte dias para a cessação do benefício, cabendo ao segurado requerer a sua prorrogação nos termos do art. 60, § 9º, da lei nº 8.213/91.
2. A aplicação da regra da alta programada estimada em até 120 dias, não impede que futura perícia médica, em constatando a incapacidade total do segurado, autorize a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria , dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2017.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9219842v17 e, se solicitado, do código CRC 4CC0E7AD. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5047227-53.2017.4.04.0000/PR
| RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARINO NOCENTE GELDE |
ADVOGADO | : | RODRIGO CALIANI |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito da Comarca de Pérola - PR, assim fundamentada (Evento 1, PROCADM3, mov. 79.1):
Vistos, etc.
Tratam-se os presentes autos de cumprimento de sentença promovida por em MARINO NOCENTE GELDE face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
Diante se vê da petição acostada no evento 72.1, a parte autora informa que o benefício que lhe fora concedido judicialmente foi cessado pelo INSS por "ordem judicial", contudo, informa que não há ordem judicial nesse sentido, pleiteando pelo restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
Intimado, o INSS fundamenta a legalidade da cessação do benefício com base na Medida Provisória n° 739/2016 alterada pela Medida Provisória 767/2017.
É o relatório. Decido.
Em análise aos autos, conquanto a tese lançada pelo INSS, entendo cabível o restabelecimento do benefício de auxílio-doença. Explico.
Com base nas recentes alterações previdenciárias, destaca-se a Medida Provisória n° 739/2016, de 07 de 04 de novembro de 2016, a qual permitiu a fixação de data para a cessação de benefício, julho de 2016 com vigência até alterando os parágrafos 8°, 9° e 10° do artigo 60 da Lei 8.213/91.
Posteriormente e, considerando que não houve sua conversão em Lei, em 06 de janeiro de 2017 foi publicada a Medida Provisória 767, alterando os §11°, 12° e 13° da Lei 8.213/91 da seguinte forma:
Art. 60. (...)
§ 11. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101.
Esta nova previsão passou a admitir um termo final para a cessação do benefício de auxílio-doença a ser fixado pelo perito judicial ou, em caso de ausência, no prazo de 120 dias.
Em relação à eficácia, por se tratar de mera alteração procedimental, não alterando substancialmente o benefício propriamente dito, a regra pode ser aplicada aos benefícios concedidos/deferidos após a sua regulamentação, independentemente da data do requerimento do benefício, nos termos do artigo 6° do Decreto-Lei n/42.4.657
Contudo, mesmo não desconhecendo estas regras, entendo plausível a realização de perícia médica a justificar eventual cessação do benefício de auxílio-doença.
Perfilho do entendimento de que a fixação de prazo pode gerar insegurança ao segurado diante da incerteza que se instala nas diversas hipóteses de incapacidade que fundamentam o benefício de auxílio-doença. Esta insegurança prevalece tendo em vista que as patologias incapacitantes não são estáveis, podem apresentar uma evolução no tempo ou até mesmo perder sua intensidade, sendo irrazoável presumir a recuperação da capacidade laborativa de uma pessoa tão somente pelo decurso de um prazo.
Ainda que o benefício concedido possua caráter temporário, perdurando apenas enquanto presentes os requisitos que existiam na época de sua concessão, o segurado tem direito de ser diagnosticado por profissional que deverá comprovar que sua incapacidade laboral não persiste.
Calha mencionar que a mera expectativa de melhora com fixação de prazo a justificar o cancelamento do benefício, pauta-se em evento futuro e incerto, inalcançável pela simples previsão do perito e do próprio legislador.
Este procedimento utilizado pelo INSS denomina-se Alta Programada que decorre do programa conhecido como COPES (Cobertura Previdenciária Estimada), que autoriza o INSS estabelecer o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.
Este método, contudo, fere direito subjetivo do segurado em ter sua patologia reconhecida por perícia médica que certifique a superação da incapacidade, contrariando a norma esculpida no artigo 62 da Lei 8.213/91, bem como no artigo 77 do Decreto n°3.048/99 (equivalente ao artigo 101 da Lei de benefícios), o qual dispõe:
Art. 77. O segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Logo, para as hipóteses de auxílio-doença, conquanto haja previsão de prazo e a consequente extinção do benefício em caso de ausência de pedido de prorrogação, entendo que cabe ao INSS realizar a reavaliação do segurado por perícia médica antes de suspender o pagamento do benefício, evitando que este, caso ainda esteja incapacitado, torne-se mais vulnerável com o desamparo financeiro, prevalecendo a continuidade do benefício frente ao princípio do in dubio pro misero.
Sobre o tema, destaca-se o assente entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 4° Região:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ALTA PROGRAMADA.
Necessidade de realização de perícia médica. Não pode ser suspenso ou cancelado o benefício em manutenção por alta médica programada antes da realização da correspondente perícia, uma vez que não se pode presumir a recuperação de capacidade laborativa,pura e simplesmente em razão do decurso de determinado tempo. (TRF-4 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 50119277120164047208 SC 5011927-71.2016.404.7208, Relator: (Auxílio Roger) TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 09/05/2017, QUINTA TURMA)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1.(...). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele em tal condição. 3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Na hipótese vertente, face à análise dos autos, procede o pedido de concessão de auxílio-doença desde 08/08/2014. 4. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 5. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988. 6. A despeito da previsão do artigo 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91 (incluídos pela Medida Provisória n. 739/2016), no sentido de que, sempre que possível, o ato de concessão de auxílio-doença deve fixar prazo para duração do benefício, não cabe, no caso dos autos, a concessão de auxílio-doença com prazo final, porquanto o perito fez, apenas, uma estimativa aproximada para a convalescença do segurado. Assim, por se tratar de evento futuro e incerto, antes da suspensão do pagamento do benefício, cabe ao INSS a reavaliação médico-pericial. (TRF-4 - APELREEX: 7157320174049999 RS 0000715-73.2017.404.9999, Relator: FRANCISCO DONIZETE GOMES, Data de Julgamento: 30/05/2017, QUINTA TURMA)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO PERIÓDICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. A possibilidade de reavaliação da condição de saúde do segurado para fins de exame da manutenção do benefício por incapacidade deve ser assegurada, dentro dos prazos que a Autarquia tecnicamente definir, sendo vedada, porém, em se tratando de benefício concedido judicialmente, a chamada alta programada, devendo-se submeter o segurado à perícia antes de qualquer medida que possa resultar na suspensão do pagamento do auxílio-doença. 2 (...) (TRF-4 - AC: 33789220174049999 SC 0003378-92.2017.404.9999, Relator: TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 09/05/2017, QUINTA TURMA)
Diante do exposto, não havendo notícia nos autos de realização de perícia médica a justificar a cessação do benefício de auxílio-doença, entendo que o benefício deve ser mantido até ser constatada a recuperação da parte autora por meio de perícia médica junto à autarquia previdenciária, razão pela qual defiro o pleito acostado no evento 72.1, devendo o INSS restabelecer o benefício outrora concedido judicialmente, sob pena de incorrer em multa diária no valor de R$200,00 (duzentos reais).
Intimem-se. Diligências necessárias.
Em suas razões recursais, a autarquia agravante sustenta, em síntese, que quando da concessão do benefício, já estava em vigor a MP originária que levou à alteração do regime, de modo que o benefício da parte autora já foi implantado com a discriminação expressa de que seria cessado dentro de certo prazo. Por outro lado, não se fez nenhuma prova de que a incapacidade permanece, e que a parte autora faça jus à concessão do benefício, de modo que a sua prorrogação se deu apenas ao fundamento de que o INSS não poderia cessar o benefício.
Requer a concessão do efeito suspensivo ao agravo, e o provimento definitivo do recurso, para formar a decisão proferida, negando-se o restabelecimento do benefício (Evento 1 - INIC1).
O agravo foi recebido no duplo efeito (Evento 4-DESPADEC1).
Sem contraminuta, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Razão assiste ao agravante.
Ocorre que o auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
Ademais, com o recente advento da Lei nº 13.457/2017, o art. 60 da lei nº 8.213/91 restou assim redigido:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Nesse sentido, entendo que determinada a implantação do benefício, judicial ou administrativamente, sem fixação do prazo final, impõe-se o prazo de cento e vinte dias para a cessação do benefício, cabendo ao segurado requerer a sua prorrogação nos termos do art. 60, § 9º, da lei nº 8.213/91. Mormente na hipótese em que a implantação do benefício já se deu dentro do prazo estabelecido pela MP 739/2016.
A aplicação da regra da alta programada estimada em até 120 dias, não impede, bem por isso, que futura perícia médica, em constatando a incapacidade total do autor, autorize a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Em face do exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5047227-53.2017.4.04.0000/PR
| RELATOR | : | GISELE LEMKE |
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AGRAVADO | : | MARINO NOCENTE GELDE |
ADVOGADO | : | RODRIGO CALIANI |
VOTO DIVERGENTE
Na hipótese sob exame, embora o benefício tenha sido concedido sem o estabelecimento de prazo para a recuperação da capacidade laborativa, afigura-se pertinente seja observada a decisão adotada pelo juízo singular.
E isso porque o auxílio doença foi concedido quando vigente a anterior MP da qual derivou a atual redação do artigo 62 da LBPS. Logo, a situação dos autos está compreendida em um hiato do qual se pode visualizar como prematura a imediata cessação do auxílio doença quando desacompanhada de nova perícia médica, seja na via administrativa, seja na via judicial.
Na hipótese presente, já estava judicializada a questão. Nesse contexto, sopesados os motivos acima apostos, agregados às razões de decidir do Julgador singular, os quais ratifico, permito-me divergir da solução indicada pela Relatora, para negar provimento ao agravo de instrumento.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/11/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5047227-53.2017.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 00010029020118160133
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venzon |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARINO NOCENTE GELDE |
ADVOGADO | : | RODRIGO CALIANI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 115, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 28/11/2017 11:34:24 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI)
Comentário em 28/11/2017 12:35:33 (Gab. Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO)
Com a vênia da divergência, acompanho a relatora
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9260096v1 e, se solicitado, do código CRC 14BECF6A. | |
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